中德金融诈骗罪比较研究
——以行为模式和主观要素为视角
内容提要:本文着眼于中德两国金融诈骗犯罪的立法设置,分别从行为模式以及主观要素两方面分析了两国刑法规范所体现出的各自特点。通过分析比较两国金融诈骗罪行为模式的不同,澄清了目前学界对此问题的相关误解,提出我国不必对金融诈骗罪选择危险犯或行为犯的行为模式;在主观要素方面,我国金融诈骗罪采取直接故意,而德国刑法采取有条件故意,二者在认识因素上存在不同。
关键词:金融诈骗 行为模式 直接故意 有条件的故意
我国金融市场发展迅猛,金融衍生产品层叠上市,与此同时,金融诈骗行为也是手段翻新,涉案金额巨大。1997年刑法分则第3章破坏社会主义市场经济秩序罪中专门规定了金融诈骗罪一节,这既是对已生成之犯罪现象的反映,也是对金融市场秩序的刑事规制手段。目前刑法学界已生产了大量关于金融诈骗的理论与实务研究成果。本文拟从不同视角,运用比较研究的方法,撷取德国刑法中有关金融诈骗罪的法律规定与有关释义,与中国金融诈骗罪的刑事立法相比较,力图探寻两国金融诈骗刑事立法上行为模式与主观要素方面之同与异。
对于金融诈骗行为的界定在犯罪学和刑法学中可能存在差异,而且各国对金融诈骗犯罪圈的划定也有不同,因此本文立足于规范研究,并且专门以我国刑法分则第3章第5节金融诈骗罪的犯罪类型为比较之基础。
德国在现行刑法典中,没有经济犯罪的专门章节,在吸收了1976年7月29日的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一部《惩治经济犯罪法》和1986年5月15日的第二部《惩治经济犯罪法》后,目前的官方文本是将经济犯罪相对集中地纳入固有的第22章诈骗和背信,其中,与我国《刑法》中金融诈骗的罪名有对应可比性的犯罪有:第264a条投资诈骗、第265条保险的滥用、第265b条信贷诈骗以及第266b条滥用支票卡和信用卡。另外,德国《刑法》第8章的货币和票证的伪造中规定了第148条伪造票证、第151条有价证券、第152a条伪造支付卡和汇票和第152b条伪造有担保功能的支付卡和欧洲支票票样,这些规定在行为方式与行为对象上与我国刑法中规定的针对金融票证的诈骗犯罪有可比性,而对于有价证券,根据德国《刑法》第151条,符合法律规定条件的有价证券被与货币等而视之。
一 金融诈骗罪的行为模式
(一)我国金融诈骗罪的结果犯模式
从立法沿革上看,我国刑法中的金融诈骗罪是从1979年《刑法》规定的普通诈骗罪中分解而来,被认为与诈骗罪之间是特殊法与普通法的关系。因此,虽然金融诈骗罪与诈骗罪相比有不同的犯罪客体,行为方式与行为手段上具有一些特殊的表现,但在行为构造上与普通诈骗罪基本相同,都是欺骗行为使被害人陷于错误认识,并在此认识基础上处分财产,最终产生财产损失的危害结果。诈骗罪是典型的结果犯,犯罪的既遂是以结果的出现为准,而且行为与结果之间必须具有因果关联。由于将金融诈骗罪作为普通诈骗的特殊法,因此在行为模式上金融诈骗罪是结果犯的行为模式。对此结论,唯一有所争议的就是信用证诈骗罪,因为从刑法条文来看,在金融诈骗罪之节中,除了信用证诈骗罪以外,其他所有的犯罪法条都明确以“数额较大”作为定罪量刑最低槛的一个客观要素。因此许多学者认为金融诈骗罪中,信用证诈骗罪是行为犯,只要实施了法律所规定的行为就成立犯罪既遂,不以危害结果的出现为必需,而除此之外的其他犯罪都是结果犯。〔1 〕
笔者不同意这样的观点。因为,既然金融诈骗罪是作为特殊的一类诈骗犯罪,那么在行为模式上应与普通诈骗一样,诈骗犯罪包括两个方面的内容,即欺诈和骗取,纯粹的欺诈行为而没有骗取他人利益的,不能成立犯罪。正如有学者所指出的:《刑法》第195条的真实含义应该是,本罪不仅要求行为人使用了虚假的信用证,或者骗取了信用证,而且要求行为人利用这些虚假、骗取的信用证进行诈骗活动。信用证多发生在国际贸易中,所涉金额一般都比较大,但这并不能成为把信用证诈骗罪规定为行为犯的理由。根据最高人民法院关于审理诈骗犯罪案件有关司法解释的规定,信用证诈骗罪与其他金融诈骗罪在定罪数额上并无多大差异。如果行为人没有使用虚假的信用证或者使用骗取的信用证骗取他人的财物,便不能成立本罪的既遂。〔2 〕
(二)德国金融欺诈犯罪的三种行为模式
在关于金融犯罪应采纳何种行为模式的问题上,我国刑法学界有诸多的争论。〔3 〕有学者主张应当借鉴德国刑法的立法模式,将金融诈骗罪作为抽象危险犯或行为犯来对待。〔4 〕这种争论的出现是由于在惩治金融诈骗的实际中,人们已经发现由于我国金融诈骗采取目的性结果犯的行为模式,而出现了控诉方证明难度大,诉讼效率低的问题。这种主张首先是基于这样的理解,即认为在20世纪70年代以后,正是由于运用普通诈骗罪惩治金融欺诈产生了诸多理论难题,德国刑法对于金融欺诈犯罪采用了抽象危险构成要件的做法。
但是德国金融欺诈犯罪真的是只以抽象危险犯为唯一的行为模式吗? 在德国刑法中是否就如有些学者所认为的那样,在抽象的危险构成要件和行为犯之间并没有明确界限呢?〔5 〕对危险犯与行为犯区别的理论论证并非本文主旨,但是立足于对德国刑法中有关金融诈骗犯罪法条的分析可以辨明的是,在德国刑法规范内容的设置上,抽象危险犯、具体危险犯和行为犯是各有不同的。
由于德国《刑法》中与我国金融诈骗罪有可比性的法条分属于两章,因此在犯罪类型的考察上,也只能分别进行。属于第22章诈骗和背信中的第264a条投资诈骗、第265条保险的滥用、第265b条信贷诈骗,在行为模式上都是抽象的财产型危险犯,〔6 〕既遂的成立不要求实害的结果出现。具体来说,对于第264a条投资诈骗,没有一定要求有对个别投资者的欺诈、导致他人错误地支配财产以及财产损失的出现这些要素,只要行为人符合该条第1款所描述的进行了不真实的说明,即可构成既遂;对于第265条保险的滥用,该条的规定使得保险的滥用和保险诈骗完全相分离,行为以保险标的的损害为既遂,要求保险金的行为不是必需的;第265b条信贷诈骗,以不真实或不完整的材料的出具等类似行为即可构成既遂。德国刑法学界认为,这种抽象危险犯的行为模式是将刑法保护前置于第263条诈骗罪的预备阶段,把第263条的未遂升格为一个独立的犯罪构成。
但需要注意的是,一般的观点认为,这几条规定并不是第263条诈骗罪的特殊法。之所以在第264a条投资诈骗、第265条保险的滥用、第265b条信贷诈骗中采取这种刑法保护前置的立法模式,并非如我国有些学者所认为的是为了强调保护超个人的法益,〔7 〕而是出于在行为与结果关联上的证明难度以及对受害人的充分保护等方面的刑事政策上的考虑。例如,在第265b条信贷诈骗中采取抽象危险犯的行为模式理由就在于,一方面由于故意性证明的困难,另一方面由于不能把潜在信贷发放人的鉴别可能被视为充分,因此规定了诈骗罪的第263条对于潜在信贷发放人的刑法保护是不充分的。而该条的规定通过介入第263条的准备阶段而在针对资金的骗取方面,强化了对信贷发放人也即债权人的刑法保护。而从第263条诈骗罪的规定来看,为保险诈骗所进行的预备,所描述的仅仅是可能发生的构成要件,就被保护的法益而言,第263条显然难以解决这种预备行为,而第265条保险的滥用正好适应了这种打击高发性虚假保险事故的刑事政策需要。〔8 〕至于第266b条滥用支票卡和信用卡罪所规定的行为模式虽然也是危险犯,但需要特别说明的是,该条与前三条规定的行为模式是有所区别的,因为前三条规定中行为人对他人财产性法益的损害行为,相对于实害后果而言,是一个预备阶段的行为,即这几种犯罪的构成要件性事实中不包括损害后果,所以说,这几种犯罪的构成要件是一种预备性的构成要件。而在第266b条的构成要件性事实中,损害的存在是一个核心的要件,只有当发卡人由于滥用而受到损害,这种滥用才是符合事实构成的,损害的出现是行为既遂的必要条件。但是这种损害并不是仅仅指实害的后果,损害的发生是随着具体支付义务的产生而产生的,因此只要对发卡人的财产造成损害的威胁,也就是损害的发生。〔9 〕根据这样的刑法评注,笔者认为,滥用支票卡和信用卡的犯罪在德国刑法中是作为具体危险犯来对待的。
有一部分与我国金融诈骗有可比性的德国刑法规范在犯罪分类上是属于伪造犯罪的范畴,即第148条伪造票证、第151条有价证券、第152a条伪造支付卡和汇票和第152b条伪造有担保功能的支付卡和欧洲支票票样,根据对有关法条的理解,这几种犯罪是行为犯的模式,以法定行为的实施完毕为既遂的标准。可见,德国刑法金融欺诈的行为模式共有三种:抽象危险犯、具体危险犯与行为犯。
(三)行为模式的选择———应以所在国犯罪论体系为基础
在选择行为模式之前,有必要以上述的法条分析为基础对抽象危险犯、具体危险犯和行为犯三种行为模式的区别进一步加以说明。
在选择行为模式之前,首先应对抽象危险犯与行为犯的区别做一番说明。虽然这两种犯罪形态从外观来看都不以实害结果的出现为既遂成立的标准,但这两者之间仍是有明显区别的,这种区别在于既遂成立的反面条件,即在行为符合法律描述时,是否存在阻却既遂的反证;另外,这种区别也体现在德国刑法规范对犯罪未完成形态的规定中,在德国刑法中为使刑法防卫线的前置有所限度,一般对危险犯的未遂是不可罚的。具体来说,对于抽象危险犯而言,一般具备法定的行为就被认为具备法律推定的抽象危险,但既然是推定,就是可以被推翻的,即是如果存在抽象危险不存在的反证,那么就可以推翻犯罪的成立。这种危险推定的可推翻性决定了,即使在行为已经实施完毕的情况下,这种危险也是可以由行为人本人防止的,所以第264a条投资诈骗的第3款和第265b条信贷诈骗的第2款都规定了行为人阻止风险出现的犯罪中止,并且未遂是不可罚的,因为在法定行为未实施完毕的情况下,立法者认为这种推定的危险并未出现。德国刑法中对抽象危险犯成立的这种限制性规定,正是在刑法防卫线已前置之时的一种约束。正是因为这样的理由,同样是抽象危险犯的保险滥用由于在第2款中规定了未遂可罚而受到诸多的批评,认为该条中行为的既遂相对于欺诈而言在很大程度上也只是预备行为,而该条第2款仍然规定未遂可罚,这样对于财产刑法保护的过分前置,即使以在保险业功能上所具有的公共利益,也不能加以合理的说明。〔10〕而在行为犯的情况下,则不存在这种危险的推定。也就是说对于行为犯而言,只要符合法定的行为,就成立既遂,不存在推翻既遂的反证。在同属于行为犯的第148条伪造票证、第152a条伪造支付卡和汇票和第152b条伪造有担保功能的支付卡和欧洲支票票样的情况下,行为未实施完毕的未遂是可罚的。
此外,抽象危险犯和具体危险犯都属于危险犯,在犯罪的既遂上都不要求有实害的结果,而二者的区别就在于,危险状态的性质是不同的。在具体危险犯中,危险是作为构成要素而被法条明确规定的,因此是需要控诉方积极证明的内容;而在抽象危险犯的情况下,危险是立法者当然的推定,一般不需要控诉方的证明,但并不排除这种推定被推翻的可能。如前所述,作为具体危险犯的是德国刑法第266b条滥用支票卡和信用卡,在该种犯罪中损害的发生是既遂的条件,是需要证明的构成要素,这种损害不一定就是实害,对法益的威胁也是损害的内容,但该罪的未遂不可罚。
从上述分析,我们可以看出,德国刑法在以危险犯推进刑法防卫线的同时,又以犯罪的未完成形态来加以约束,这是和德国刑法中犯罪未完成形态的特色相关的。根据德国刑法,预备犯一般不处罚,除非作为预备的构成要件上升为独立的犯罪,这就是抽象危险犯的来源之一;而未遂犯则是以在个罪法条中明确规定的方式有选择地处罚。相比较而言,我国刑法对犯罪预备和未遂原则上是要处罚的。那种主张效仿德国对金融诈骗规定抽象危险犯的观点,并未顾及到两国犯罪论体系上的这一显著差异。对于金融诈骗的有效规制,在我国刑法中有充分的法律资源,不必盲目效仿。而且,由于我国金融诈骗罪在对金融秩序的保障上已明显表现出对国家利益的偏重,如果为了司法的方便和效率,以危险犯或行为犯来取代结果犯的行为模式,必将加剧对金融市场主体保护不平等的状况,并违背刑法谦抑性的要求。
二 金融诈骗罪的主观要素之比较
(一)我国金融诈骗罪主观要素上的直接故意
我国学界的主流观点主张,我国金融诈骗罪的主观特征是直接故意,并且以非法占有目的为必要,不包括间接故意。
也有观点认为,根据刑法条文的规定,只有法律明确规定以“非法占有目的”为要件的犯罪,该特定目的才是特定犯罪的构成要件,除此之外的其他金融诈骗罪并不以此为要件。既然刑法典对这种犯罪并未规定非法占有为目的,如果司法实践中以此为要件,则有违罪刑法定原则,同时加大了证明难度,不利于打击犯罪。
之所以在此问题上产生争议,主要原因在于,《刑法》在金融诈骗罪这一章中,只在集资诈骗与贷款诈骗两罪的法条中明确规定了“以非法占有为目的”,而对其他几个罪名在法条上则没有这样的表述。笔者赞同主流的观点,并认为这样的观点是与我国金融诈骗罪与诈骗罪的特殊法与普通法的关系相适应的,而且也是金融诈骗罪所保护的次要客体———财产所有权所决定的。至于没有明确规定“以非法占有为目的”的金融票据诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪和保险诈骗罪,正如有学者所分析的那样,非法占有目的是属于一种“显性要件”,即行为人的行为本身就说明了是以非法占有为目的的,因而也就不必在罪状中再明确强调犯罪目的。从立法技术的角度讲,犯罪构成中的显性要件,均不需要明确规定在条文中。这不但不影响立法的准确性,而且可以避免条文用语的累赘。〔11〕此外,从立法技术角度分析,刑法规定某些犯罪的成立必须具备特定目的,也是区分罪与非罪、此罪与彼罪界限的标志。例如,刑法典规定集资诈骗罪的非法占有目的,主要是为了区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪等其他集资型犯罪的界限;规定贷款诈骗罪的目的,则主要是为了区分贷款诈骗罪与一般的贷款纠纷及贷款欺诈行为的界限;而规定恶意透支信用卡诈骗罪的非法占有目的,主要是为了将恶意透支与一般的善意透支而形成的透支纠纷区分开来。因此,不能以刑法典对有些金融诈骗罪未规定“非法占有目的”为由,而否定金融诈骗罪非法占有目的的存在。
当然非法占有目的作为一个主观构成要素,也必然只有通过行为人客观的外在表现为依据来加以判断,这无疑加重了控诉方的证明责任,因而也成为司法实务对非法占有目的进行非难的一大原因。但笔者认为,需要将“非法占有目的”的主观要素确立为犯罪构成的内容,一方面的理由在于我国犯罪分类上以客体为主的标准,为了评价犯罪所侵害的客体,当构成要件性行为(实行行为)外观不能在此罪与彼罪之间做出明显的分别时,就需要通过行为人的其他客观表现进行判断;另一方面则是,在刑事立法大量介入金融市场的前提下,通过加重司法上的证明责任而制约刑法权能的需要,也即是区别罪与非罪,区别金融诈骗犯罪与一般有欺骗性的金融违法行为的需要。
刑法学界普遍认为,金融诈骗罪只能由直接故意构成,过失和间接故意不构成金融诈骗罪。因为根据我国刑法学界的通说,在间接故意犯罪中不存在犯罪目的,而金融诈骗罪是目的犯,如果认为间接故意可以构成金融诈骗罪,则违背了犯罪目的只存在于直接故意中的基本原理。
(二)德国金融诈骗犯罪主观上的有条件故意
根据有关评注,前述德国刑法中所规范的金融欺诈犯罪,鉴于其在犯罪构成上危险犯和行为犯的模式,在主观的构成要素上要求故意是必需的,且以有条件的故意为充足要件。〔12〕
德国刑法中故意一般有三种:意图,即 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一度的直接故意,从这个拉丁语的语义来看,这种直接故意又有确定的、无条件的或者说是绝对故意的意思;直接故意,即第二度的直接故意;有条件的故意。如果用关键性的语言来说明这几种故意就是,行为人的追求属于“意图”的概念范畴;那些行为人虽然并不追求,但是确定性地预见到其出现的所有后果属于“直接故意”的范围;行为人并不追求一个后果,而且并非预见到该后果肯定会出现,而只是预见到该后果可能会出现,但是在行为人的意愿中接受这种后果的出现,那么在这种情况下就是以“有条件的故意”而行为。
在意图的情况下,只要认为有招致结果的微小可能性即已经满足认识方面的条件。而相反,在直接故意下“认识”则必须是尽可能的准确。在有条件故意的情况下,对于认识和意志相互间的关系还有争议,然而无论如何至少可以肯定的是,有条件故意与意图的区别就在于,结果不是被追求的,而且在认识方面的形成也更为薄弱;和直接故意相比,招致结果的认识程度更为轻微。有条件故意在故意内容上的缩减就体现在认识和意志两方面的紧缩上,正因为如此,使得那些介于两可间的情形,几乎不能精确地与有认识的过失相区别。
故意的本质意味着“计划的实现”:如果在客观的评价上,一个结果与行为人的计划相符合,那么这个结果就被视为是故意所招致的。这一点在意图和直接故意的情况下是很明显的,而且同样也可作为区分有条件故意与有认识过失的准线。故意是计划的实现,有认识的过失则只是漫不经心。特别是在那些因果进程偏离的复杂问题中,计划实现的标准对于构成要件要素故意的归责具有决定性意义。
有条件故意是对于可能发生的法益损害的抉择。正是这一点凸显出有条件的故意在其无价值的内容上与有认识过失之不同,并且也因此而受到更严厉的刑罚。如果行为人真切地预计到构成要件实现的可能性,尽管如此行为人仍然为了所追求的目标的缘故而继续行事,并且由此而容忍一个可能的犯罪得以实现———不管这个可能的后果是好是坏,那么,即可认为是成立有条件的故意。而相反,有认识的过失在行为时,行为人虽然认识到了结果出现的可能性,但是行为人并未对这种可能性认真对待,并且因此也不会在必要时容忍这种结果,而是轻率地相信满足构成要件的情况不会出现。在此,必须在“相信”和仅仅是“希望”之间进行区分。行为人相信有一个好的结局,常常是出于对本人的情势操控能力的过高评价,行为人并没有认真地估计到犯罪结果,因此不是故意的行为。但是真切地对待犯罪结果发生的可能性并且相信一切都会进展良好的行为人,仍然可能始终希望,好运在他这一边,不会发生什么事,那么这种希望不会排除故意的成立。〔13〕
在故意的类型上,德国刑法与我国刑法不同。我国刑法中只将故意分为两种:直接故意和间接故意。直接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望这种结果发生;间接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且放任这种结果发生。〔14〕可见,在直接故意与间接故意的区分上,我国刑法对两种故意类型的认识因素并未加以区别,认为不论是直接故意还是间接故意在认识因素上都既包括了可能性和必然性的两种认识程度,而认为直接故意与间接故意的不同是在于二者意志因素的不同。相比较而言,德国刑法对故意类型进行了更细的划分,特别是在认识的程度上做了确定性预见和可能性预见的区别。按照我国的标准,德国刑法中的“意图”是我们所说的直接故意,而德国刑法中的“直接故意”和“有条件故意”则是我国刑法中所说的间接故意,或者说,德国刑法中的“直接故意”和“有条件故意”可看作对我国刑法中间接故意的细化分类,将间接故意划分成了两种程度的间接故意,“有条件故意”对于我国刑法中的故意要素而言,就是更低程度的间接故意。
这种有条件的故意是德国刑法中最低限度的故意,由此可看出,对金融诈骗犯罪主观要素的要件上,德国刑法规范比我国刑法的标准低,相应的就降低了对主观要素的证明难度。
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参考文献：
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〔10〕Trêndle /Fischer, Straftgesetzbuch und Nebengesetze, 52. Auflage,Verlag C. H. Beck 2004, S. 1787.
〔11〕侯国云、陈丽华:“金融诈骗罪认定的几个问题”,载《中国刑事法杂志》2001年第5期,第30页。
〔12〕Trêndle /Fischer, Straftgesetzbuch und Nebengesetze, 52. Auflage,Verlag C. H. Beck 2004, S. 1783, 1786, 1808, 1865, 999, 1009.
〔13〕Claus Roxin, StrafrechtAllgemeiner Teil 3. Auflage Verlag C. H. Beck 1997, S. 364, 375.
〔14〕马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第338, 339页。
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