犯罪过失概念比较研究

内容提要：中外刑法理论和刑事立法对犯罪过失概念认识的共通之处在于：都认为过失是由于欠缺意识之紧张，以致欠缺对犯罪事实之认识及预见，或否定发生结果的可能性的一种值得非难的心理状态。而中外刑法理论对犯罪过失概念认识的差异主要表现在：一是立法体例不同，二是理论研究的深度以及理论对司法实践的影响力不同。中国刑事立法和刑法理论应以注意义务为中心对犯罪过失的概念进行重新界定。

关键词：犯罪过失；疏忽大意；过于自信；注意义务

作为与故意犯罪相对应的犯罪类型，过失犯罪一直为各国立法者和理论研究者所关注。而犯罪过失作为过失犯罪的核心构成要素之一，在立法上和理论上受到重视也是理所当然的事情。关于犯罪过失在犯罪论体系中的地位，大陆法系的学者们一直存有不同的认识，但无论哪种学说和主张，都是以犯罪过失的概念为中心而进行构建和展开的。与此相适应，对犯罪过失概念的界定也是各国刑事立法所无法回避的一个核心问题。但由于历史、文化、经济、社会等诸多因素的影响，各国刑事立法和理论研究对犯罪过失概念的诠释歧义甚多。对中外关于犯罪过失概念的立法模式和理论学说进行比较研究，分析其异同，权衡其得失，对于我国刑事立法的完善和理论研究的发展，无疑具有积极的意义。

一、犯罪过失概念的立法模式

从现代世界各国刑法关于犯罪过失概念的规定来看，主要有以下四种立法体例：

(一)学理或判例模式

这种模式是指刑法总则中只规定处罚过失犯罪的一般原则，而犯罪过失的概念则通过学理或判例的解释来界定。这方面最具代表性的是日本和德国刑法。日本1907年刑法第38条第1款规定：“无犯罪意思之行为不罚，但法律有特别规定时不在此限。”这是近代西方国家在刑法总则中首次以立法形式确立犯罪以处罚故意为原则，以处罚过失为例外的立法例。这一立法形式和立法例，相继为众多国家所效仿。①1976年联邦德国刑法典第15条第1款规定：“本法只处罚故意行为，但明文规定处罚过失行为的，不在此限。”②

(二)隐含模式

隐含模式是指在刑法典中只规定过失犯罪的概念，而犯罪过失的概念则隐含于对过失犯罪的规定之中。例如1996年5月24日通过、1997年1月1日起施行的《俄罗斯联邦刑法典》第26条规定：“因轻信或疏忽而实施的行为，被认为是过失犯罪。如果犯罪人预见到自己行为(不作为)可能发生危害社会的后果，但却没有足够理由地轻信可以防止这种后果的发生，则犯罪是因轻信而实施的犯罪。如果犯罪人在加以必要的注意和具有必要的预见性时本来应该和可以预见到自己的行为(不作为)可能发生危害社会的后果却未预见到这种后果，则犯罪是因疏忽而实施的犯罪。”这被认为是在刑法典中直接规定过失犯罪概念的典型的立法例，也是从本质上对过失犯罪所作的规定。但其中包含着对犯罪过失的两种形式——轻信过失和疏忽过失概念的界定。

(三)并列模式

并列模式是指在刑法典中既规定了过失犯罪的概念，又规定了犯罪过失的概念。例如1937年12月21日公布、1996年修订的《瑞士联邦刑法典》第18条第3款规定：“行为人由于违背义务过失地未考虑行为之结果，或者对行为之结果未加注意者，是过失犯罪。根据当时的情况和个人情况，行为人应当注意而未加注意的，即为过失。”该款前半段是对过失犯罪的规定，后半段则是关于犯罪过失的规定。

(四)直接模式

直接模式是指刑法典中直接规定了犯罪过失的概念。例如1974年奥地利刑法典第6条第1款规定：“行为人依其情况应注意，且按其精神及身体状况能注意，而怠于注意，致发生其不知之法定构成事实者，为过失。”第2款规定：“认识该事实可能实现，而未希望其发生者，以过失论。”韩国1953年刑法典第14条第1款：“由于疏忽大意，未认识到犯罪构成要件之事实的行为，其处罚以法律有特别规定者为限。”

在前述关于犯罪过失概念的四种立法模式中， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种模式即德日模式最为概括，其实它并不是对犯罪过失或过失犯罪概念的规定，而是对过失犯罪处罚原则的规定，这就为刑法理论和刑事司法留下了巨大的解释空间。但将如此重要的概念委诸于学说和判例的解释，不但易导致理论上的歧见，而且会造成实践中的混乱，很难说其符合罪刑法定原则的旨趣，故不足取。第二种模式其实曾经是以前苏联为代表的社会主义国家的立法模式，现俄罗斯刑法典基本上承袭了其基本内容，只是在形式上作了适当的调整。该种模式把过失犯罪作为与故意犯罪相对应的一种犯罪类型，用立法形式对其内涵和外延进行了准确的界定，有助于人们正确地把握过失犯罪的本质，也为司法实践提供了认定过失犯罪的规范标准；同时，立法关于过失犯罪概念的规定，也为人们理解和认识犯罪过失及其形式提供了法律依据，避免了理论的分歧和实践的混乱，因而不失为一种科学的立法模式。但无论是前苏联还是现俄罗斯，都存在着立法语言繁琐、晦涩的缺陷，特别是关于疏忽过失的规定，简直使人如坠云雾，不知所云。如果排除语言习惯及翻译技术因素，这种缺陷则反映了其立法技术的粗疏。第三种、第四种模式都在法典中明确规定了犯罪过失的概念，尤其是瑞士和奥地利刑法典，更是直接揭示了犯罪过失的核心要素-注意义务，使犯罪过失的内涵更为清晰明了，因而其界定也更为科学。但韩国刑法的规定则强差人意，因为其规定很容易使人产生误解，认为过失只有无认识过失一种形式，而不包括有认识过失的情况，③这不能不说是立法的失误。

我国现行刑法第15条第1款规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”我国刑法没有直接规定犯罪过失的概念，而是通过对过失犯罪概念的界定来反映犯罪过失的内涵。

对我国刑法典涵括的犯罪过失概念的内涵，多数学者认为是科学的，理由是：④其一，我国刑法规定的犯罪过失定义，以马克思主义犯罪学说为理论基础，以犯罪的实质定义为核心，说明犯罪过失的本质在于行为人对危害社会结果的心理态度，阐明了犯罪过失的社会政治内容，与形式主义的犯罪过失定义划清了界限。其二，我国刑法的犯罪过失定义明确了过失的特征，可以作为认定犯罪过失的标志。其三，我国刑法的规定阐明了过失心理的形式是疏忽大意与过于自信，其实质是说明犯罪过失的主观恶性在于行为人的不负责任性。其四，我国刑法的过失定义遣字用语简明、确切。

但也有学者对我国刑法⑤中过失犯罪的概念提出质疑，认为它犯了定义过宽的逻辑错误，不符合我国的犯罪构成理论。该论者认为，按照该定义推论，只要具备以下两个条件，即可构成过失犯罪：(1)行为人主观上存在过失，即应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免；(2)发生了危害结果。在这两个条件中，未强调发生的危害结果是否严重，也未强调过失行为人是否达到责任年龄。这样一来，便把许多本来不构成犯罪的过失行为也划到过失犯罪里来了。比如，未满16周岁的未成年人因过失造成了危害结果的，成年人因过失造成了轻微的危害结果的，就都成了过失犯罪，为了解决这个问题，应在刑法第12条第1款(新刑法的第15条第1款)增加“构成犯罪”4个字，这样，过失犯罪的定义，可作如下表述：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果，构成犯罪的，是过失犯罪。”这里增加了“构成了犯罪”4个字，就把“责任年龄”和“后果严重”两个要件包括进来了，从而消除了过失犯罪定义与犯罪构成理论之间的矛盾，使过失犯罪的定义更加严谨和科学。⑥笔者认为，上述观点值得商榷： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，我国刑法关于过失犯罪概念的规定，是一种原则性的、概括性的规定，反映的是过失犯罪这一类事物的本质属性，体现了所有过失犯罪的共同特征。而具体到某一种犯罪，则要根据危害行为和行为人的具体情况，结合过失犯罪的概念和犯罪构成要件的理论，根据主客观相统一的原则来加以认定，单纯依靠过失犯罪的概念无法认定某一行为是否过失犯罪。第二，根据我国现行刑法理论和刑法典第17条第2款的规定，已满14周岁不满16周岁的未成年人，其刑事责任能力的程度属于相对无刑事责任能力，法律只要求他们对严重的危害社会的行为负刑事责任。而对他们过失危害社会的行为，无论后果如何，刑法都不予评价。因此，无论理论上或实践中，都不可能将16周岁以下的未成年人过失危害社会的行为认定为过失犯罪。不仅如此，刑法为限制过失行为的打击面，保证准确地惩罚严重的过失行为，又特别在刑法第15条第2款明确规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”⑦这表明只有严重性达到受刑罚惩罚程度的过失行为才构成过失犯罪。第三，根据现行刑法理论，过失犯罪是以法定危害结果的发生作为犯罪构成客观方面的必要条件的犯罪，因而我国刑法第15条第1款所称的“危害结果”指的是法定结果，它与刑法分则规定的过失犯罪的构成要件结果在内涵上是一致的，分则中的构成要件结果是该“危害结果”的具体化。而成年人因过失造成的轻微危害结果不是过失犯罪的构成要件结果，因而不属刑法第15条1款所称的“危害结果”，综上，笔者认为我国刑法规定的过失犯罪的定义，科学概括了过失犯罪的本质和特征，为司法实践中处罚过失犯罪提供了确切的根据，虽有混淆犯罪过失与过失犯罪的概念之嫌，但并不存在该论者所提及的缺陷。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、犯罪过失概念的理论界说

在外国刑法理论中，对犯罪过失概念的理论诠释曾先后存在过三种学说，即无认识说、不注意说及避免结果说。

无认识说是人类对犯罪过失的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次理论概括，反映着早期的法律文明。⑧但犯罪过失的无认识说存在两个根本的缺陷：⑨其一，未能正确揭示过失心理的实质，把现代刑法的过于自信过失(即有认识过失)称为犯罪故意是错误的。其二，混淆了犯罪过失与意外事件的界限。不注意说说明了无认识的原因，因而较无认识说是一个进步。但不注意说仍存在以下缺陷：其一，不注意说没有指出过失的心理实质，忽视了过失心理的意志态度，易将放任结果发生的间接故意包括在过失之中；其二，不注意说在内容上比较繁杂，尚无统一定论，有的人把不注意的本质称为违反注意义务，有的人将不注意的核心视为认识可能性，所以，也不能确切地说明犯罪过失与意外事件、不可抗力事件的区别。避免结果说以无认识说为前提，以不注意说为形式，确切揭示了犯罪过失的心理内容，指明了行为人意图避免犯罪结果的本质，不仅使犯罪过失区别于间接故意，而且使犯罪过失有别于意外事件及不可抗力事件，是不注意说的升华与深入，现已成为过失理论的主导学说。某些国家的刑事立法也采纳了避免结果说的见解。⑩

我国学界关于犯罪过失概念的通说认为，犯罪过失是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免以致发生这种结果的一种心理态度。○11

有学者阐述了该概念的科学性，认为它首先指出了犯罪过失是对社会危害性的一种心理态度，这样就揭示了犯罪过失作为一种罪过形式所具有的共性；在此基础上，该概念进一步指明了犯罪过失的特殊属性，即既不是普通意义上的心理态度，也不是犯罪故意的心理态度，而是应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免的心理态度。○12

但也有学者对通说的过失犯罪概念提出了不同看法，认为犯罪过失中行为人应当认识或已经认识的内容，不应该是危害社会的结果，而应该是违法的结果。理由是：○13 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，社会危害结果包含了相当广泛的内容，而违法结果则是其严重性达到一定程度的社会危害结果。过失犯罪的行为人在主观上不仅应当认识或已经认识到自己的行为会发生危害社会的结果，而且应当认识或已经认识到自己的行为会发生法律所不允许的危害结果。第二，随着社会的发展变化，同一种具有社会危害性的行为结果，可能在法律上成为被允许的危害后果，那时行为人即使对这种社会危害结果有认识也会因为明知它不是违法的结果，而不成立犯罪过失中的认识。第三，在过失犯罪中必须以行为人违反注意义务为构成犯罪的前提，然而，无论法律义务产生于何种根据，在认定行为人违反注意义务构成犯罪的情况下，所谓的注意义务只能认为是法律上的注意义务。

基于上述认识，该学者将犯罪过失的概念表述为：应当预见到自己的行为可能发生符合构成要件的违法的结果，因为疏大意而没有预见或者已经预见但轻信能够避免这种违法结果的心理态度。我们不同意该学者的观点，理由如下：

免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，如前所述，过失犯罪是以发生法律规定的危害结果作为犯罪构成的必要要件的犯罪。过失犯罪中行为人应当预见和已经预见的也是社会危害性已经达到相当严重程度的结果，即分则规定的构成要件结果。因此，在过失犯罪中，危害结果一词的内涵是清晰、明确的，具有法定性。而违法结果在过失犯罪中则是一个不确定的概念。因为违法包括一般违法和刑事违法，相应地，违法结果也包括一般违法结果和刑事违法结果。过失犯罪中行为人应当预见和已经预见的应是刑事违法结果而非一般违法结果，即使行为人预见了一般违法结果并且实际上也发生了一般违法结果，但却不能认为行为人的行为构成过失犯罪。如果把一般违法结果作为行为人应当认识和已经认识的内容和构成要件的结果，则大大降低了过失犯罪的犯罪构成规格，不适当地扩大了过失犯罪的成立范围，与刑事立法限制过失犯罪处罚范围的立法宗旨相违背。用违法结果取代危害社会的结果，如果不加限定，则混淆了一般违法结果与刑事违法结果的界限，极易使人产生误解，而如果用诸如“符合构成要件”之类的定语对“违法结果”加以限制，则用语冗长、繁琐，不如“危害社会的结果”清晰、简明。因此，用“违法结果”代替“危害社会的结果”并无多大实际意义。

第二，违法性是大陆法系刑法中的一个核心概念。在犯罪论体系上，违法性是继构成要件符合性之后的决定犯罪成立的第二个要件，具有连接构成要件符合性与有责性的承前启后的作用，是构成犯罪的核心；在刑法理论中，围绕违法性认识及其可能性与罪过的关系，故意说与责任说曾进行过长期的论争：故意说把罪过看成责任要素或责任形式，把违法性认识及其可能性当作罪过的要素，而责任说则将罪过作为主观的违法要素进而作为构成要件要素来理解，认为违法性认识及其可能性是独立的责任要素。因此，违法性、违法性认识及其可能性在大陆法系刑法中的提倡与发达不是偶然的，而是有其深厚的观念基础。但对社会危害性、社会危害性认识却是我国刑法中的一个核心概念，不但是刑法理论、刑事立法的基础，更是刑事司法的指导观念。社会危害性、社会危害性认识在我国刑法中具有深厚的观念和人文基础。在犯罪过失中用违法性认识或违法性认识的可能性取代社会危害性认识与把违法性认识作为犯罪故意的必要要素的观点实际上是一脉相承的，都是反对社会危害性理论的主张在故意与过失概念中的具体化。但否定社会危害性认识，引入违法性认识及其可能性，必将在我国刑法理论和刑事立法中引发一系列多米诺效应式的复杂变化，其不但涉及犯罪故意和犯罪过失概念的更迭，更会导致犯罪概念、犯罪构成理论乃至整个刑法理论的大裂变。毫不夸张地说，这将意味着我国传统刑法理论大厦的崩溃，现行刑法也不得不进行休克式的修改。我们不反对而是提倡理论的创新，但创新的理论必须比原来的理论更合理、更完善才是有意义的。提倡把违法性认识及其可能性作为罪过的要素的学者们，目前除了概念的诠释和理论的论证外，并没有围绕其核心概念建立起完整的理论体系，更不用说在刑事司法实践中证明其合理性了。因此我们认为，在犯罪过失概念中用违法性认识或违法性认识的可能性取代社会危害性认识至少在目前是不合时宜的。

三、我国犯罪过失概念的立法及理论完善

(一)我国犯罪概念的立法完善

我国犯罪过失的概念立法规定很明显属于前苏联模式，其优点是含义清楚、明确，规范性强，在司法实践中也易于操作；同时，我国刑法不但明确规定了犯罪过失的心理内容，而且界定了其不同的表现形式：疏忽大意的过失和过于自信的过失，言简意赅，切中要害。但我国关于犯罪过失概念的刑事立法也存在不尽人意之处：其一，把犯罪过失的概念说成是过失犯罪。我国刑法第15条第1款前半段其实是对犯罪过失概念界定，但最后的结论却成了过失犯罪。在进行理论阐述时有的学者直接引用，而有的学者则加上“根据我国刑法第15条第1款规定”，这就使得学者们在解释时存在一定的障碍。因为犯罪过失与过失犯罪是两个不同的概念，前者指的是一种心理态度，后者指的则是与故意犯罪相对应的一种犯罪类型，两者在实质内容和表现形式上都不可同日而语，不可混为一谈。其二，我国刑事立法中未提及注意义务问题。注意义务作为犯罪过失的核心要素，在许多国家的立法中都有反映，如奥地利、瑞士等。而我国虽也有学者曾指出我国刑法第15条关于犯罪过失概念的规定中，也隐含着注意义务的内容，但我们认为，作为一个科学的立法概念，将反映其本质的要素仅仅“隐含”在其规定中是远远不够的，而应该在法条中明确地标示出来，以凸现其理论价值和实践功能。因此，相比较而言，我国刑法较之直接规定犯罪过失概念和明示注意义务的国家的刑法稍显逊色，这也反映了我国立法技术还存在有待完善的地方。为此，我们建议将我国刑法第15条第1款修改为：“应当预见或已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，由于违反注意义务而没有预见或没能避免这种结果发生的，是过失。”第2款修改为：“过失危害社会的行为，法律有规定的才负刑事责任。”

(二)我国犯罪过失概念的理论完善

犯罪过失概念的内涵在外国刑法理论特别是德日刑法中的嬗变过程所带给我们的启迪和教益是深刻而久远的。以日本为例，二十世纪初它率先在刑法总则中规定了构成犯罪“以处罚故意为原则，以处罚过失为例外”，在当时确实具有里程碑的意义，也比较符合当时过失犯罪的实际情况。但其后至今的近百年间，日本社会的政治、经济形势发生了翻天覆地的变化，过失犯罪的质与量也早已今非昔比，相形之下，这种立法的缺陷便暴露无遗：一是过于笼统，对犯罪故意、犯罪过失等刑法上的重要概念没有作出规定，因而导致了实践中可操作性很差；二是将过失犯罪作为一种例外的处罚情况，与过失犯罪的地位和现状况极不相符。一般而言，上述情况的出现随之而来的必然是刑法典的修改，而日本竟能在不修改刑法典的情况下稳妥地处理大量前所未有的过失犯罪案件，较好地维护了社会的稳定和经济的发展，这不能不说是一个奇迹。其主要原因在于学者们没有消极地等待国会制定出一部完美的法律，而是积极地进行理论的创新，在批判地继承旧过失论的基础上，提出了新过失论。新过失论一方面对犯罪过失在犯罪论体系中的地位进行了新的定位，把向来是责任要素的犯罪过失当作主观的违法要素进而当作构成要件要素来理解；另一方面对犯罪过失概念的核心要素-注意义务进行了新的解释，将其理解为结果避免义务，从而建立了以结果避免义务为中心的新的犯罪过失概念，为司法实践处理新型过失犯罪案件提供了充分的理论支持。在处理过失犯罪问题上，日本可以说为我们提供了一个理论与实践结合的典型范例。从犯罪过失概念在日本刑法理论中的发展脉络看，以下几个特点是值得我们关注的：其一，刑法理论对司法实践的巨大影响。其二，大陆法系本来就属论理型刑法，立法的空白更是赋予了学者们极大的发挥空间，因此导致了学说众多，观点林立的“百家争鸣”局面。其三，从对犯罪过失概念的具体界定看，目前避免结果说是德日的通说，但主张预见结果说的学者也不在少数，还有的学者如井上正治等则主张预见结果与避免结果并重。但我们认为，笼统谈论犯罪过失中注意义务的内容似乎有失偏颇，应该根据不同的过失形式确定注意义务的内容：在无认识过失(疏忽过失)中，行为人违反的是结果预见义务；而在有认识过失(轻信过失)中，行为人违反的则是结果避免义务。

与德日等大陆法系国家相比，我国刑法理论对犯罪过失概念的研究比较薄弱，学者们对此进行深入探讨的不多。实际上，我国刑法理论中通说对犯罪过失概念的界定仅仅是对立法规定的一种诠释，作为一种概念的论定方式这当然是无可非议的，但作为对犯罪过失这类事物本质属性的反映，它并没有明确揭示出犯罪过失的核心要素-注意义务，因而在理论上也很难说是深入的。这一方面是由于立法的细密限制了学者们的思维和解释空间；另一方面也反映了学者们对该问题的研究重视不够，因而也就缺乏象德日那样必要的学术争鸣。但值得注意的是，近年来也有学者对通说概念提出了挑战，如前述林亚刚博士认为应将违法性认识引入犯罪过失概念，虽然其观点未得到学界普遍认可，但其学风和精神非常值得崇尚和学习。最后，为了更科学地对犯罪过失的概念进行理论界定，也为了同前述的立法建议相呼应，同时也为使学者们对犯罪过失的理论研究给予更多的关注，我们在此试图以注意义务为中心对犯罪过失的概念进行理论上的重新阐释：“犯罪过失是指行为人应当预见或已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但由于违反注意义务而没有预见或没有避免这种结果发生的心理态度。”

参考文献：

①胡鹰着：《过失犯罪研究》，中国政法大学出版社1995年版，第17页。

②1998年11月13日颁布的《德国刑法典》第15条“故意和过失行为”也规定：“本法只处罚故意行为，但明文规定处罚过失行为的除外”。参见徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第48页。

③林亚刚着：《犯罪过失研究》，武汉大学出版社2000年版，第15页。

④高铭暄主编：《刑法学原理》(第二卷)，中国人民大学出版社1993年版，第79-82页。

⑤该论者在其著述中是结合79刑法中的过失犯罪概念开讨论的，但我国97刑法对79刑法中过失犯罪的概念只字未改，为了叙述方便，笔者在此暂且笼统地称为“我国刑法”。

⑥侯国云着：《过失犯罪论》，人民出版社1993年版，第81-82页。

⑦我国有学者指出，该款存在重大疏漏，因为凡是犯罪的行为就必然承担刑事责任。而从该款的字面含义和逻辑语义上分析，我国还存在不负刑事责任的过失犯罪，这不合法理，因而建议将该款中的“过失犯罪”修改为“过失危害社会的行为”。笔者深以为然，但该建议在刑法修改时并未得到采纳。

⑧姜伟着：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年1月版，第247页。

⑨高铭暄主编：《刑法学原理》(第二卷)，中国人民大学出版社1993年12月版，第77页。

⑩高铭暄主编：《刑法学原理》(第二卷)，中国人民大学出版社1993年12月版，第78-79页。

○11高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第130-131页。

○12胡鹰着：《过失犯罪研究》，中国政法大学出版社1995年10月版，第67页。

○13林亚刚着：《犯罪过失研究》，武汉大学出版社2000年4月版，第35-36页。