对贪污罪的比较研究

在我国“贪污”一词通常是用作对官吏或公职人员为官不廉的贬义评价，具有广泛的含义。1952 年颁布的《 中华人民共和国惩治贪污条例》 规定，“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物、强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私的违法取利之行为，均为贪污罪”，这里的贪污显然是取此广义。以后，随着我国社会物质生活条件的发展变化以及刑事立法的进步，刑法规定的贪污罪逐渐形成现在特定的含义。贪污的英文直译应是Corruption ，它在国外往往包括贿赂等腐败性质的犯罪。外国刑法中与我国贪污罪类似的犯罪，多数规定于盗窃、侵占、诈骗等犯罪领域。如我国英文版的刑法典所译“贪污罪”为Crime of Embezzlement ，而‘embezzlement’ 是侵占的意思。为此，本文是把我国刑法中的贪污罪与国外刑法中那些类似于我国刑法规定的贪污罪的犯罪行为进行比较研究，以期对我国贪污罪的立法及司法适用有所裨益。

一、贪污罪的罪名

外国刑法极少使用贪污罪的罪名，他们类似我国贪污罪的犯罪所采用的罪名，可作以下分类：

l 、以侵占包含贪污。原联邦德国刑法典第246 条规定的侵占罪，是指“意图不法侵占自己持有或保管的他人的动产”的行为。日本刑法典第252 条规定侵占罪以及第253 规定业务侵占罪，前者指“侵占自己占有的他人的财物”，后者指“侵占在业务上由自己占有的他人的财物”。瑞士刑法典第140 条规定，侵占罪是指“为自己或第三人不法之利益而侵占自己受托保管之他人动产，或对自己受托保管之财物，尤其是金钱，使自己或第三人不法使用者”。我国台湾虽有“贪污治罪条例”等特别法，但其刑法并无贪污罪名。受大陆法系国家的影响，台湾刑法第336 条规定的公务或公益侵占罪与大陆刑法贪污罪的行为类型大体相当。19 ％年的俄罗斯联邦刑法典第160 条规定“攫取他人托付给犯罪人的财产”的行为构成侵占或盗用罪。此外，印度刑法典规定的侵占罪包括第403 条规定的一般的财产侵占罪和第405 条规定的违背信托侵占罪；韩国刑法典第355 条规定有侵占罪和背信罪；蒙古刑法典第128 条规定有公职人员或者受托执行公务的人员侵占罪；泰国刑法典第147 条规定有读职侵占罪；1951 年保加利亚刑法典第106 条规定有侵占罪；1930 年意大利刑法典第314 条和第646 条分别规定有公务员监守自盗罪和一般侵占罪。我国澳门1996年开始生效的刑法典第340 条规定了“公务上之侵占罪”。在普通法系的美国没有贪污罪这一罪名，对受物主委托占有该财物者按照自己的用场转变或处置该财物的行为，以侵占罪论。[①]

2 、无专门罪名，其行为分别纳人盗窃、诈骗、背信等犯罪中。这些国家主要有英国、加拿大、法国和苏俄等。根据英国《 1968 年盗窃罪法》 和《 1978 年盗窃罪法》 ，如果一个人怀着永久性地剥夺他人财产的故意，不诚实地把他人财产据为已有，那他就犯有盗窃罪。受托管人和其他受信托的财产所有人，如果怀着永久性地剥夺他人财产的故意而不诚实地把这些财产据为己有，那他就犯有盗窃罪。受托管人和其他受信托的财产所有人，如果怀着永久性剥夺他人财产的故意而不诚实地把这些财产据为已有，就犯有盗窃罪。[②]我国香港1995 年《 盗窃罪条例》 明显受到以上英国法的影响，把贪污行为界定在盗窃罪的范围内。而香港1948 年的《 防止贪污条例》 （Prevention of Corruption ordinance ）和后来的《 防止贿赂条例》 （Prevention of Robbery ordinance ）主要规定的实际上是贿赂犯罪。1960 年苏俄刑法典第92 条把以侵吞、侵用或滥用职权的方法盗窃国家财产或公共财产的行为规定为“侵害社会主义所有制的犯罪”。加拿大刑法典第九章规定的盗窃罪包括看管人盗窃被没收物、侵占保管中的金钱罪，该章规定的类似盗窃的犯罪包括违反信托罪和公务员拒绝移交财产罪。法国1994 年刑法典在第314 -1 条规定“滥用他人信任罪”；在第432-15条规定公职人员“窃取、隐匿财产罪”；在第433 -2 条规定公职人员“窃取、隐匿存放于公共保管处的财物罪”。[③]

3 、称为公务员挪用或非法占有罪。如1944 年西班牙刑法典第394 条规定的是属于贿赂性质的挪用罪，第535 条规定的是诈欺性质的非法占有罪。1968 年的罗马尼亚刑法典第223 条规定的也是挪用罪。

4 、称为贪污、侵占和非法占有罪。1986 年开始施行的《 越南社会主义共和国刑法》在第133 条规定有贪污全民所有制财产罪，第135 条规定有滥用信任侵占全民所有制财产罪，第136 条规定有非法占有全民所有制财产罪。[④]

我国刑法规定的贪污罪是一个专门的罪名。1979 年刑法第155 条规定了贪污罪，以后，由于改革开放的不断深人，出现了不少新情况和新问题，至使1988 年全国人大常委会通过《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》 （下称《 补充规定》 ），对贪污罪的内容作了修改补充。直到后来全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》 及1997 年新刑法的制定，增设了侵占罪和职务侵占罪，这就使以前可能按贪污罪处理的部分犯罪不再定为贪污罪。这一点至少也是受到大陆法系刑法的影响。同时，与外国相比，我国刑法把贪污作为一个独立且重要的罪名加以规定，也是深受我国传统法文化的影响。我国古代一直延续着反贪治吏的刑律，许多惩治贪官污吏的人物范例至今仍广为传播。贪污罪的罪名至今对于我国社会普遍的国民心理已难以更改。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、贪污罪在刑法体系中的归属

各国刑事立法对贪污类犯罪的归属，大致可分为以下一些情形：

1、设立侵占罪专章，如日本刑法分则第38 章。但日本改正刑法草案（1974 年）是把侵占罪和背信罪共同作为一章。

2 、与盗窃罪合为一章，如前联邦德国刑法分则第19 章设盗窃及侵占犯罪专章。[⑤]

3 、设立侵占与背信罪专章，有关行为统称为侵占、背信，二者不再细分。如韩国刑法分则第40 章就是这样。[⑥]

4 、作为侵犯财产罪的一部分，如瑞士刑法分则第二章规定对于财产之犯罪，包括侵占罪。印度刑法第17 章规定的侵犯财产罪，包括了类似贪污的财产侵占罪和违背信托罪。越南的贪污罪规定于刑法分则第四章“侵犯社会主义所有财产的犯罪”中。罗马尼亚、奥地利以及现在的俄罗斯等国也如此。

5 、纳人盗窃罪中，贪污或侵占行为都是盗窃罪。英国关于盗窃罪的制定法就是这样规定的。

6 、主要设立于读职罪一章中，如西班牙刑法规定于“贿赂罪”一章；意大利规定于“对公共行政之犯罪”一章，巴西是规定在“违反公共行政管理”中，泰国是规定于“关于国家行政之犯罪”一章的褚读职罪一节。蒙古是规定在“职务上的犯罪”一章。[⑦]我国澳门刑法规定的公务上之侵占罪归属“执行公共职务时所犯之罪”这一章。

7 、分属诈骗罪和读职罪。法国1994 年刑法把这类犯罪规定在诈欺据有财产罪和危害国家权威（公共行政管理）罪之中。

8 、主要在侵犯财产罪中设立专罪、但又列为盗窃罪的分支，例如前苏联、阿尔巴尼亚等国。

综合以上情形，可以发现对贪污行为作犯罪处理在各国刑法中的位置基本上分两个大类，一是把贪污罪作为侵犯财产罪这一大类罪中的一部分，只不过有的国家是把它单列为一种罪或者一种罪里面的一小部分。二是把贪污行为分别规定在侵犯财产罪和读职罪两大类罪中，其中后者更接近我国现行刑法规定的贪污罪。国外刑法的规定对我国刑法理论界乃至刑事立法产生了明显影响。我国1979 刑法分则将贪污罪置于侵犯财产罪一章，这似乎显示着贪污罪主要是侵害公共财产所有权的犯罪。以后围绕该罪侵犯的客体究竟是哪些、其中以谁为主要的问题，刑法理论界一直有较大争论。在修订刑法过程中，有的观点认为应把贪污罪放在读职罪中加以规定。经过各种理论纷争，结合反腐败斗争的需要和实践，我国1997 刑法最后把贪污贿赂罪作为刑法分则的专章加以规定。与此相适应，理论界开始倾向于把侵犯国家机关的正常职能和威信或国家工作人员职务行为的廉洁性作为贪污罪主要的犯罪客体。[⑧]

三、贪污罪的犯罪主体

国外刑法关于贪污行为主体的规定可分为以下类型：

1 、直接概括为某一类人员。如意大利1930 年刑法第314 条规定的监守自盗罪，其犯罪主体为“公务员或从事公务人员”。巴西1940 年刑法、西班牙19 44年刑法、罗马尼亚1968 年刑法、保加利亚1951 年刑法规定为“公务人员”或“公职人员”；瑞士1937 年刑法规定为“官署职员、官吏、监护人、保护人、职业性之财产管理人”；泰国刑法规定的是“有采购、制造、管理或保管物品职责之公务员”。法国1994 年刑法第4 32-15条规定的是“行使公安司法权力的人，或者负责公共服务事业任务的人、公共财务会计人员、公共财产保管人或者其下属人员”。越南刑法虽然没有明确贪污罪的主体是国家公职人员，但从刑法对贪污罪的规定足以得出犯罪主体是国家公职人员的结论。

2 、概括为某一类人员，并作具体解释。如1960 年苏俄刑法在“附则”中对“公务人员”予以解释。朝鲜、蒙古等国亦如此。美国法中“受信托人”( fiduciay ）是指“包括受托人、监护人、遗嘱执行人、财产管理人、破产管理人以及为从事受信托业务的法人或组织执行受信托工作的其他人”。

3 、为一般主体，法律条文不作具体规定，但可通过对犯罪行为的规定理解和推定主体的特征。这样的国家有日本、联邦德国、印度、英国、今天的俄罗斯联邦等。如根据日本刑法第253 条规定，其业务上侵占罪的主体是业务上占有他人财物者。如果该主体又是国家公务人员，他就犯有贪污兄罪。这与这些国家把贪污行为只是作为其他犯罪的一部分进行规定是一致的。

我国刑法规定的贪污罪的主体为特殊主体。规定的类型属于上述第2 类。根据1979 刑法的规定，贪污罪的主体是国家工作人员和受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。刑法还对“国家工作人员”进行了专门规定，“是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。”1 988 年的《 补充规定》 在国家工作人员以外又增加了“集体经济组织的工作人员”和“其他经手、管理公共财物的人员”。1997 刑法实施以后，贪污罪的主体可分两大类，一是国家工作人员，具体包括：( l ）各级国家机关（也包括各级党委、政协机关）中从事公务的人员；( 2 ）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；( 3 ）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；( 4 ）其他依照法律从事公务的人员，如被依法选出在人民法院履行职务的人民陪审员。二是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员，如以承包、租赁等形式管理、经营国有单位或其中一个部门的国有财产的人员。至于国家控有部分股份的公司中的工作人员以及农村村委会的主要负责人，是否能成为贪污罪的主体尚有争论，有待司法解释作进一步明确规定。

我国刑法规定的贪污罪主体虽然也可划人“国家公职人员”一类，但由于国家体制不同，公职人员的身份是大不一样的。国外贪污罪中的这类主体，有的为一般公务员即可（如西班牙），而有的却是有限制条件的公务员（如法国），但他们都是严格意义上、依照法定程序产生的国家公职人员，而我国贪污罪的主体所指的国家工作人员范围广泛得多，它不仅仅限于在国家机关任职的工作人员。而且，随着政治经济体制的改革，贪污罪主体发生变化的可能性仍然存在。在那些不把贪污主体划人“国家公职人员”的国家，有的是因为己不使用贪污罪名（如用盗窃罪），有的则是把贪污罪列人别的财产犯罪（如侵占罪）之中，其犯罪主体不必强调行为人的身份。这里所言的身份是指政治身份，实际上，后面这类国家规定的犯罪主体实施类似我国贪污罪的犯罪行为，一般还要具备已是被侵害财产的合法占有者的身份。如韩国刑法规定的侵占与背信罪的犯罪主体是“保管他人财物者”和“处理他人财物者”。当然，这后一意义的身份对于国家公职人员犯贪污罪的，同样也要具备。

四、贪污罪的犯罪对象

贪污的对象是属于动产的财物，这一般没有疑问。但各国刑法对财物的所有权归属有明显不同的规定。（l ）不作限制，如日本、韩国、联邦德国、俄罗斯等，这些国家刑法规定的侵占罪的对象可以是任何性质的财物。（2 ）限于国家财产或者公共财产，将私有财物排除在贪污对象之外，如前苏联、越南等。如越南刑法规定的贪污罪以“全民所有制财产”为对象。这些国家的刑法把贪污罪规定于侵犯财产罪之中，与盗窃、抢劫、诈骗等罪相并列。但除贪污罪外，其他的侵犯财产罪并不要求犯罪对象的特定。这就导致立法上把这些犯罪列人同一章是否协调的问题。（3 ）主要是公共财物，但又将私有财物部分排除在贪污对象之外。这种情况主要存在于那些在读职罪中规定贪污行为的国家。如西班牙刑法第394 条规定的公务员挪用罪的对象是“职务所管辖或职权所处理之公共资产或财产”。法国刑法规定的贪污罪的对象包括公共或私人资金以及其他“因职务或工作而交付于他的任何其他物件”。瑞士、巴西、意大利、泰国等也是如此。

我国1997 刑法规定贪污罪的对象是公共财物。具体包括：( l ）国有财产；( 2 ）劳动群众集体所有的财产；( 3 ）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项资金的财产；( 4 ）在国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。目前，对于多种所有制形式混合的经济类型的财产性质，理论界还有不同看法，它们是否可以成为贪污罪的对象值得进一步研究。可见，我国刑法规定的贪污罪的犯罪对象只包括少量特殊的私人财产，分清财产的属性对于认定贪污罪具有重要意义，不能把贪污罪的对象扩及上述第（4 ）种情况以外的私人财产。由于资本主义私有制经济所决定，西方资本主义国家无论是把贪污罪作为侵犯财产的犯罪，还是作为读职犯罪，其侵犯对象的范围是不能排除私有财产的。只不过在前一情况下更强调对私有财产的保护。

五、对贪污罪的处罚

根据刑罚轻重不同，各国刑罚对贪污罪的处罚可作如下归类：

1 、主刑为10 年以下剥夺自由刑的。日本对侵占罪和业务侵占罪分别处5 年以下和10 年以下惩役；德国最高为5 年以下自由刑；意大利为3-10 年，瑞士、法国、韩国、印度的最高为10 年。俄罗斯联邦刑法规定，对侵占罪的处刑最高不超过3 年自由刑。我国台湾刑法对公务或公益侵占罪规定处l -7 年有期徒刑；澳门特别行政区刑法规定对公务上之侵占罪处l -8 年徒刑。

2 、主刑突破10 年剥夺自由刑的。巴西对贪污罪最高可处12 年自由刑；西班牙对公务员挪用罪的最重处罚是长期劳役和长期监禁；前苏联、保加利亚最高处罚为15年自由刑，加拿大的最高处刑是14 年监禁。

3 、对贪污罪可判处无期徒刑甚至死刑的国家。泰国最高可判处20 年自由刑和无期徒刑；蒙古1942 年刑法对贪污罪的处罚规定包括5 年以下自由刑和3 年以上自由刑，情节严重的可判处死刑。越南1986 年刑法对贪污全民所有制财产罪的处罚划分：l -7 年有期徒刑、5 -15年有期徒刑和12 -20 年有期徒刑、无期徒刑、死刑三个档次。台湾1992 年修正的《贪污治罪条例》对窃取侵占有关公用器材财物等行为处刑最高可达无期徒刑。[⑨]

同时，有些国家或地区对贪污罪规定有罚金刑，如德国、法国、俄罗斯、泰国、韩国、我国台湾地区等。还有的国家可处以剥夺公权等资格刑。如韩国、意大利、西班牙以及前苏联等。还有少数国家规定了没收财产刑。

我国刑法对贪污罪的处罚细致而且周密，跨越的幅度较大。总的说来是根据犯罪的数额和情节规定相应法定刑。1979 年刑法规定出5 年以下有期徒刑或者拘役、5 年以上有期徒刑和无期徒刑或者死刑三个档次的量刑标准。1988 年的《 补充规定》明确了犯罪构成的具体数额，并根据数额大小规定出四项四个层次的犯罪构成类型（即轻罪、基本罪、重罪和最重罪），在每一构成类型中又根据情节轻重规定不同档次的法定刑。1997 年刑法基本采用了《 补充规定》 中的犯罪构成类型和量刑档次，只是提高了数额标准。个人贪污数额不满五千元的构成贪污罪的轻罪，最高刑为2 年有期徒刑，情节较轻的，给予行政处分；贪污数额在五千元以上不满五万元的是本罪的基本罪，处1 年以上7 年以下有期徒刑，若情节严重则处7 年以上10 年以下有期徒刑，若贪污数额在五千元以上不满一万元，且犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可减轻处罚或者免予刑事处罚，而给予行政处分；贪污数额在五万元以上不满十万元的是本罪的重罪，处5 年以上有期徒刑，可以并处没收财产，若情节特别严重则处无期徒刑，并处没收财产；贪污数额在十万元以上的，构成贪污罪的最重罪，处10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产，若情节特别严重则处死刑，并处没收财产。

从国外犯罪的发展历史来看，贪污罪的出现与盗窃罪有一定渊源。二罪相比，贪污主要是背弃信义的行为，故在一开始对它的处罚比古老的盗窃罪要轻。只是后来有些国家认识到对这两种犯罪的处刑差异过大并不公平。贪污和盗窃出现接近甚而融合的趋势。到今天，多数欧美国家对这两种罪的法定刑规定得较为相近或者相同。亚洲的日本、印度和韩国对贪污罪的处刑还是比盗窃罪要轻，越南规定贪污罪的法定刑比盗窃罪略重。笔者认为，我国刑法中的贪污罪与盗窃罪也有可比性，处罚这两种犯罪都是以数额和情节为主要根据；刑种的适用主要包括拘役、有期徒刑和无期徒刑，而且都是配有死刑的犯罪。但在总体上对盗窃罪的处罚略重于贪污罪，这表现为：( l ）盗窃罪规定于刑法分则的第五章，而贪污罪是规定在其后的第八章；( 2 ）一般而言，同样的犯罪数额，盗窃罪的处刑较重；( 3 ）对免予或不予刑事处罚的情况，贪污罪明确作了规定；( 4 ）盗窃罪可适用死刑的两种情况明确具体，而贪污罪适用死刑的条件是很抽象的“情节特别严重”。

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[①]参见储槐植着：《美国刑法》 ，北京大学出版社1996年版，第233 页.

[②]参见赵秉志等译：《 英国刑法导论》 ，中国人民大学出版社1991版，第197 -202 页。

[③]参见《法国刑法典》 ．罗结珍译，中国人民公安大学出版社1995 年版。

[④]参见《 越南缅甸老挝现行法律选编》 ，米良、梁斌译，云南人民出版社1993 年版。

[⑤]参见《德意志联邦共和国刑法典》 ，徐久生译，中国政法大学出版社，中国人民大学出版1996年版。

[⑥]参见《韩国刑法典》, [ 韩]金水哲译，中国人民大学出版社1996年版。

[⑦]参见《 世界著名法典选编（刑法卷）》 ，萧榕主编，中国民主法制出版社1998 年版。

[⑧]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学（下）》 中国法制出版社1999 年版，第1118 -1120 页。

[⑨]参见陈立着：《海峡两岸法律制度比较（刑法）》 ，厦门大学出版社1993 年版，第307 -308 页。