中外网络犯罪未完成形态犯罪化问题的比较与思考

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摘要：犯罪未完成形态的犯罪化问题，既是一个重要的理论问题，也是刑事立法和刑事司法实践面临的一个难题。对犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止等犯罪未完成形态是否惩罚，或者惩罚到何种程度，反映了一国的刑事立法技术及其价值取向。计算机网络犯罪的预备、未遂以及中止是否需要全部犯罪化？对其全部犯罪化能在何种程度上起到防控网络犯罪的作用？中外刑法在此问题上是如何规定的？需要通过对各国刑法有关计算机网络犯罪未完成形态的相关规定之比较，以探讨我国对计算机网络犯罪未完成形态的犯罪化之路。

关键词：网络犯罪犯罪未完成形态犯罪化中国外国比较研究

犯罪未完成形态的犯罪化问题，即根据刑法的规定对犯罪的未完成形态是否需要惩罚或者惩罚到何种程度的问题。这既是一个重要的理论问题，也是刑事立法和刑事司法实践面临的一个难题。对犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止等犯罪未完成形态是否惩罚，或者惩罚到何种程度，反映了一国的刑事立法技术及其价值取向。计算机网络犯罪的预备、未遂以及中止是否需要全部犯罪化？对其全部犯罪化能在何种程度上起到防控网络犯罪的作用？中外刑法在此问题上是如何规定的？对此，笔者试通过对各国刑法对计算机网络犯罪未完成形态的相关规定之比较，以探讨我国对计算机网络犯罪未完成形态的犯罪化之路。

一、中外刑法对网络犯罪未完成形态的不同规定①

（一）美国对计算机网络犯罪未完成形态的刑事立法规定。美国是世界上最早发现计算机犯罪和较早、较细制定计算机网络犯罪法律的国家。目前已经有47 个州制定了专门的计算机网络犯罪的法律。其中联邦一级在1984 年美国国会通过《非法入侵及计算机诈骗与滥用法》后经过多次修改最后形成了《计算机滥用修正法》，并将其内容纳入到《美国联邦法典》第十八篇“犯罪与刑事诉讼”第1030 节“与计算机有关的欺诈及相关活动”中。共规定了十种计算机网络犯罪。其中对“未经授权或者超越授权权限使用计算机获取受到特殊保护的信息的行为”、“未经授权侵入联邦政府国家事务用途的计算机系统行为”、“破坏计算机行为”、“计算机设备滥用行为”、“利用计算机诈骗行为”、“利用计算机进行敲诈行为”等六种犯罪行为规定有未遂罪。其他的犯罪没有规定未遂罪。比如《美国联邦法典》第十八篇第1029 条第（b）款规定：“任何人意图实施部分之（a）所规定的犯罪行为，应当处所意图实施犯罪的相同处罚。”根据美国法律，行为人只要有根据客观事实可以判断为属于意图实施犯罪行为的，不论该行为是为犯罪实施而准备条件的预备行为，或是未达到犯罪的未遂行为，都认定为未遂罪。而且美国法律中的未遂罪与既遂罪的处罚没有区别，也没有犯罪预备、犯罪中止等其它犯罪未完成形态的规定。

（二）德国对计算机网络犯罪未完成形态的刑事立法规定。德国作为一个传统的大陆法系国家，严守罪刑法定原则，在计算机网络犯罪方面没有专门的立法，而是通过刑法典的修改对其予以完善。在德国刑法中，共规定了九种网络犯罪，即变更数据罪、破坏计算机罪、探知数据罪、对数据处理的影响视同在法律事务交往中欺骗的犯罪、伪造支付证卡和欧洲支票罪、散发淫秽文书罪、侵害邮政或电讯秘密罪、计算机诈骗罪、伪造有证据价值的资料罪。其中属于新设立的网络犯罪由德国刑法第202a 条规定的探知数据罪、第263a 条规定的计算机诈骗罪、第303a条规定的变更数据罪和第303b 条规定的破坏计算机罪。对以上计算机网络犯罪的未完成形态，德国刑法没有作专门的规定，而是适用刑法典一般的规定。德国刑法第12 条规定了重罪和轻罪：“重罪指：最低刑为1 年或1 年以上自由刑的违法行为。轻罪指：最高刑为1 年以下自由刑或科处罚金刑的违法行为。”德国刑法第22 条又对犯罪的未遂作了专门规定：“行为人已经直接实施犯罪，而未发生行为人预期的结果的，是未遂犯。”第23 条规定了对未遂犯的处罚：“重罪的未遂一律处罚；轻罪未遂的处罚以法律明文规定的为限。”因此，德国刑法中犯罪的未遂与否，要依据刑法总则的规定和分则各条款的具体规定。

根据以上标准，德国刑法第202a 条规定的探知数据罪，该罪的法定刑为3 年以下自由刑或者罚金。如果犯本罪既遂应处1 年及1 年以上自由刑的，本罪未遂也要处罚；如果犯本罪既遂处1 年以下自由刑或科处罚金刑的，不处罚未遂。

对第263a 条规定的计算机诈骗罪来说，该条第1 款规定：“意图使自己或第三人获得不法财产利益，以对他人的计算机程序做不正确的调整，通过使用不正确或不完全的数据，非法使用数据，或其他手段对他人的计算机程序作非法影响，致使他人的财产因此遭受损失的，处5 年以下自由刑或者罚金。”根据该条第2 款和第263 条的规定，犯计算机诈骗罪的，不论处以何种程度的刑罚，都要处罚未遂罪。

至于第303a 条规定的变更数据罪和第303b 条规定的破坏计算机罪，都在该条的第2 款规定“凡本罪未遂的，亦应处罚。”

由此可见，在德国刑法新增加的计算机网络犯罪中，除了第202a 条规定的探知数据罪要根据具体犯罪情况决定是否处罚犯罪未遂外，其他三种计算机网络犯罪即计算机诈骗罪、变更数据罪和破坏计算机罪，对犯罪未遂都明确规定予以处罚。

（三）法国对计算机网络犯罪未完成形态的刑事立法。法国刑法在第323- 1 至323- 7 条专章规定了“侵犯资料自动处理系统罪”，具体包括非法侵入资料数据自动处理系统罪、妨碍资料数据自动处理系统罪、干扰资料数据自动处理系统中的资料罪，及其预备罪和未遂罪。同时法国刑法在其他条款和专门法中规定了其他利用计算机实施的犯罪的刑事责任，主要集中在侵犯人身权、财产权、侵犯新闻法、侵犯知识产权法等犯罪上。其中前三种犯罪我们称其为纯正的计算机犯罪，后一种为非纯正的计算机犯罪。

关于前三种纯正的计算机网络犯罪的未完成形态问题，我们还必须从法国刑法对犯罪未完成形态的一般规定入手。法国刑法第121- 4 条规定：“下列之人为罪犯：1.实施犯罪行为者；2.图谋实施重罪，或者在法律有规定之场合，图谋实施轻罪者。”第121- 5条规定：“已经着手实施犯罪，由于罪犯意志以外的情事中止或未能得逞，即构成犯罪未遂。”依据以上规定，法国刑法规定的重罪都有预备犯，轻罪在法律有规定的场合有预备犯。而非法侵入资料数据自动处理系统罪、妨碍资料数据自动处理系统罪、干扰资料数据自动处理系统中的资料罪，从法律明确规定的量刑标准看，虽然都属于轻罪的范围，但法国刑法都规定了预备罪和未遂罪，并且预备罪和未遂罪与既遂罪的处罚相同。这表明法国刑法对该类犯罪给予了比较高的重视程度。

（四）日本对计算机网络犯罪未完成形态的刑事立法。现行日本刑法有关计算机网络犯罪共规定了七种犯罪，即损害计算机等妨害业务罪、毁弃公用文书罪、毁弃私用文书罪、公正证书不实记载罪、行使伪造的文书罪、不正当制作和提供电磁记录罪、使用计算机诈骗罪。2000 年日本政府通过了针对黑客的法律，规定了对计算机网络未经授权的访问，即所谓非法侵入计算机信息系统的犯罪。其中新设立的网络犯罪是损坏电子计算机妨碍业务罪、使用计算机诈骗罪和非法侵入计算机罪。

日本刑法第八章“未遂罪”规定了未遂罪的相关条款，第43 条规定：“已经着手实施犯罪而未遂的，可以减轻处罚，但基于自己的意志中止犯罪的，应当减轻或免除处罚。”第44 条规定：“处罚未遂的情形，由各本条规定。”因此，日本刑法规定的各网络犯罪是否处罚未遂罪，由规定犯罪的各法条规定，如果没有明确规定处罚未遂罪的，不能处罚该罪的未遂。

日本刑法第234 条(2)规定了损坏电子计算机等妨碍业务罪，该罪的法定刑是5 年以下惩役或100万日元以下的罚金，本罪不处罚未遂罪。

日本刑法第246 条（2）规定了使用电子计算机诈骗罪，该罪的法定刑是10 年以下惩役。根据日本刑法第250 条的规定，犯使用电子计算机诈骗罪未遂的，应当处罚。

日本黑客法规定了非法侵入计算机罪，该罪的法定刑为最高1 年惩役或者最高30 万日元的罚金，该罪没有规定未遂罪。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，日本刑法中心设立的网络犯罪基本上属于传统犯罪的新形式，因此在这些网络犯罪是否处罚未遂罪的问题上，主要是依照传统犯罪的处罚原则进行处理。日本黑客法设立的非法侵入计算机罪的法定情形，属于轻罪的范围，对该罪没有规定未遂罪。

（五）俄罗斯对计算机网络犯罪未完成形态的刑事立法。俄罗斯于1996 年6 月13 日获得批准，并于1997 年1 月1 日施行的《俄罗斯刑法典》在第九编第二十八章专章规定了“计算机信息领域的犯罪”。共包括第272 条的“非法调取计算机信息罪”、第273条的“编制、使用和传播有害的电子计算机程序罪”和第274 条的“违反电子计算机、电子计算机系统或其网络的使用规则罪”三个罪名。并未规定此类犯罪的犯罪未完成形态问题。也就是说此类犯罪的未完成形态适用总则的一般性规定。

该法典第29 条规定：1. 如果犯罪人实施的行为含有本法典规定的犯罪构成要件的全部要件，则犯罪是既遂犯罪。2.预备犯罪与未遂犯罪是犯罪的未完成的犯罪。3.未完成的犯罪的刑事责任，依照本法典第30 条的规定确定。第30 条规定：只有对预备严重犯罪和特别严重的犯罪，才追究刑事责任。第31 条规定：1. 如果行为人自愿并彻底中止将犯罪进行到底，则不应对犯罪承担刑事责任。2.自动中止将犯罪进行到底的人，如果其事实上已经实施的行为包含有其他犯罪构成，则应当承担刑事责任。

由以上规定可以看出，在俄罗斯刑法中，有关计算机网络犯罪的未完成形态，其刑事责任适用一般的规定。即：只有对预备实施严重的计算机网络犯罪和特别严重的计算机网络犯罪，才追究刑事责任。实施计算机网络犯罪未遂的，法律未作特别规定，即和既遂承担同样刑事责任。至于计算机网络犯罪的犯罪中止，一般情况下不负刑事责任，只有在中止行为又触犯其他罪名时，才追究相应的刑事责任。

（六）我国大陆刑法对计算机网络犯罪未完成形态的相关规定。我国现行刑法典对计算机网络犯罪并未设专章加以规定，而是规定在刑法典分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中，作为本章免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一节“扰乱公共秩序罪”的一部分，共设有三个法条。第285 条“非法侵入计算机信息系统罪”、第286 条“破坏计算机信息系统罪”和第287 条“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪”。在以上规定中，对该类犯罪的未完成形态并未提及。那么，对我国刑法中的计算机网络犯罪未完成形态是否惩罚，以及惩罚到何种程度，就必须依照总则部分的相关规定。我国刑法在总则中对犯罪的未完成形态作了原则性的规定。刑法第22 条规定：为了犯罪，准备工具，创造条件的，是犯罪预备。对预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。第23条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第24 条规定：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

从以上规定看，我国刑法中的计算机网络犯罪的未完成形态呈现出以下几个特点：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，在分则的具体罪名中，并未对计算机网络犯罪的未完成形态作出单独的规定，而是适用总则的一般性规定。第二，对犯罪未完成形态的存在范围没有做出明确的界定。由此得出结论：犯罪的未完成形态存在于一切故意犯罪中。网络犯罪，不论是以计算机信息系统为犯罪对象，还是以计算机信息网络作为犯罪的手段或工具，作为我国刑事犯罪中的一个重要类型，同样存在犯罪预备、未遂和中止这些未完成形态。第三，我国对犯罪未完成形态的刑法惩罚，因未完成形态的不同而有所区别。对犯罪预备和犯罪未遂，采取的是得减主义的处罚原则。②而对犯罪中止采取的则是必减免制的处罚原则。③这些都反映出了我国立法者在定罪量刑上重视犯罪主观方面的价值取向。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、对计算机网络犯罪未完成形态犯罪化的几点思考

从以上各主要国家对计算机网络犯罪未完成形态的法律规定可以看出：首先，各个国家都对计算机网络犯罪的未完成形态作了不同程度的规定。有的直接规定在分则具体犯罪的条文中，如美国和德国；有的则在分则罪名中对该罪的未完成形态未加专门规定，而是适用总则对犯罪未完成形态的一般性规定，按照传统犯罪的处罚原则进行处理，如日本、俄罗斯和中国。其次，在对计算机网络犯罪未完成形态的处罚上，对犯罪的未遂形态处罚的最为普遍，几乎所有国家对此都有涉及；而对犯罪的预备和中止则基本上不予处罚，尤其是犯罪中止。即使规定对犯罪中止处罚的，也是尽可能减轻或免除处罚，如中国。最后，目前所有对计算机网络犯罪未完成形态犯罪化的立法都是站在维护既存社会秩序、保护既得者利益的基础上的，而比较忽视计算机技术和电子信息网络技术进一步发展的有关要求。对此，不仅黑客们提出抗议，一些政界人物也提出了自己的看法。如美国民主党参议员帕特立克?莱希认为：“我们不能限制13 岁孩子好奇的天性，如果任由他们今天自由试验，明天他们也许就会开发出带领我们进入21 世纪的通讯和电脑技术。他们代表着我们的未来和最好的希望。”④因此，笔者认为，对计算机网络犯罪的未完成形态，一般情况下法律不宜过多干预。理由有以下四点。

（一）从计算机网络技术的发展来看。计算机犯罪离不开网络，是网络的虚拟性特征所决定的，对网络犯罪不能像对现实社会中发生的传统犯罪那样的眼光和思路去判断。一方面，在网络环境中，各种各样的网络攻击行为相当普遍，都有可能给网络造成一定的影响。如对此类行为动辄以犯罪予以惩处，就会极大地扩张刑法对网络的干预度，反而不利于网络技术的普及与发展。另一方面，可以说正是有关法规对网络信息系统的禁限，正是大企业集团、政府机构、军事当局等对信息资源和网络信息系统的垄断，刺激出了更多的网络黑客。“在计算机一步步向统治机器演变的过程中，许多知识成为禁地。黑客应运而生。”⑤即使仅从犯罪防控的角度看，有关计算机犯罪和网络犯罪的立法，也必须考虑社会观念的问题。

（二）从计算机网络犯罪的司法现实来看。对计算机网络犯罪的未完成形态予以犯罪化，带来的直接问题就是对其性质的认定。而认定犯罪，首当其冲的就是证据的收集。计算机犯罪尤其是黑客犯罪，针对的是网络信息系统，留下的犯罪痕迹不是传统意义上的犯罪痕迹，可作为证据的材料也不是传统意义上的证据材料。网络犯罪以其虚拟性、时空跨越性、高智能性、难以取证等特点，对侦查和打击该类犯罪提出了更高的要求。对于预备入侵特定计算机信息系统的行为和准备破坏计算机信息系统的行为很难发现，即使是已经发现了的，证据也很难收集和保全。因此，将一切网络犯罪的未完成形态都加以犯罪化，在实践中也是行不通的。根据我国刑事诉讼法的规定，绝大多数刑事案件的侦查都由公安机关进行，这是追究行为人刑事责任的免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个环节。如果这一个环节不能够顺利进行，那么对行为人提起公诉和进行审判就会落空。然而在现实中，公安机关的办案经费和警力严重不足，精通网络技术的专职警察更是凤毛麟角，何况目前对既遂的网络大案要案的查处都疲于应付，面临巨大的压力，而要对还处于预备或实施中的网络犯罪进行查处则更是困难重重。

（三）现代刑法理念的要求。在现代法治社会，刑法轻缓、谦抑已成为趋势和潮流。刑法对社会生活的调整范围应当逐步缩小而非扩张。刑法调整的方法和范围都应当有一定的限制，不应过多地干预社会和人们的生活，只要不是非要刑法来调整不可的，就不要轻易动用刑罚这一最后也是最严厉的手段。这既是节约司法成本的考虑，也符合现代法治的要求。

（四）刑罚手段有限性的局限。意大利著名刑法学家菲利说：“我纠正一个一直被滥用的古老比喻，犯罪一直被比喻成是应当是被刑法的大堤围起的激流，否则文明社会就会被这种激流所淹没。我不否认刑法是围堵犯罪的堤坝，但我断言这些堤坝是不会有多大的力量和效用的。每个国家都会从其长期的令人悲痛的经历中发现，他们的刑罚之堤不能保护其免遭犯罪激流的淹没；而且我们的统计资料表明，当犯罪的萌芽已经生成时，刑法防止犯罪增长的力量特别弱。”⑥对刑罚手段的过分迷信，必然会导致对其他手段（比如技术手段、文化手段等）在惩治和预防网络犯罪中重要作用的忽视。

当然，笔者并非认为对一切计算机网络犯罪的未完成形态都予以非犯罪化，而是应当有选择地加以刑事立法规定并予以刑事司法追究。比较粗略的设想是：1.对网络犯罪的犯罪中止来说，只要在客观上没有造成严重的后果，就一律不以犯罪论处。即使是在客观上已经造成了严重的后果，也应当减轻或免除处罚。2.对网络犯罪的预备行为一般不予刑罚惩罚，除非其预备行为又单独触犯了其他的罪名。应按照牵连犯的处理原则，追究其相应的刑事责任。3.对计算机网络犯罪的犯罪未遂，应当按照其实施的犯罪性质及实施的程度，也就是距离犯罪既遂的远近，有选择地予以追究。

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注释：

①对于以计算机、计算机网络为工具的网络犯罪，各国刑法的规定基本相同，都是依照相应犯罪的规定处罚，在某种犯罪的实施过程中利用计算机、计算机网络作为犯罪方法或工具，不影响这种犯罪未完成形态的立法。因此，本文所谈的各国对网络犯罪未完成形态的刑事立法，只限于各国刑法新设立的网络犯罪，即纯正的计算机网络犯罪。

②对未遂犯应比照既遂犯怎样处罚？在近现代各国刑法和刑法理论中，主要有必减主义、不减主义（同等主义）和得减主义三种规定与主张。

③对于中止犯的处罚，各国刑法采取的主要是必减免制和得减免制两种原则。

④见胡泳、范海燕着《黑客：电脑时代的牛仔》，中国人民大学出版社1997 年版，第443 页。

⑤见卜安淳着《论网络犯罪及其防控》，《安徽大学学报》2001 年第1 期。

⑥见〔意〕菲利着《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社1990 年版，第76 页。

参考文献：

〔1〕李文燕.计算机犯罪研究〔M〕.北京：中国方正出版社，2001.

〔2〕赵秉志，于志刚.计算机犯罪比较研究〔M〕.北京：法律出版社，2004.

〔3〕赵廷光，朱华池，皮勇.计算机犯罪的定罪与量刑〔M〕.北京：人民法院出版社，2000.

〔4〕黄泽林.网络犯罪的刑法适用〔M〕.重庆：重庆出版社，2005.

〔5〕皮勇.网络犯罪比较研究〔M〕.北京：中国人民公安大学出版社，2005.

〔6〕饶传平.网络法律制度〔M〕.北京：人民法院出版社，2005.