医疗水准与医疗事故罪中的注意义务研究

医疗水准与医疗事故罪中的注意义务研究

——以日本相关判解为例

摘 要:在医疗事故罪中,医师注意义务的认定直接关系到本罪的成立与否。医疗水准与医师所应负的注意义务息息相关。医疗水准应指实践上的医疗水准,其形成原因主要是由医疗知识和诊疗技术的局限性决定的,其形成方式应通过一定的程序。要正确处理医疗水准与医师注意义务的关系,要注意医疗水准在时间和地域上的差异性,正确认识专科医师与医疗水准、医疗习惯与医疗水准的关系。

关键词:医疗事故罪 注意义务 医疗水准

医疗事故罪,是指医务人员在诊疗护理工作中,由于严重不负责任,造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。[1 ] ( P1025) 医疗事故罪就其性质而言,属于过失犯罪,而注意义务的违反又是过失犯罪的本质要素。因此,在医疗事故罪中,如何正确界定医师应负的注意义务直接关系到本罪与非罪的界限。而医疗水准与医师所应负的注意义务之间又息息相关,密不可分。对于医疗水准与医疗事故罪中的注意义务的关系,国内鲜有学者专门予以研究,而日本学界以及实务界对此研究比较充分。本文拟在分析、借鉴日本相关研究成果的基础上,对医疗水准与医疗事故罪中的注意义务的关系作一粗探,以期对我国医疗事故罪的司法认定有所裨益。

一、医疗水准的概念

社会医学技术以及医疗仪器在不断进步,然而人类尚有许多疑难杂症令医生束手无策,医学或临床医疗技术仍有其局限性。因此,在医疗行为中发生了患者死伤的结果时,在何种情况下,医师应对其医疗行为负责,在何种情形下医师无需负责,这就是医师所负注意义务的程度认定的问题。而医师注意义务程度认定的重要标准之一,就是医疗水准。

医疗水准概念是由日本学者松仓丰治首先提出来的,他认为,医疗水准应分为“学术上的医学水准”以及“实践上的医疗水准”两种。所谓学术上的医学水准,是指学术界的研究水准,其内容或核心方向,是经学术界一致承认后所形成;而实践上的医疗水准,则包含经验水准或技术水准的意义,即研究医学水准在医疗实践上普遍化的可能性及程度,并且透过技术的研究、设施的改善以及经验的积累来尝试修正学说,而由专家阶层规定其实际适用的水准。换句话说,学术上的医学水准是“于将来一般化的目标下,现实上重要的基础研究水准”,而实践上的医疗水准则是“现在作为一般普遍化医疗的现在实施目标”。[2 ] ( P160)

那么,在医疗过失犯罪的注意义务认定中,医疗水准是指“学术上的医学水准”还是“实践上的医疗水准”呢? 笔者认为,这里的医疗水准只能是实践上的医疗水准,因为这是由“学术上的医学水准”与“实践上的医疗水准”之间的相互关系决定的。一般而言,由于医学的不断进步,从而带动“实践上的医疗水准”的进步,即“学术上的医学水准”以将来一般化为目标,并经过许多研究阶段实践后才能逐渐形成“实践上的医疗水准”。因此,“学术上的医学水准”一般总是领先于“实践上的医疗水准”。另一方面“, 学术上的医学水准”并不必然会形成“实践上的医疗水准”,有时候前者无法转变到后者,即空有理论而无法实践;或者研究途中发现新问题不能再发展而停止。因此“, 学术上的医学水准”具有流动性,也具有不确定性,而“实践上的医疗水准”是一定时期临床上的普遍作法,具有稳定性和妥当性。因此,在医疗事故罪的注意义务认定中,医疗水准仅指“实践上的医疗水准”而言。

在日本,对于医疗水准概念的界定最早是经过一系列早产儿网膜症事件的判决所逐渐确定的。早产儿网膜症严重时会导致早产儿网膜剥离而失明,其发生原因除了网膜血管发育不全外,也与保管箱内的氧气量有关。1953 年,某医生成功地以光凝固法治愈了早产儿网膜症,并于同年秋季在临床眼科学会中提出报告。其后,数医疗机构开始试用光凝固法。到1972 年,日本全国试用已经超过100 例,成功率也达到90 % ,并且当时也未再开发其他有效的治疗法。[ 3 ] ( P69) 同时,以此方法为前提的眼底检查也开始普及。1974 年,厚生省(相当于我国的卫生部) 为制定光凝固法的统一标准组成了研究专班,1975 年则发表了光凝固法的大致标准。

在1967 年8 月出生的早产儿网膜症事件案例中,法院判决认为“医师注意义务内容的基准,是诊疗当时临床医学实践上的医疗水准。医学日新月异,不只是仅仅墨守过去所修得的医疗水准,还必须经常留意医学的进步,透过医学专门杂志、医学书籍以及各种专门医学会等,努力吸收新知及医疗技术”,但该判决又认为:“当时眼底检查虽可说已在部分先进的医疗机构实施,但尚非本症(网膜症) 的有利疗法,而且医学界中对于早产儿眼底检查的必要性及合理性也尚未充分查证,并且如果考虑到我国对于儿童疾病综合诊疗上的人力、物力的不备与落后,以及早产儿眼底检查的困难性,则无法期待当时通常的医师实施前项检查”,[ 4 ] ( P21) 因此,法院认为该医师在本案中虽没有实施眼底检查但并无过失。

根据上述判决可知,作为医师注意义务认定基准的医疗水准,只能是“诊疗当时临床医学实践上的医疗水准”。在本案中,由于诊疗当时眼底检查(实施光凝固法治疗的前提) 还不是早产儿网膜症的有力疗法,即并未构成医疗水准,其必要性和合理性也尚未充分查证,而且当时实施上也存在困难(在儿童疾病诊疗上受到人力、物力的限制、实施眼底检查具有困难性) ,故无法期待医师进行此项检查,从而判决认为医师未实施眼底检查并无过失。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、医疗水准的形成

由上所述,医疗水准是医师注意义务认定的重要标准。那么,如何判断医疗水准的形成呢?日本曾有判决认为:“从事管理人的生命及健康业务的人,依其业务的性质,具有防止危险的实践上必要的最善注意义务”,而关于此最善注意义务的内容,其认为:“医师应充分注意患者的疾病症状,就该治疗方法的内容及程度,应基于诊疗当时的医学知识以考量其效果及副作用等情形,并保持万全的注意以实施该治疗行为。”[ 5 ] 该判决虽然可作为认定医师高度注意义务的根据,但如果过分强调,又容易导致医师医疗行为的畏缩这一不利后果,不利于促进医学事业和医疗水平的进步。因此,很有必要找出限定医师注意义务范围的根据,这一根据也就是医疗水准。

(一) 医疗水准形成的原因

医疗水准的形成,主要是由以下两个现实原因来决定的:

首先,医疗知识具有局限性。医学知识虽然在不断进步,但医疗知识仍有其局限性,医师治疗疾病中的失败情形也在所难免。另外,目前也有许多不能根治的绝症,其病因人类目前也无法探明。如果患者的疾病,是由于病因不明,现阶段临床上也没有完善的治疗方法,则病人如果因为没有获得有效治疗而死亡,就不能归责于医师。在目前医疗知识仍具有局限性的现状下,要求医师对于任何疾病都能有效地治疗,这过于严格,也不具备可行性。因此,只有对目前常见疾病才可期待医师进行正确的诊治,故在考虑医师的诊断错误时所应负的法律责任时,首先应在探究该疾病的种类、病因以及治疗方法后,才可确定医师有无责任。

其次,诊疗技术具有局限性。患者所患疾病,有时候不只一种,在患有数病的情况下,更是增加了医师诊断的困难,而且由于疾病引起的并发症,也会增加医师诊断与治疗的困难。在病因诊断有困难、无法确定的情况下,医师只能采取减轻症状以及减轻患者痛苦的治疗方法(症状治疗) ,但症状治疗只能使病情不再恶化或改善症状,但无法使疾病痊愈。由于诊疗技术的局限性,可能始终无法查出病因,只能在患者死亡后,经过病理解剖才能找到真正的病因。可见,目前医学上并不是对于一切疾病都有正确诊断的技术。在此情况下,医师对于各种疑难杂症无法进行正确诊断时,进而实施了适当的治疗,则即使出现了诊疗失败的后果,也不能归责于医师,使其承担医疗过失犯罪的责任。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述,正是由于医疗知识和诊疗技术的局限性,因此,医师实施医疗行为时,只要其合乎当时临床上诊断的通常要求就可以了。换句话说,即使医师的医疗行为,就病理解剖结果来看,其诊断有误,但医师只要尽了临床学一般要求的注意义务,就不必承担过失的罪责。

(二) 医疗水准的形成方式

上述所言的医疗知识和诊疗技术的局限性,是人类不断提升医疗水准的原动力。然而,医疗水准的确定并不是一蹴而就的,也不能直接将学术上的研究成果当作医疗水准。对于“实践上的医疗水准”的形成方式,日本司法实务中认为:“新治疗法发表后,需进行多数试验,每隔一段时间检讨其成绩,与自然经过(即未加治疗) 相比较,确认治疗效果以及副作用,经相关学会一致公认正当后,透过教育、普及,经临床专门医师阶层确定其治疗方法后,即可以初步确立临床医学实践上的医疗水准。”[6 ] 例如,日本法院在1971 年2 月出生的早产儿网膜症事件案例中,判决认为决定注意义务的基准时应厘清: 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一,本件事故当时,医学界对于本症最先进的研究在眼科、小儿科以及产科各领域中是如何演进? 达到何种程度? 第二,本件事故当时该项研究成果于一般临床医师的普及程度如何? 小儿科、产科及眼科间的协力程度如何? 同时,该判决认为:“关于本症的研究水准,在1967 年至1968 年间,在眼科、小儿科及产科的专门杂志中已多有认为,在临床案例上幼儿发育不全也为重要的发生原因,并且由于对体重较轻的幼儿长时间给予氧气时即有发生本症的高度危险,所以必须定期实施眼底检查。而且1971 年全国已有三分之二的国立医院组成早产儿眼底检查的协力体制,现在本案当地中也有两所与被告医院相同规模的医院,对于氧气治疗的早产儿已经实施眼底检查。”[ 7 ] ( P24) 因此,该判决认为医师未将患者转医以实施光凝固法,构成过失。根据该判决,确认新的医疗技术是否已构成医疗水准,必须先确认其在相关医疗分科中演进过程、在临床医师间的普及程度,以及在相关医疗分科中的协力程度,才可认定是否构成医疗水准。

笔者认为,日本这一作法值得我们借鉴。医疗水准的设定,要通过以下程序才能实现:首先,该医疗技术要经过权威学会的发表、讨论,并将有关研究成果公开发布在专业刊物上;其次,要经过不断重复的多数实验以便确认治疗效果,并经过一段时间的试行以研究是否有无副作用;最后,经过相关学会或主管机构公认正当后,还需通过教育的途径使医师以及医学院学生知悉,使其普遍推广实施,并由临床专科医师阶层确定其治疗方法后,该治疗方法才构成临床医学上“实践上的医疗水准”,才能成为一般医师所应努力达到的医疗水准。

三、医疗水准与医师注意义务的认定

医生在实施特定医疗行为时,不得低于其行为时临床上应有的医疗水准;否则,医师就违反了其应负的注意义务,而存在医疗上的过失,如果造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的,就有可能构成医疗事故罪。可见,医疗水准直接关系到医师注意义务的认定。要正确界定医疗水准和医师注意义务的认定关系,应注意准确把握以下问题。

(一) 医疗水准具有时间和地域上的差异性

虽然医学的不断进步会带动医疗水准的进步,但各地的医疗水准并不是都随着医学的进步而提升。即使医学水准已经提升,但各地的医疗水准仍需等一段时间后,才有可能提升。而且各个地方之间医疗水准的提升时间也并不完全同步,有的普及较快,有的推广较慢。因此,我们应当注意医疗水准这种时间和地域上的差异。医疗水准的这一特性尤其在我国目前表现很突出。众所周知,我国地域广阔,地区间经济发展不平衡,直接导致各地医疗技术水准产生差异。经济落后地区医疗设备相对较差,对于诊断的辅助手段也受到这种因素的制约,而且在落后地区医疗技术的普及程度也较低,这对于疑难杂症判断的准确性增加了难度。因此,我们在认定医师有无违反注意义务时,应当考虑医师以及医疗机构的客观条件,根据其实施医疗行为时所处的特定地域的医疗水准来认定。

需注意的是,如果医师根据当地的医疗水准不能对患者进行适当治疗时,尤其需要注意转诊的义务,即当其专业技能以及人的、物的配置不足时负有转诊以及予以转诊的义务,否则,仍应负过失责任。例如,我国《医疗机构管理条例》第31 条规定:“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人,应当及时转诊。”

(二) 专科医师与医疗水准

通常来说,医师可以分为全科医师与专科医师。所谓全科医师,是指不分诊疗科别为患者实施医疗行为的医师;所谓专科医师,是指以特定诊疗科为范围,仅在该科范围内为患者实施医疗行为的医师。就我国医疗体制现状而言,虽然对医师实行统一的临床执业证资格制度,但比较正规的医疗机构都内设内科、外科、儿科等不同科室,这其实就是专科医师制度。而在医疗卫生条件比较落后的地区,更多的是全科医师。那么,在认定医师的注意义务时,专科医师和全科医师是否都应当以相同的医疗水准为基准呢? 笔者认为,对此问题,需要具体情形具体分析,大致可以分为以下两种情形。

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第一,全科医师的注意义务基准。在对全科医师的注意义务认定时,对其所要求的医疗水准,不能以专科医师所拥有的医学知识、技能为标准,只能以全科医生诊疗时其阶层的医疗水准为准,因为全科医师对其专科以外的病症并无相关专门知识,故其注意义务的认定不应以专科医师的程度为基准。例如,台湾最高法院1984 年台上字第6966 号刑事判决认为,被告是外科出身的全科医师,无妇产科医师的专门知识,而“子宫外孕”在初期诊断困难,被告通过问诊获知患者结婚三个月,当月无月经等情况后,仅怀疑其已怀孕,而无法判断为子宫外孕,对患者在其下班后,因子宫外孕右输卵管破裂大量出血,实属无法预见,难以认定被告有应注意、能注意而不注意的过失。[8 ] ( P185)

第二,专科医师的注意义务基准。一般而言,专科医师受过本专科领域内的专业训练,故其就该科范围内的医学水准自应比全科医师的医疗水准高。因此,专科医师就其专科的病症实施医疗行为时,其所负的注意义务基准自然不能依照全科医师的注意基准来认定,而是应以该专科领域的医师平均所具有的医学知识、技能为基准来认定其注意义务。换句话说,在特定专科领域,该专科医师即使已经尽了一般全科医师的平均注意程度,但如果没有达到该专科医师的平均注意程度,仍构成注意义务的违反,从而构成过失。需注意的是,在某些特殊情况下,专科医师就其本科室以外的病症实施医疗行为时,其注意义务认定的基准仍是以其专科领域的平均医疗水准为基准还是以全科医师的平均医疗水准为基准?日本有学者认为:“医师实施其专科以外的医疗行为时,并非就推定其有过失,但也并非因而减轻其注意义务的程度,此时若医师自认未具备诊疗患者病情的足够能力,应向患者说明并劝导其转医诊治。”[9 ]

笔者认为,该观点具有一定合理性,即认为如果医师自认未具备诊疗患者病情的足够能力,应向患者说明并劝导其转医诊治;但该观点也具有不合理性,即认为医师实施其专科以外的医疗行为时也不能减轻其注意义务的程度。事实上,如果在患者病情严重需要紧急治疗,而又无法确认患者的意思标示时,或者处于偏远地区,人力、物力的设备不全而又必须实施紧急医疗时,此时,如果对医科医师仍要求其具有通常的注意义务,其标准过于严格,也不利于鼓励医师在紧急情况下救治病人。因此,此种情况下应承认对其注意义务予以减轻。也就是说,专科医生就其本科室以外的病症实施紧急医疗行为时所应具备的注意程度,应依据当时的具体情况以一般全科医师的医疗水准为判断,而不是以该病症专科医师的平均医疗水准为标准。

(三) 医疗习惯与医疗水准

医疗水准作为认定医师注意义务的基准,需要注意与另一相似概念“医疗习惯”相区分。就此问题,日本东大医院输血梅毒感染事件的判决值得我们借鉴。该判决认为:“医师素来对于持有前开证明书、会员证等的输血人,因有省略问诊的习惯,故被告医师于省略问诊的情形下,主张未懈怠其注意义务的责任。但注意义务的存否,本来为依照法律判断决定的事项,而所谓习惯,仅限于判定过失轻重与其程度时参酌的事项,故不得直接以此否定注意义务。”该判决也强调“医疗水准作为医师注意义务的基准,而与平均医师现行的医疗习惯不同,具备专业相对能力的医师应尽其研究义务,达到以转诊劝告为前提的水准。”[2 ] ( P163)由此可见,医疗习惯与医疗水准实属两个不同概念,不能相互混淆,医师仍应努力达到平均的医疗水准,即使其依照医疗习惯实施医疗行为,也不得认为其已遵守医疗水准而尽其注意义务。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述,从事医疗行为的医师作为患者生命与健康的管理人,理应尽最善的注意义务。然而,医师终究是人不是神,如果过分强调其注意义务,反而不利于人类医学事业的进步。因此,医师注意义务的基准只能是其诊疗当时实践上的医疗水准。

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参考文献

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[7 ]日本浦和地方法院1977 年3 月31 日判决[ Z] . 浦和:地方法院判例时报846 号,1977.

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