刑罚价值理论比较研究

刑罚价值是刑罚基础理论中的一个重大基本问题。刑罚价值观念贯穿于制刑、量刑和行刑之整个刑罚制度运作的始终，在很大程度上决定一个国家刑事立法、刑事司法的基本价值取向。中外学者都从不同的角度对刑罚价值问题进行了研究。在外国刑法学界，刑事古典学派、刑事人类学派和刑事社会学派的不少学者都基于自己不同的学术立场从不同的角度提出了自己的刑罚价值观。我国刑法学界也有一些学者从一定的角度对刑罚价值问题进行了较为系统的研究。对刑罚价值理论进行深入的研究，协调各种刑罚价值之间的关系，并在此基础上确定一种适合我国刑事法治建设要求的刑罚价值理念，有利于我国刑事法治建设的健康发展。

一、外国刑法中的刑罚价值理论考察

外国刑法理论大致可以分为刑事古典学派和刑事实证学派（还可以细分为刑事人类学派和刑事社会学派）两大学术流派。这两大学派的不少学者都基于自己的学术立场对刑罚价值问题进行了探讨。

（一）刑事古典学派的刑罚价值观

刑事古典学派的刑罚理论是在否定封建刑罚制度的基础上产生的，主要是为近代刑罚寻求合理性的根据。在刑事古典学派中，存在功利主义与报应主义之争。尽管二者在整体价值取向上一致，但在具体的理论观点上也存在一定的分歧，在刑罚价值观念也是如此。总体来讲，刑事古典学派在刑罚价值问题的观点大致可以概括为功利主义与报应主义两种类型。

1功利主义的刑罚价值观

功利主义的刑罚价值观认为，刑罚的价值在于其满足国家追求一定功利效果的积极意义，这种功利效果就是犯罪预防。格老秀斯、霍布斯、洛克、贝卡里亚、边沁是功利主义刑罚价值理论的代表人物。

荷兰法学家格老秀斯（Grotius）认为，运用刑罚时要注意对罪犯、受害者和普通人的效用问题。他认为，惩罚的目的并不是为了恢复原状而是为了作用于将来，明确提出，惩罚的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一目的是改造。他指出：“惩罚的目的就是使一个罪犯变成一个好人。” 参见：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第158页。此外，为了预防犯罪，消除重新犯罪的条件，格老秀斯主张执行刑罚应当采取公开的方式，通过对犯罪人以及一般人公开执行的威吓手段，来达到改造罪犯、预防犯罪的目的。 转引自马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第8页。可见，格老秀斯认为刑罚的价值就在于其满足国家预防犯罪（包括特别预防和一般预防）需要的积极属性。

英国学者霍布斯（Hobbes）对刑罚进行了定义：“刑罚就是国家的统治者，根据人们对法律的禁与令的为与不为，因而违犯国法的人，所施加的痛苦，使他人知犯国法必受惩戒而守法。” 〔英〕霍布斯着：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第199—200页。可见，霍布斯强调刑罚预防犯罪的功利性价值，即认为刑罚的价值是“畏之以威”，使犯罪行为人和他人知道犯罪要受到惩罚，从而能守法。

英国学者洛克（Locke）强调刑罚的警戒作用和教育改造罪犯或不轨者的作用，主张为了达到预防犯罪之功利性目的，认为国家只有在必要限度内才能正当地行使刑罚权。洛克指出：“处罚每一种犯罪的程度和轻重，以是否足以使罪犯觉得不值得犯罪，使他知道悔悟，并且警戒别人不犯同样的罪行而定。” 〔英〕洛克着：《政府论》（下篇），叶启芳等译，商务印书馆1964年版，第105页。可见，洛克不仅指出了刑罚预防犯罪的功利性价值，而且进一步提出了以罪刑相称原则作为实现刑罚价值的具体指导标准。

意大利刑法学家贝卡里亚（Beccaria）也强调刑罚预防犯罪之功利性价值。他指出：“刑罚的目的既不是要摧残一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。” 〔意〕贝卡里亚着：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第42页。“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。” 〔意〕贝卡里亚着：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第42页。可见，贝卡里亚在刑罚价值问题上持双重预防价值说。在刑罚的双重预防目的中，贝卡里亚更强调一般预防的价值。贝卡里亚还在《论犯罪与刑罚》的最后一段文字中，对如何更好地实现刑罚预防犯罪之功利性价值进行了论述：“刑罚应该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的。” 〔意〕贝卡里亚着：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第109页。具体来说，贝卡里亚认为刑罚的法定性、刑事立法的公开性、刑罚的及时性、刑罚的不可避免性及刑罚与犯罪相适应是实现刑罚功利性价值的条件。

英国法学家边沁（Bentham）是功利主义刑罚价值观的代表人物。其认为刑罚的价值在于预防犯罪之功利作用。他指出：刑罚方法（惩罚）同样是有用的，尽管犯罪已被制止，被害人也得到补偿，但仍然需要防止出于同一罪犯或者其他罪犯的类似犯罪。有两种途径达到这一目的，一种是制止犯罪意图，另一种是消除行为能力。消除其再犯意图称作改造；消除其行为能力称作剥夺能力。无论是根据其犯罪意图进行改造还是根据其性质剥夺行为能力，施行的这种方法令人生畏地被称作惩罚。惩罚的首要目的是防止发生类似的犯罪。过去发生的毕竟只有一个行为，而未来则不可限量。已经实施的犯罪仅涉及某一个人，类似的犯罪将可能影响整个社会。在许多案件中，虽然不可能矫正已经实施的罪恶，但有可能消除其再犯的意图。 参见〔英〕吉米·边沁着：《立法理论——刑法典原理》，李贵方等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第26—27页。

2报应主义的刑罚价值观

报应主义的刑罚价值观认为，刑罚的价值在于其能满足社会主体实现正义需要的积极意义，这种实现正义的需要就是“恶有恶报”。康德、黑格尔是报应主义刑罚价值理论的代表人物。

德国思想家康德（Kant）主张报应刑论。康德认为，人在任何时候都只应当作目的，而不能主要作为实现其他目的的手段。基于此，他认为刑罚只能是对犯罪行为所造成的危害进行报复的方法，此外不能有任何其他的目的要求。具体而言，对犯罪者进行惩罚只能是因为他的自由意志行为给他人的自由或社会利益造成了侵害，这种侵害违背了正义要求，对他进行惩罚也就是恢复被损害的正义，此外别无其他重要的目的。在刑罚尺度问题上，康德持等量报应论。康德认为，在法律面前人人平等，那么在犯罪的惩罚上理应受到同样的公平的对待，也只有这样才能使刑罚的惩罚体现正义的要求。这种公平就意味着罪与刑的同等，即根据犯罪的危害程度决定应处的刑罚。康德非常强调根据刑罚与犯罪对等，即根据犯罪情况决定惩罚的方式和强度，他指出：“任何一个人对别人所作的恶行，可以看作他对自己作恶。因此，也可以这样说：‘如果你诽谤别人，你就是诽谤了自己；如果你偷了别人的东西，你就是偷了你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就杀了你自己。’这就是报复的权利。” 参见：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第425页。康德认为等量报应应当成为支配法庭裁判的惟一原则，只有根据这一尺度才能在任何情况下都能保证对犯罪作出符合纯粹的严格的公正的判决。由于康德对刑罚（报复）与犯罪（侵害）的平等的理解着重于两者在侵害方式特别是危害结果上的对等，因而其报复刑理论的特点是强调刑罚报复与犯罪侵害的“等量”，故称之为“等量报复论”。

德国学者黑格尔（Hegel）认为，刑罚是一种正义的惩罚。这种正义性来源于两个方面：一是惩罚体现的是犯罪者本人的法，即他知道自己的犯罪行为具有不法的性质，必然会遭到法律的否定，他仍然执意实施这样的行为，这就表明他的自由意志是在寻求这样的惩罚，惩罚体现了对犯罪者自由意志的尊重。二是因为犯罪的本质是对法的侵害，因而是不法的、无价值的。这种无价值在于它侵害了作为法的法，正是这种不法性质决定了犯罪是一种必须予以铲除的祸害，而刑罚正是对这种不法祸害的否定，因而其自身体现的是正义的报应。黑格尔的如下论述揭示了刑罚的正义性价值：刑罚对犯罪者的惩罚，“从客观的方面说，这是法律同自身的调和，由于对犯罪的扬弃，法律本身回复了原状，从而有效地获得实现。从犯罪者的主观方面说，这是犯罪者同自身的调和，即跟他所知道的、保护他的和对他有效的法律的调和。因此，当法律对他执行时，他本身就在这一过程中找到正义的满足，看到这只是他自己的行为。” 〔德〕黑格尔着：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第108页。

黑格尔认真地区分了刑罚与复仇的不同。他认为，复仇从内容上说也是正义的，不过，在形式上说，复仇是复仇者个人主观意志的行为，这种个人主观意志在每一次侵害中都会体现出它的无限性（即行为的随意性和任意性），容易报复过重形成新的不法，以致于陷入冤冤相报的恶性循环中，因而，复仇并不总能真正合乎正义的要求。而刑罚的报应是由国家实施的报复，是一种基于普遍意志所产生的对犯罪的报复，法官体现的是法律的普遍意志而非个人的主观意志，能做到客观、公正地适用刑罚，从而使刑罚符合正义的要求。在刑罚尺度问题上，黑格尔持等价报应论。首先，“等价”意味着刑罚的强度必须和犯罪行为的危害程度相适应。即认为，犯罪在质和量上具有一定的范围，那么，作为对犯罪之否定的刑罚同样也得具有质和量上的一定范围，只有这样才能保持刑罚报复的正义性。其次，“等价”意味着刑罚与侵害行为价值上的等同，而不是同态报复所主张的特种性状的等同。具有社会危害性是所有不同犯罪的共性，差异只是危害的量的多少，这是进行等价报应的价值基础。正是通过等价报应，使刑罚的正义性价值得以体现。

（二）刑事实证学派的刑罚价值观

刑事实证学派是刑事人类学派和刑事社会学派的统称。其学者大多否定基于报应犯罪的刑罚正义性价值，而主张基于预防犯罪的刑罚功利性价值。在其内部，刑事人类学派和刑事社会学派在刑罚功利性价值的具体内涵、实现方式上的理解也存在较大差异。

1刑事人类学派的刑罚价值观

刑事人类学派的鼻祖龙勃罗梭（Lombroso）从犯罪人出发，从预防再犯之可能，剥夺再犯能力的角度论证刑罚的功利性价值。龙勃罗梭也持功利主义刑罚观，认为刑罚不是为报应而存在，因此刑罚存在的根据不应到已然犯罪中去寻找，相反，应立足于未然的犯罪，即刑罚存在的功利意义在于遏制未然的犯罪。需要指出的是，龙勃罗梭不仅彻底与报应主义决裂，而且完全摒弃了规范功利主义的恐吓与心理强制理论，强调对犯罪人行为的矫治。在龙勃罗梭看来，报应与威慑都是一句空话，刑罚存在的惟一根据就是防卫社会。龙勃罗梭否定了古典学派提出的刑罚与已然的犯罪相适应强调一般预防的观点，代之以刑罚与特别预防的需要相适应，强调特别预防的观点。他以“天生犯罪人论”为根据提出剥夺犯罪能力论，即针对不同类型的犯罪人分别采取隔离、生理矫治、流放、终身监禁、处死等方法使其丧失犯罪或再犯罪的能力或条件，防止其再犯，实现防卫社会之功利性目的。龙勃罗梭的社会防卫论和剥夺犯罪能力论也属于目的刑论，具体来说是比较极端的特殊预防论，认为刑罚的价值在于特别预防之功利性意义。

2刑事社会学派的刑罚价值观

意大利学者菲利（Ferri）否定一般预防主义，主张个别预防论，认为刑罚的目的在于对犯罪人进行改造，使其人身危险性逐渐消失，从而不至于危害社会。菲利认为，在犯罪现象产生和增长的时候，立法者、法学家和公众只想到容易但会引起错觉的补救办法，想到刑法典或新的镇压性法令。但是，即使这种方法有效，它也难免具有使人忽视尽管更困难但更有效的预防性和社会性的补救办法。菲利明确指出：“我们可以得出一个历史的法则，在人类处于最野蛮的状态下，其刑法典都有惩罚规定，而没有关于矫正罪犯的规定；随着人类文明的进步，则出现了与此相反的只有矫正没有惩罚的观念。” 〔意〕菲利着：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社1987年版，第5页。菲利主张根据造成犯罪人不同的人格的社会情形，建立一个能够分辨罪犯为可改造或不可改造的评估或分类系统，创设一整套不同形式的制裁、处置和处遇体系，以便同各种不同种类、形式和类型的个人犯罪性相适应。可见，菲利的刑罚理论是强调刑罚个别预防之功利性价值的。

刑事社会学派的创始人、德国刑法学家李斯特（Liszt）认为刑罚的价值在于防卫社会和改造、教育犯罪人。李斯特继承和吸收了边沁（Bentham）、耶林（Jhering）等人的功利主义目的法学思想，并将其适用于刑罚理论中，认为刑罚只要是属于国家的，那就不可能是原始本能的、冲动的东西，其自身一定会有其必要性和目的性，刑罚只有从它的目的考察，才能获得其份量和目标。可见，李斯特也持功利主义刑罚理论。李斯特并不排斥刑罚自身的应有价值，但他反对刑事古典学派的刑罚报应主义，认为刑罚不是对犯罪行为的事后报复，也不是对其他人的恐吓，而是对那些“危险状态的体现者”采取的预防措施，即防止具有社会危险性的人危害社会，具有对犯罪侵害社会进行防卫的目的。只有“法益保护”或“社会防卫”才是刑罚的目的和刑罚的正当化根据。刑罚是以保护有关个人的生命、身体、自由、名誉的利益和保卫国家的存在、安全和统治利益为目的而适用的。李斯特也指出，刑罚的另一个目的在于改造和教育犯人，消除其危险性，使之重这一般市民生活之中。他特别强调个别预防的重点不是预防不特定的可能犯罪的人，而是预防已受到处罚的人再次犯罪。刑罚的份量以为了消除犯罪人的危险性（犯罪性），使之重返社会所必需的处理期间为标准（处罚的不是行为而是行为人）。 参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第196—197页。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、中国刑法中的刑罚价值理论考察

关于刑罚价值问题，我国港、澳、台地区的刑法学者较少论述，而我国大陆地区刑法学界则给予了高度的关注，不仅发表若干篇专题学术论文，还撰著有这方面的博士学位论文。我国大陆地区对刑罚价值理论的研究主要集中在以下几个问题上：

1刑罚价值与刑法价值的关系

所谓刑法价值，即指刑法（客体）具有满足社会与社会成员（主体）需要的属性与功能的概念，也就是指刑法对社会及其成员的作用或效用。 参见谢望原着：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版，第8页。这一定义认为，刑法价值由社会需要、刑法属性与刑法功能三者结合而成。陈兴良教授认为，刑法的价值，就是指刑法能够满足社会与社会成员对“正义的、和平的与安全的社会”的需要，这里的“正义的、和平的与安全的”我们完全可以理解为“正义的、自由的和有秩序的”，那么刑法所追求的价值则可以表述为：正义、自由和秩序。 参见谢望原着：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版，第15页。康均心博士把刑法价值表述为：个人自由、社会秩序与公正的统一。 参见陈兴良：“刑法的价值构造”，载《法学研究》1995年第6期。也有学者认为刑法的基本价值是秩序、正义与自由。 参见康均心博士论文：《刑法价值》，武汉大学1996年4月打印稿，转引自谢望原着：《刑罚价值论》，中国检察出版社1996年版，第15—16页。关于刑法价值与刑罚价值的关系，存在不同的看法：赫兴旺博士认为，刑罚价值不能等同于刑法价值。 参见赫兴旺：“刑罚价值”一章，载赵秉志主编：《海峡两岸刑法总论比较研究》（下卷），中国人民大学出版社1999年版，第371页。谢望原教授则认为，刑罚价值与刑法价值具有同一性，因为，整个刑法就是一部规定什么行为应该处以刑罚，以及处何种刑罚的法律，常常被称为penal law（刑罚法），刑法中如果没有了刑罚，刑法便不成其为刑法了。 参见谢望原着：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版，第15页。

2刑罚价值的内涵

谢望原教授认为，刑罚价值是由多元价值内容组成的一个系统结构。刑罚价值系统中也包括了正价值与副价值、潜在价值与现实价值、个别价值与普通价值、原发价值与派生价值、初始价值与终极价值等等。但从一定意义上来看，组成刑罚价值体系基本内容的，则是正价值与副价值、初始价值与终极价值。 参见谢望原着：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版，第63页。所谓刑罚的副价值，是指刑罚的消极效应，亦即与制刑、量刑、行刑所追求的正面价值相背离的伴生价值。刑罚的副价值是多种多样的，但其主要表现形式可概括为三个方面：耗费人力物力、危及公民权利、留下情感阴影（包括摧残精神、毁灭希望、助长残忍等）。 参见谢望原着：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版，第65页。谢望原教授认为刑罚的初始价值与刑罚的初始目的具有同一性，并在初始意义上把刑罚目的归结为“惩罚犯罪人与防卫社会免遭犯罪侵害。” 参见谢望原着：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版，第132页。其认为，刑罚的终极价值包括：自由、秩序和正义。 参见谢望原着：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版，第132页。

赫兴旺博士在论述刑罚价值（终极价值意义上而言）的内容时，提出了不同的看法，认为刑罚的价值不应包括自由，而仅仅是秩序和正义。指出：将自由理解为刑罚的价值内容，是将刑法价值和刑罚价值作同一性理解得出的必然结论。美国学者彼德·斯坦与约翰·香德指出：“被西方传统一直视为基本法律价值的，是社会秩序、公平和个人自由。”这些法律价值对整个法律系统来讲，显然是没有问题的。但是，这些法律价值在不同的法律部门，其体现度是不一样的，并不是完全均等的。而对于某一部门法中的某一具体制度来讲，更难将三个法律价值的内容予以平等地体现。就刑罚来讲，它以剥夺或限制自由为主要内容，正是通过这种对自由的剥夺或限制，才使刑罚的价值得以实现。如果说剥夺自由的价值在于实现自由，恐怕是忽视了刑罚适用的对象只能是犯罪人这一重要特征。 参见赫兴旺：“刑罚价值”一章，载赵秉志主编：《海峡两岸刑法总论比较研究》（下卷），中国人民大学出版社1999年版，第371页。

3刑罚自由价值的内涵

有学者认为：人类之所以在社会中设置法律制度，本质是为了获得自由。从此意义上来看，作为刑罚价值的自由本质便是国家以刑罚制度的形式对公民自由的确认与保护。国家刑罚制度对公民自由的确认与保护可以分为已然的确认保护与应然的确认保护。刑罚对公民自由已然的确认与保护，是指一国现行刑罚制度对公民自由已经作出的确认与保护。由于受政治文化传统、物质生活条件等诸多因素的影响，不同国家的公民的自由，所受国家刑罚制度的确认和保护程度与范围往往呈现出差异性。一国公民的基本权利与自由往往是由宪法加以规定，而由具体的部门法加以明确认可与保护。刑罚制度作为诸法中最有力量的规范对公民的权利与自由给予了强有力的保障。 参见谢望原着：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版，第144页。刑罚对公民自由应然的确认与保护，是指一国刑罚制度应该在何种程度或范围内对公民自由给以确认与保护。它包括两方面含义：其一，国家应该在何程度上、范围内保护公民自由权利，即在何程度上、范围内用刑罚武器同侵害公民自由权利的行为作斗争；其二，国家应该在何范围内确认公民自由权利，即国家应该对公民的自由有多少的宽容度。前者主要是根据社会形势的发展，要求国家及时将新出现的侵犯公民自由权利的严重危害行为犯罪化，予以刑事制裁；后者实际上是指国家的刑罚制裁应该限制在何种程度上与范围内。 参见谢望原着：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版，第155页。

4刑罚秩序价值的内涵

谢望原教授认为，把秩序作为社会秩序的法律秩序的一种形式，还在于它的使命就是要维护社会秩序，因而具有满足社会及其成员安全感的需要的功能。作为一种独特的社会秩序，刑罚既具有一般社会秩序和法律秩序的特征，同时还具有自己某些特有的性格。对此，可以从以下三方面加以考察：（1）刑罚的安宁性与协调性。刑罚的安宁性，是指刑罚具有维护社会和平，保障社会生活安宁的性格。刑罚的协调性，是指刑罚具有协调国家与公民之间的刑事法律关系的性格。刑罚的协调性是通过肯定国家刑罚权与限制国家刑罚权来体现的：一方面，国家通过立法程序创制刑罚，从而肯定了国家的刑罚权。谁要是违反了刑法所设定的禁止性规范，那么国家就会立即发动刑罚加以制裁。另一方面，国家的刑罚权力同时受到刑罚秩序的限制，即国家的刑罚权力只能在法定的刑罚种类、刑罚范围以及刑罚幅度内行使。（2）刑罚的规律性与稳定性。对刑罚的规律性应从两方面来把握：其一，作为社会秩序的一种，刑罚制度必须适应并反映特定社会政治、经济、文化的发展规律，特别是适应并反映特定社会的犯罪规律。其二，刑罚的规律性也指刑罚对人们行为具有规制作用。国家以刑罚法规设立了禁止性规范，同时以刑罚对那些违反禁止规范的人进行制裁，而这种制裁从正反两方面指出了社会期待什么行为，人们应该怎样去行为。刑罚和其他任何一种法律制度一样都必须具有稳定性。刑罚反映了一国刑法所确认和保护的某些根本价值，而一个社会或国家的根本价值是该社会或国家特定政治、经济、文化、宗教、道德历史传统孕育而成的，这样根深蒂固源远流长的根本价值，决定了刑罚作为一种法律制度的相对稳定性。刑罚之必须具有稳定性，还在于刑罚对人们行为的导向和规范作用，短期内频繁变更刑罚制度将会扰乱人们关于犯罪与刑罚的价值观念。（3）刑罚的严厉性与严格性。在一切社会秩序中，刑罚具有最高的强制性，即最大的严厉性。刑法是其他法律的保障法，刑罚制裁是他法律制裁的最后保障手段，因而刑罚较之于其他行为规范不能不具有最大的严厉性。从剥夺的权利内容来看，刑罚制裁也具有最大的严厉性，可剥夺自由乃至生命。刑罚的严格性，是针对运用刑罚的程序而言的，为最大限度地减少错误以及最大限度地发挥刑罚效用，国家对运用刑罚的程序作了比其他法律制裁严格得多的规定。 参见谢望原着：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版，第174—179页。

赫兴旺博士则认为：犯罪是对社会秩序的侵害，刑罚则是控制此种侵害的工具。因此，马克思指出：“刑罚不外是社会对付违反它的生存条件（不管这些是什么样的条件）的行为的一种自卫手段。一个社会如果没有比刽子手更好的自卫手段，并通过‘世界指导性的报纸’把自己的残酷标为‘永恒的法律’，这样的社会实在是太美妙了。”可以说，秩序是刑罚的首要价值。同时，其指出：秩序是刑罚的首要价值，也是所有法律的价值内容。但在不同法律制度对秩序的作用是有差异的。民事、行政等法律对秩序的作用主要侧重于建立，而刑罚对秩序的作用则侧重于维护。刑罚的最后手段性告诉我们，虽然刑罚以秩序作为其首要价值，但整个秩序的建立和维护的任务并非为刑罚所独担，其他法律制度亦起着重要的作用。此外，他还指出：作为刑罚价值秩序的内容，是具有一定范围的，即秩序最好，是统治者追求的；秩序最坏，是统治者尚能够容忍的。最后，他认为，对刑罚的秩序价值，中国大陆刑法典在第2条中用明确的法律规范予以立法确认，该条中规定的“用刑罚同一切犯罪行为作斗争，……，维护社会秩序、经济秩序”的内容，就是大陆刑罚的一个重要价值取向。 参见赫兴旺：“刑罚价值”一章，载赵秉志主编：《海峡两岸刑罚总论比较研究》（下卷），中国人民大学出版社1999年版，第371—373页。

5刑罚正义价值的内涵

美国学者罗尔斯（Rawls）所说的那样，正义是社会制度的首要价值，刑罚作为社会制度的重要组成部分，正义当然在刑罚制度中占有极其重要的价值位置。美国学者德沃金指出：“正义肇始于对犯罪、惩罚和债务的简单而又易懂的规则。” 参见〔美〕德沃金着：《法律帝国》，李常青等译，中国大百科全书出版社1996年版，第68页，转引自谢望原着：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版，第195页。这表明正义与刑罚有着悠久而永远不可割舍的关系，而且还说明了刑罚是作为正义而存在的。在评析神授说、契约说、人权要求说、必要说、强力意志说等刑罚权根据学说的基础上，谢望原教授提出了自己的刑罚权根据观：（1）刑罚权的前提根据是具体的社会物质生活条件，具体来说，是一国的政治结构与经济结构形成的物质生活条件；（2）刑罚权的形式根据是国家通过立法程序形成的有关宪法和法律性文件；（3）刑罚权的实质根据是解决社会“自我矛盾”的需要，这种“需要”表现在两方面，一是国家政治统治的需要——根据主权在民的原则，最后可归结为公民自由的需要，二是国家经济基础秩序的需要——可泛化为社会秩序的需要。以上刑罚权的三个根据虽然各有自己的内容，却是一个不可分割的有机整体。刑罚权的前提根据说明了刑罚权赖以产生的社会物质基础，没有这一前提条件，刑罚权便成了无源之水；刑罚权的形式根据对于说明刑罚权的正义性具有极其重要意义，如果缺少这一形式根据，刑罚权就失去了法律依据；刑罚权的实质根据揭示了刑罚权之所以被认为是正义的社会历史原因，从本质上证明了国家刑罚权的必要性以及公正性，因而是正义的。 参见谢望原着：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版，第203—205页。谢望原教授认为，国家拥有刑罚权是公正的，并不等于国家的刑罚就必然是公正的。只有国家的刑罚权在具体运用中真正做到理性运作，即公平地运用刑罚权时，刑罚才是公正的，才符合正义的本义。刑罚权的具体内容包括制刑权、量刑权和行刑权。谢望原教授还对制刑、量刑和行刑过程中正义理念的体现进行了论述。公平的正义要求国家在行使制刑权（立、改、废）的过程中做到两点：其一，国家刑罚制度应当以增加公民自由权利为己任，仅仅禁止那些国民认为具有严重社会危害性，且已达到相当年龄、具有健全理智者所实施的侵犯社会秩序的行为，而且这种行为还须是没有更好的其他办法加以禁止；思想无论如何不能成为刑罚的对象。其二，国家刑罚制度应当公平地确立刑罪关系，对每一犯罪规定应得的刑罚；另一方面，真正体现无罪不罚，有罪必罚的正义精神。如果国家在运用制刑权的过程中做到了这两点，那么刑罚在创制之时便体现了公平的正义。刑罚创制中体现的公平正义，只是以法条表现出来的静态的公平正义，它还不是现实生活中已经实现了的真正的公平正义。刑罚制度的公平正义的实现，还赖于国家刑罚权中的量刑权、行刑权的行使。量刑包括两层含义：其一，国家通过行使量刑权，无罪不罚、有罪必罚，体现法律面前人人平等的公平正义的要求。其二，在认定被裁量的行为构成犯罪的基础上，根据犯罪人及其所犯之罪的具体情况裁定其应得的刑罚，从而实现公平的正义。在行刑权的行使过程中应注意：犯罪人也是人，在行刑过程中把他们当人来尊重，保证他们享有应得的某些自由权利，这对于教育改造犯罪人，促使他们早日回归社会，乃至刑罚价值的实现，均有极其重要的意义。这样做也是公平的正义所要求的。 参见谢望原着：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版，第209、210、214页。

赫兴旺博士认为，所谓刑罚的正义，是指社会公众通过刑罚以实现安定秩序的愿望。若要实现这种愿望，必须具备如下几个方面的内容：刑及于罪；刑只能及于罪；刑必公平，合理。(1)所谓刑应及于罪，也可称作有罪应罚。犯罪是对社会秩序的破坏，是对他人、社会利益的侵害，为了恢复社会秩序或防止社会秩序的再次混乱，社会就应当对犯罪者予以刑罚处罚。惟有此，才能使公众对社会安定的愿望得以实现。有罪而不罚，实际上是对社会秩序的公然破坏，是非正义的。如果不能做到刑应及于罪，刑罚的正义性就会荡然无存。(2)刑只能及于罪，亦可称刑止一身，即刑罚只能适用于犯罪之人，国家不能滥施刑罚、株连无辜。刑罚具有强烈的侵害性格，如果对没有实施侵害行为的人也施用刑罚，必然会造成社会公众的恐惧，使社会处于人人自危之中。这显然是同公众的愿望背道而驰的，因而也是缺乏正义的。(3)刑罚必须公平、合理，意味着刑罚的设置和适用应当必要的、平等的、适度的。在刑法领域，只能对那些真正危害社会的行为，才能予以刑罚化，刑罚应尽量缩小其调控范围，否则也必然不必要地祸及公众，不仅对控制犯罪无补，反而对社会造成危害，失去其正义性。因此，立法者在决定对哪些行为予此刑罚处罚时，必须极其慎重，以防止将没有必要用刑罚制裁的行为纳入其中，而使刑罚失去公正性。对于真正具有危害社会的行为适用刑罚，也只有做到平等，才能实现刑罚的正义。刑罚的平等要求：犯有同种性质的罪，具有相同处罚情节的犯罪人，国家对它们施加刑罚量应当是相当的。此种平等应包括刑事立法和刑事司法两个方面，相辅相成，缺一不可。没有立法上的平等，司法上的平等就根本没有前提；只有立法上的平等而没有司法上的贯彻执行，立法上的平等也只能是形同虚没。中国大陆地区刑法典第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”此可谓体现刑罚的正义价值的规范内容，对保证司法实践中实现刑罚的正义性价值具有重要意义。刑罚的正义不仅要求刑必平等，而且还必须是适度的。所谓适度，是指刑罚的量与行为人犯罪行为的危害性和应承担的刑事责任相适应，既不能刑罚不足，也不能刑罚过剩。刑罚不足，实为放纵了犯罪，公众的正义需求不能得以完全实现；刑罚过剩，实为处罚了不应当处罚之人，也与公众的正义需求相违背。为贯彻刑罚适度的正义价值，中国大陆刑法典第5条明确规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”此外，刑罚的正义价值还要求刑罚禁止重复评价，一罪不得二罚。 参见赫兴旺：“刑罚价值”一章，载赵秉志主编：《海峡两岸刑法总论比较研究》（下卷），中国人民大学出版社1999年版，第374—377页。

6刑罚价值具体内容之间的相互关系

赫兴旺博士认为，刑罚的价值包括正义和秩序，秩序是刑罚的首要价值，但这并不意味着国家为了追求秩序而可以滥施刑罚。指出，从历史上看，曾有一些极端专制、残酷的政府，为了维护其危危欲坠的统治，奉行把秩序的稳定放在首位的政策，将秩序作为一个惟一的价值内容，不惜大量用死刑、重刑来威吓社会。但在现代文明国家，刑罚权的发动除基于秩序的需要之外，还受到另外一个刑罚价值的内容即正义的制约。可以说，刑罚价值的内容之间，秩序是目的，正义是航标。 参见赫兴旺：“刑罚价值”一章，载赵秉志主编：《海峡两岸刑法总论比较研究》（下卷），中国人民大学出版社1999年版，第373页。

谢望原教授认为，刑罚的终极价值包括自由、正义和秩序，并对三者之间的关系进行了研究：(1)自由与秩序的关系。其认为，刑罚价值意义上的自由与秩序的关系可以归结为两点：其一，秩序(刑罚制度)是公民自由的最强有力的保障；其二，公民自由以秩序(刑罚制度)为最后界限。(2)自由与正义的关系。其认为，作为刑罚价值的自由与正义存在以下关系：其一，正义是自由的守护神。一种正义的刑罚制度就必定以最大限度满足人们自由的需要为己任。其二，自由须受到正义制约。公民的自由权利以法律规定的范围为限度，在刑罚制度领域，自由须受到正义的制约，是指任何公民不能具有超越刑罚制度所设定的自由界线的特权。(3)正义与秩序。作为刑罚价值的正义与秩序有如下关系：其一，正义是秩序的准则。把正义作为秩序的准则。就意味着正义对秩序具有制约作用，即秩序应当符合公正、公平的要求。强调作为刑罚价值的秩序的重要性和必要性，并不意味着秩序越多越好，作为刑罚价值的秩序应当控制在公正、公平所要求的范围内和程度上，也就是“必要”的限度以内。其二，秩序保障正义实现。作为刑罚价值的正义，是指在国家刑罚制度中显示出来的公正性、公平性，但是，体现在刑罚制度中的这种正义精神有赖于国家刑罚权的具体运用才能转化为现实。国家以刑罚制度固定下来的一系列规范就是一种特定的秩序，国家运用刑罚权的过程就是一个推行这种特定秩序的过程。国家在推行这种特定秩序的过程中，在制刑时把那些侵犯正义的行为规定为犯罪，在量刑时对那些侵犯正义的行为处以应得的刑罚，在行刑时犯罪人给以公正、公平的待遇，正是在国家以刑罚制度固定下来的这种特定秩序的运动之中，正义得到了实现。 参见谢望原着：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版，第221、224、225、227、228页。

三、中外刑罚价值理论观点比较研究

(一)中外刑法学界主张的异同

通过对中外刑法学界关于刑罚价值学说的介述，我们发现，我国刑法学界对刑罚价值的研究达到了相当的水平。从所掌握的有限的资料来看，中外刑法学界在刑罚价值问题上的研究上存在以下异同：

1相同或类似之处

其一，都重视刑罚预防犯罪之功利性价值。

如前所述，格老秀斯、霍布斯、洛克、贝卡里亚、边沁等国外学者都强调刑罚预防犯罪之功利性价值。

我国大多数学者都重视刑罚预防犯罪之功利性价值。如有学者将刑罚目的(初始目的)视为刑罚价值的组成部分即刑罚的初始价值。其认为我国实然的刑罚目的=(惩罚犯罪人+保护人民)+(保障国家安全和社会公共安全+维护社会主义秩序)+(改造犯罪人+预防和减少犯罪)。其中惩罚犯罪人是刑罚的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一层次或表层目的；改造罪犯，预防和减少犯罪是刑罚的第二层次或中层目的；保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义秩序，则是刑罚的第三层次或深层目的。 参见谢望原着：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版，第121—122页。可见，其认为“改造罪犯，预防犯罪”是刑罚初始价值的组成部分之一。

总之，刑罚作为一种法律制度必然具有一定程度的工具性特征，即它必然是一种有利于维护统治阶级统治秩序的手段，具体而言，统治阶级规定刑罚的一个重要出发点就在于刑罚具有满足其防止不稳定分子犯罪和防止已被处刑的犯罪分子再犯罪需要的积极意义，古今中外无一例外，中外刑法学者也都认识到了这一点。

其二，都重视刑罚实现正义的价值。

德国学者康德(Kant)认为，对犯罪者进行惩罚只能是因为他的自由意志行为给他人的自由或社会利益造成了侵害，这种侵害违背了正义要求，对他进行惩罚也就是恢复被损害的正义，此外别无其他重要的目的。康德认为，在法律面前人人平等，那么在犯罪的惩罚上理应受到同样的公平的对待，也才能使刑罚的惩罚体现正义的要求。这种公平就意味着罪与刑的同等。对于如何具体地实现正义的报应，康德提出等量报应论，主张根据犯罪情况决定惩罚的方式和强度，并认为等量报应当成支配公共法庭的惟一原则，只有根据这一尺度才能保证在任何情况下都对犯罪作出公正的判决。 参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第102页。德国学者黑格尔(Hegel)对刑罚与复仇进行了区分，认为，尽管复仇从内容上说也是正义的，但往往由于其个人主观意志的随意性而报复过重形成新的不法，从而不真正符合正义的要求，最终导致冤冤相报何的恶性循环。而刑罚是基于普遍意志且由法官代表国家实施的报复，法官体现普遍意志而非个人意志，因而能做到客观、公正、公平地适用刑罚，从而使刑罚符合正义的要求。黑格尔认为，犯罪是对法的侵害，因而是不法的、无价道的，正义这种不法性质决定了犯罪是一种必须予以铲除的祸害，而刑罚正是对这种不法祸害的否定，因而体现的是正义的报应。 参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第129、128页。

我国学者也非常重视刑罚实现正义之价值。赫兴旺博士明确指出正义是刑罚价值的组成部分，并高度重视全面正确理解刑罚正义价值内涵的意义，认为，刑罚的正义价值具有极其丰富的内涵，现代刑罚的诸多重大理论，都源于此，因而，能否正确全面地理解刑罚正义内涵，关系到能否准确、适度地运用刑罚，最大限度地发挥刑罚功能的问题，具有重要的理论与实践意义。其还对刑罚正义价值的具体内涵进行了分析，认为包括以下几个方面：一是刑应及于罪，也可称作有罪应罚；二是刑只能及于罪，亦可称作刑止一身，即刑罚只能适用于犯罪之人；三是刑罚必须公平、合理，意味着刑罚的设置和适用应当是必要的、平等的、适度的；四是禁止重复评价，一罪不得二罚。 参见赫兴旺：“刑罚价值”一章，载赵秉志主编：《海峡两岸刑法总论比较研究》(下卷)，中国人民大学出版社1999年版，第374—376页。谢望原教授认为正义是刑罚三大终极价值之一。其认为，如同法律被看成是正义的化身一样，刑罚也常常被当作对犯罪的公正反应。其先从总体上研究了国家刑罚权的根据，提出了自己的三层次(前提根据、形式根据和实质根据)刑罚权根据观，从而论证了刑罚权存在的公正性(必要性或合理性)。更重要的是，他进一步指出，国家拥有刑罚权是公正的，并不等于国家的刑罚就必然是公正的，只有国家的刑罚权在具体运用中真正做到理性运作，即公平地运用刑罚权时，刑罚才是公正的，才符合正义的本义。他认为，刑罚权包括制刑权、量刑权而行刑权。并进而对在制刑、量刑和行刑这三个刑罚发展阶段中如何贯彻体现正义理念提出了自己的具体主张。 参见谢望原着：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版，第205—213页。

总之，刑法作为社会正义的最后一道防线，毫无疑义应以正义为其终极价值之一，不体现正义价值的刑法是没有长久生命力的。中外刑法学界都有学者认识到正义是刑罚的终极价值之一。因为尊重人们对法的正义情感是一部法律具有长久生命力的重要源泉。依靠单纯的制裁得以实施的法律是不会具有长久的生命力的。因为二者被人们遵守的心理基础不同：单纯依靠刑罚制裁的痛苦得以实施的刑法，其之所以得到实施的心理基础是一种被动的害怕，难免会引起普遍的怨恨情绪，而不是心悦诚服；而尊重人们正义情感的刑法得以实施的心理基础则往往是一种主动的自觉的遵守。

2不同之处

就所掌握的国外在此问题上的有限资料来看，将其与我国刑法学界的研究进行比较，发现主要存在以下相异之处：

其一，国外刑法学界对刑罚价值问题的研究不如我国系统深入。从目前所掌握的资料来看，国外鲜有学者专门对刑罚价值问题进行专门的研究，前述国外学者如格老秀斯、霍布斯、洛克、贝卡里亚、边沁、康德、黑格尔等对刑罚价值的论述都是散见于其著作或其他论述之中，并无专门的论文或著作予以论述。而我国刑法学界对刑罚价值问题的研究相对说来要系统全面一些，到目前为止已有不少学者在专业学术期刊中发表过不少论文，尤其是有两篇博士论文对此问题进行了研究。 即谢望原的博士学位论文《刑罚价值论》和赫兴旺的博士学位论文《海峡两岸刑罚基础理论比较研究》，前者对刑罚价值问题进行了专门研究，后者在其文中设专章对刑罚价值问题进行了研究。需要指出的，通过查阅有关文献资料，我们发现我国刑法学界对刑罚价值问题的研究主要在我国大陆地区刑法学界，而香港、澳门、台湾地区刑法学界对此问题的研究几乎是空白。我们认为，出现这种情况的原因可能在于：在国外，一般所称的刑法学是指狭义的刑法学——刑法解释学，刑法学的基本任务便是解释刑法，西方国家的法哲学比较繁荣，刑罚价值等刑法哲学层面的问题也一般在法哲学中进行研究，即刑法哲学一般是由法哲学家零散进行研究而不是由职业刑法学家进行专门研究。 参见张明楷编著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第9—10页。港、澳、台地区由于受西方法制的影响较深，也存在相同的问题。

其二，在报应犯罪与预防犯罪两种价值相互关系问题上的态度不同。国外刑法学界将刑罚报应犯罪的价值与预防犯罪的价值对立起来。这与国外刑法学界在刑罚理论上报应刑论与目的刑论的学说对立存在密切联系。报应刑论认为，对犯罪科处刑罚，是基于报应的原理，犯罪是一种恶害，刑罚的内容是痛苦或恶害。对犯罪科处刑罚就是以恶害报应恶害。刑罚在以恶害对犯罪进行报应的过程中体现其价值。绝对的报应刑论就完全否定刑罚预防犯罪的价值。目的刑论则认为，刑罚本身并没有什么意义，只有在为实现其他一定的目的即保护社会(预防犯罪)的意义上才具有价值。可见，目的刑论否定刑罚的实现正义的价值。我国学者则未受报应刑论与目的刑论学说对立的影响执其一端，而是认为报应犯罪和预防犯罪兼为刑罚的价值。如谢望原博士将预防犯罪视为刑罚的初始价值之一，将实现正义视为刑罚的终极价值之一。我们认为，片面地强调预防犯罪价值或报应犯罪价值都有失偏颇，预防犯罪和报应犯罪同为刑罚的手段性价值的内涵。

其三，在预防犯罪价值内涵的理解上也存在不同。预防犯罪价值是刑罚的手段性价值之一，但在预防犯罪价值的内涵问题上存在分歧：国外有不少学者认为，特别预防是刑罚预防价值的惟一内涵，否认一般预防是刑罚预防价值的内涵，刑事实证学派的龙勃罗梭、菲利、李斯特都持这种观点；也有学者认为，一般预防价值是刑罚预防价值的惟一内涵，否认特别预防是刑罚预防价值的内涵，如威吓说的持有者意大利学者费兰吉里（G.Filangieri）和心理强制说的持有者费尔巴哈（Feuerbach）都持这种观点；也有学者认为，特别预防和一般预防共同构成刑罚预防价值的内涵，格老秀斯、霍布斯、洛克、边沁、贝卡利亚都持这种观点。我国绝大多数学者都认为，刑罚预防价值的内涵包括特别预防和一般预防两个方面。 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(上编)，中国法制出版社1999年版，第414页。在当代条件下，将特别预防作为刑罚预防价值的内涵是没有多大争议的，问题在于是否应将一般预防视为刑罚预防价值的内涵之一。在刑法理论上，如何评价一般预防是一个众说纷纭的问题，一般预防主义者和特别预防主义者在此问题上针锋相对。我们认为，片面强调一般预防或者特别预防都有失偏颇，只有双面预防主义才是科学的，在双面预防主义内部，一般预防与特别预防是一种既对立又统一的关系，在制刑、量刑、行刑之不同的刑罚发展阶段应根据以下原则协调二者的关系：在制刑阶段，以一般预防为主，兼顾特别预防；在量刑阶段，特别预防和一般预防同样重要，但可根据案件的具体情况对某一方面在法定的刑罚幅度内有所侧重；在行刑阶段，应以特别预防为主，兼顾一般预防。

其四，实现正义价值和预防犯罪价值在刑罚价值系统中的地位不同。受报应刑论与目的刑论对立的影响，国外刑法学界往往将实现正义价值与预防犯罪价值对立起来，也即将二者视为一种同等的并列关系。而我国刑法学者谢望原教授则认为，实现正义和预防犯罪虽都属于刑罚的价值的组成部分，但在刑罚价值系统内的地位不同，预防犯罪是刑罚初始价值的组成部分，而实现正义则是刑罚更高层次的价值即终极价值的组成部分。我们认为：预防犯罪价值和报应犯罪价值是并列的刑罚价值，二者共同构成刑罚手段性价值的内涵；而实现正义则属于更高层次的目的性价值，其与维护秩序、保障自由共同构成刑罚目的性价值的内涵。

其五，是否对刑罚价值具体内容之间的相互关系进行探讨不同。国外刑法学界往往在刑罚实现正义之价值与预防犯罪之价值之间各执一端，即使相对报应主义可能兼顾二者而予以折衷，但对二者之间的关系少有论述。我国有学者对刑罚价值具体内容之间的相互关系进行了深入地探讨，深化了对刑罚价值问题的认识。如该学者首先论述了刑罚初始价值各具体内容之间的相互关系。其认为，我国的刑罚目的(实然目的)包括三个层次：惩罚犯罪人是刑罚的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一层次或表层目的；改造罪犯，预防和减少犯罪是刑罚的第二层次或中层目的；保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义秩序，则是刑罚的第三层次或深层目的。在此基础上，他论述了三层目的之间的关系。他认为，刑罚目的的三个层次具有递进深入关系，即：惩罚犯罪人目的在于改造罪犯，预防和减少犯罪；而改造罪犯，预防和减少犯罪则是为了保护人员，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义秩序。 参见谢望原着：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版，第215—228页。由于其认为刑罚目的就是刑罚的初始价值，其上述关于刑罚目的系统内各要素间关系的论述，就是对刑罚初始价值具体内容之间相互关系的论述。可见，该学者认为，刑罚的初始价值具有三个层次(预防犯罪属于第二层次或中层价值)，且三个层次的价值之间是有递进深入的关系。此外，该学者还论述了刑罚终极价值具体内容中自由、秩序和正义三者之间的相互关系。其认为：(1)自由与秩序的关系是：秩序是自由的保障；自由以秩序为限度。(2)自由与正义的关系是：正义是自由的守护神；自由须受到正义制约。(3)正义与秩序的关系是：正义是秩序的准则；秩序保障正义实现。他还指出，如果说自由与社会秩序是刑罚的两种平行的价值，那么正义便是检验自由与社会秩序是否平衡的天平，正义是通过在自由与秩序之间保持公平来完成自己的使命的，即要求国家在自己与公民之间合理地分配权利与义务。赫兴旺博士则认为刑罚的价值包括秩序和正义两项内容。对于二者之间的关系，他指出，秩序是刑罚的首要价值，但秩序应受到另一价值内容即正义的制约。简言之，刑罚价值的内容中，秩序是目的，正义是航标。 参见赫兴旺：“刑罚价值”一章，载赵秉志主编：《海峡两岸刑法总论比较研究》(下卷)，中国人民大学出版社1999年版，第373页 。

其六，是否探讨了刑罚价值与刑罚本质、刑罚机能之间的关系上的不同。国外刑法学界对此问题少有研究，而我国刑法学界则有学者对此进行了研究。赫兴旺博士认为，刑罚价值以刑罚的本质属性为基础，以刑罚的功能为体现方式，代表着刑罚主体需求或利益。 参见赫兴旺：“刑罚价值”一章，载赵秉志主编：《海峡两岸刑法总论比较研究》(下卷)，中国人民大学出版社1999年版，第370页。谢望原教授论述了刑罚价值与刑罚本质的区别与联系： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，刑罚的本质属性决定了刑罚价值。第二，刑罚价值又影响刑罚的本质属性，即对刑罚的本质属性能产生巨大的反作用。第三，刑罚的本质属性和刑罚价值又具有明显的内在差异性。刑罚的本质是指刑罚自身固有的决定其性质、面貌和发展的根本属性；而刑罚价值则是指国家权力机关制定刑罚、司法机关对犯罪分子适用刑罚，执行刑罚追求的刑罚效用。前者表明了刑罚作为一种社会制度的客观属性，后者则显示出主体创造价值活动的主观意图。第四，刑罚的本质属性与刑罚价值具有一定的统一性。这种统一性表现在：刑罚作为一种人为之物，是基于主体想要利用其本质属性到某种价值才创造出来一种获取某种价值的手段。我国有学者还论述了刑罚价值与刑罚机能的区别与联系： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，刑罚机能是刑罚价值得以实现的手段或中介。只有当刑罚机能作为一种中介，在制刑、量刑、行刑全过程中将其对社会和社会成员的潜在作用变成现实的时候，刑罚机能便转化刑罚价值了。第二，刑罚机能是刑罚本身所固有的，一定意义上它可以离开主体而独立存在；而刑罚价值却表现为一种主体(社会和社会成员)与客体(刑罚)的特定价值关系，不能没有主体(当然也不能没有主体)。 参见谢望原着：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版，第60—61页。可见其认为，正是刑罚本质属性、机能与社会及其成员对刑罚需要的统一，形成了刑罚价值。我们认为，刑罚价值与刑罚本质、刑法功能是既相联系又相区别的范畴：刑罚价值是刑罚这个客体满足社会主体需要的积极意义，是一个主客观相结合的范畴；刑罚本质是刑罚之所以是其而与其他制裁手段区别开来的质的规定性，是一个客观的范畴，与人的需要没有直接的联系；而刑罚的功（机）能是指刑罚是指刑罚对其他事物的有利的影响，也是一个客观范畴。具体而言，刑罚的本质是刑罚得以存在的根据，着眼于刑罚与其他事物的区别，是刑罚价值和刑法功能存在的决定性因素；刑罚功能着眼于刑罚与其他客观事物之间的联系，是刑罚这一事物对其他事物的有利影响和作用，是刑罚具有满足主体需要之积极意义的客观基础；刑罚价值则着眼于刑罚这一客体与社会主体需要之间的关系，只有在社会主体存在相应的需要时刑罚功能才能称为刑罚价值。

(二)刑罚价值内容的内在结构

1刑罚价值是否应包括负(副)价值?

我们认为，刑罚的价值只是指正价值，不包括所谓的负价值。我国有学者认为，副价值是刑罚价值的组成部分。他认为，所谓副价值，是一种否定性价值，系指在主体的实践——认识活动中，客体的存在、属性和合乎规律的变化，具有与主体的生存和发展不一致、不符合或相反的性质。它是客体与主体内在尺度相互作用的结果的否定表现，即客体的反主体化和主体需无法得到满足的结果的表现。与正价值相比，副价值常常表现为负效应。反主体性，诸如有害、妨碍、败坏、丑恶等，都是副价值。刑罚的副价值是指刑罚的消极效应，亦即与制刑、量刑、行刑所追求的正面价值相背离的伴生价值。刑罚的副价值是多种多样的，但其主要表现形式可概括为三个方面：耗费人力物力、危及公民权利、留下情感阴影。 参见谢望原着：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版，第65页。这种将副价值视为价值一部分的观点应是源自于哲学上对价值的理解。日本学者牧口常三郎在其《价值哲学》一书中指出：“副价值是无价值的吗?不是的。如果它不是无价值，它又是什么呢?我们只能把它归于存在的价值。假如说它不存在，它就不影响我们的生活，我们就既不能评价也不能认识它。” 转引自谢望原着：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版，第65页。我国哲学界也认为，所谓价值，是代表主体与客体之间关系的一个范畴，它是客体的存在属性及其变他同主体的结构需要和能力是否相符合、一致或接近的性质。在具体评价时，价值包括正价值和负价值。 参见李德顺主编：《价值学大辞典》，中国人民大学出版社1991年版，第77页。可见，哲学界一般认为价值包括正价值和负价值。我们认为，哲学上的价值论对刑罚价值论的研究无疑具有指导作用。但不能完全将二者等同。刑罚价值仅指正价值，而不包括副(负)价值。我们赞同我国著名法理学家孙国华教授在价值问题上所主张的观点：“价值”这个哲学的、一般社会学的概念，说明的是主客体之间的关系，是客体(各种物质的、精神的、制度的对象)能够满足主体生存和发展的需要的一种性能。这种性能是潜在的，只有在与主体的关系当中才显现出来。一种对象、客体，能满足体的需要和利益，对主体就是有用的、有价值的。所以，可以把价值理解为客体对满足主体需要的积极意义。法的价值就是法这个客体对满足个人、群体、阶级、社会需要的积极意义。 参见孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第94页。质言之，仅将客体对满足主体需要的积极意义即正价值视为价值，将客体对主体的消极意义排除在价值之外。前述哲学上将负价值归入价值的作法其实类似于经济学中将经济衰退称之为“负增长”一样。但“负增长”毕竟不是“增长”，同样“负价值”也不是“价值”，将刑罚对主体(社会及其成员)的消极意义称为副(负)价值，也不过是一种讳称而已。

2双层刑罚价值系统的提出

对刑罚价值系统的构造主要有正义价值一元说、预防犯罪价值一元说、秩序和正义价值二元说、正价值(包括初始价值和终极价值)和副价值多层次系统说。我们认为，我国应当协调各种刑罚价值之间的关系，确立一种有利于我国刑事法治建设健康发展的刑罚价值观念。具体而言，我们认为，当代中国刑罚价值的内涵是一个双层的系统结构： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一层次为手段性价值，具体包括(犯罪)报应价值和(犯罪)预防价值；第二层次为目的性价值，具体包括自由价值、秩序价值和正义价值；两个层次的价值之间存在着制约和被制约的关系。

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第一层次为手段性价值，具体包括(犯罪)报应价值和(犯罪)预防价值。我们认为，报应犯罪是刑罚的手段性价值之一。因为对犯罪(恶害)进行(恶害)报应是刑罚的正当化根据之一，在现代社会仍然还是人们的道义信念和法律信念。否定这种报应价值，会与人们的道义观以及法信念背道而驰，从而招致人们对法秩序的不信任，并使刑法、刑事政策的维持社会秩序的终极目的难于实现。把预防犯罪作为刑罚的手段性价值之一，在现代刑罚理论中应该不成问题。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一层次的两种手段性价值之间也是一种既对立又统一的关系：在一般情况下，报应犯罪的价值和预防犯罪的价值之间具有统一性，二者在刑罚的运用过程中均得到了合理的实现；在有些情况下，这两种价值之间也会产生矛盾，如报应的程度不足以实现预防价值或超出预防的需要。

（2）第二层次为目的性价值，具体包括（保障）自由价值、（维护）秩序价值和（实现）正义价值。我们认为，秩序、自由和正义是刑罚的目的性价值。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，秩序价值是刑罚作为一种国家强制力所追求的首要价值，在一定意义上说，刑罚就是秩序的象征。第二，自由也应是现代文明条件下的刑罚所应追求的价值之一，具体包括两个方面：一方面，在国家行使刑罚权控制犯罪的过程中，体现了刑罚对犯罪人以外的其他公民合法自由权利的保障和尊重的价值；另一方面，无论是运用刑罚报应犯罪还是运用刑罚预防犯罪时，都应注意保护犯罪人未被剥夺的合法自由权利，报应犯罪时应做到罪刑相称，不可滥施刑罚侵犯犯罪人的未被剥夺的合法自由权利，预防犯罪时尤其应注意尊重犯罪人的不应被剥夺合法自由权利，不可为了一般预防目的而滥施重刑。第三，法律（刑法）是正义的象征，法律应以追求正义为基本的价值取向，刑罚也不例外。公平、正义是善良人们根深蒂固的道义观念，“恶有恶报”是这种道义观念的重要内容。运用刑罚对犯罪人予以适当的处罚，才能满足人们的正义需求，忽视人们的这种需要，有罪不罚，罪刑失衡，就会伤害人们对法的正义感情，失去人们对法律的信任。至于刑罚目的性价值中秩序、自由和正义的关系，我们赞同谢望原博士在此问题上的看法：如果说自由与社会秩序是刑罚的两种平行的价值，那么正义便是检验自由与社会秩序是否平衡的天平。正义正是通过在自由与秩序之间保持公平来完成自己的使命的，它要求国家在自己与公民之间合理地分配权利与义务，即合理地确定个人自由与社会秩序的比重。 参见谢望原着：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版，第205页。我们认为，刑罚之目的性价值中，自由体现的是刑法(罚)的自由保障机能，而秩序体现的是刑法(罚)的法益保护机能，法益保护机能与自由保障机能是互为表里的关系，但免不了有相互矛盾的时候，过度向一方倾斜都不利于社会的良性发展，此时就需要正义在二者之间予以协调，从而使刑罚目的性价值之自由、秩序、正义之间成为一个有机的整体。

（3）手段性价值与目的性价值的关系。我们认为，那种认为报应价值只体现正义价值、预防价值只体现秩序价值的观点是不科学的。目的性价值对手段性价值具有制约、指导意义，即每一种手段性价值都要体现秩序、自由和正义的目的性价值。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，报应价值与秩序、自由和正义价值。报应就是运用刑罚对秩序的恢复，犯罪对秩序的破坏程度也是刑罚轻重的尺度之一；报应是尊重和保护受害人自由的法律宣示，在罪责刑相适应原则指导下对犯罪人进行适度报应也体现了对其合法自由的保障；报应是满足人们正义观念的手段。第二，预防价值与秩序、自由和正义价值。预防就是运用刑罚使犯罪人不再犯罪和使其他人不敢犯罪，这就是对秩序价值的追求；预防首先体现了对犯罪人以外的其他一般人自由的保护和尊重，但是预防价值要受自由价值的制约，不能片面追求预防价值而忽视刑罚的自由价值（保障犯罪人的不应被剥夺的合法的自由）；预防价值的实现应受正义价值的制约，不能为了预防而滥施重刑，必须遵循罪责刑相适应之刑法基本原则。