关于DSU“大国倾向性”的理论探讨

关于DSU“大国倾向性”的理论探讨

——兼与一些学者商榷

关键词：DSU；“大国倾向性”；争端解决机制

WTO作为世界各国在经济贸易上相互合作而产生的成果发展到今天可谓硕果累累，而其中的亮点争端解决机制更是备受瞩目。起初，GATT的争端解决机制是由GATT（1947）中的第22.23条所确定的。在其后近半个世纪中，经过几次修正与补充，最后在乌拉圭回合谈判中达成了《建立世界贸易组织协定》附件2《关于解决争端规则和程序的谅解》（DSU），成立了WTO框架下的争端解决机制。其间，有关GATT及WTO争端解决机制方面的学术论着颇多，而关于它们的大国倾向问题，也一直都是法学界的热点。特别是对于WTO争端解决机制，有学者认为其规则设置上仍有极不利于发展中国家之处[1]。入世后研究这个问题，对于作为发展中国家一员的我国，进一步研究如何充分利用WTO的争端解决机制的有关规则以维护我国经济利益，有更积极的作用。

一、GATT争端解决机制的“大国倾向性”

自GATT成立以来，GAYT争端解决机制解决了238起案件，发展中国家提出申诉的案件只占所有案件的18.5%，以发展中国家作为被诉方的案件仅占全部案件的9.7%[2]。可见在GAYT争端解决机制中，发展中国家的参与度很低，主动利用GATT争端解决机制情形很少，消极利用的情形更少。因此，有学者认为，“关贸总协定争端解决机制基本上属于大国的论坛[3]”。

笔者基本认同这样的观点，在某种程度上，GATT争端解决机制程序规则设置上的缺陷，的确大大影响了发展中国家参与GATT争端解决机制的积极性。首先，GATT争端解决机制对各个步骤没有规定明确的时间限制；其次，由于它在专家组的设立以及报告的通过上的“协商一致”（PositiveConsensus）原则，使得案件有可能在任意环节上搁浅，陷入僵局。如果案件拖延，其给发展中国家带来的利益牺牲往往是巨大的，而且由于经济实力比发达国家差了一截，发展中国家在这种“持久战”里处于更加不利的地位。因此，当发生了国家之间的贸易争端时，有的发展中国家宁愿忍气吞声，做出让步，或采取谈判的外交方式解决，也不愿付出高昂的代价来打一场有可能是马拉松式旷费时日的“国际官司”。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、DSU成立后发展中国家参与状况的转变及其原因

WTO成立以后，这一现象有所改观。到2000年11月21日，WTO一共受理了213个国际贸易纠纷。其中，发展中国家诉发达国家的，占了15.49%；发展中国家与发展中国家之间的贸易纠纷占了12.68%，总共是28.17写，比GATT时的18.5%有了一个很大的飞跃[4]。

笔者认为，促使这个飞跃形成的主要原因，首先，是WTO的争端解决机制对于各程序有着明确的时间限制，以及在专家组的成立及报告的通过上确立了跟以前“协商一致”原则相反的“倒协商一致”原则（NegativeConsensus），从而不仅确立了争端解决机制对案件的强制管辖权，而且使得专家组报告的通过几乎成为自动，争端解决过程中当事国阻挠专家组报告的通过这种情况再也不可能发生。只要一方要求，争端解决机制即可以一刻不停地运转，一直到最后裁决或建议的做出；其次，乌拉圭回合达成的DSU中，对于涉及发展中国家的争端又作了一些改进，增加了很多关于优惠待遇方面的条款。这是在乌拉圭回合中广大发展中国家斗争的成果，尽管有些条款由于规定得太过笼统和用语过于模糊而缺乏可操作性，但毕竟比起GATT争端解决机制来进了一大步，而且有些条款还是颇具实践意义的。如：第8.10条，在发展中国家与发达国家之间发生的贸易争端，经发展中国家成员要求，则专家小组应该包括至少一名来自该发展中国家的成员；第12.10条，在协商过程中，关于发展中国家采取的措施的协商，可经双方同意延长协商期。若在法定协商期满后，双方不能达成是否继续延长协商的协议，争端解决机构的主席将决定是否延长协商期。而且，在调查一项针对发展中国家的争端时，专家小组将给予发展中国家充分的时间进行准备和提出论据；第27.2条，WTO的技术合作部门将有一名称职的法律专家，以供向发展中国家提供法律咨询和帮助。最难能可贵的是，在第24.1条规定了，当争端涉及一个最不发达国家时，将对最不发达国家的特殊情况给予特别的考虑。在这种案件中，世界贸易组织成员国应该对在争端解决机制中提出问题、要求补偿、寻求贸易报复授权或行使其他权利保持适当的克制。并且，对于发展中国家诉发达国家的特别程序，除将1966年《关于第23条程序的决定》继续沿用外，还将其适用范围扩大到DSU可以适用的全部领域和法律文件[5]。

因为以上的原因，发展中国家对WTO争端解决机制的信心大为增加，尤其是在被称为“世界贸易组织 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一案”的“美国修订汽油标准案”的审理过程中，发展中国家委内瑞拉竟然告倒了超级大国美国，这是在GATT争端解决机制时非常少有的。因此WTO成立以来，发展中国家参与WTO争端解决机制的案件无论从数量还是比例上都有了大幅增长。

三、关于“报复”与“交叉报复”

相对于上述DSU的改进之处，有学者认为其最大的败笔是将GATF争端解决机制时最根本的弊端保留了下来，即解决争端时用以保障理事会最终裁决执行的“报复”手段。GATT适用时争端解决机制将保障最终裁决执行的救济手段依赖于当事国的贸易报复，而任何贸易报复都倚靠经济实力，这样即使专家组支持发展中国家的主张，发展中国家的利益也未必能够得到保护[6]。朱榄叶老师并举了1982年尼加拉瓜诉美国减少其蔗糖出口配额案进行说明。在此案中，DSB授权尼加拉瓜进行报复，但尼加拉瓜以“报复不符合WTO宗旨”为由放弃了报复的权利。实际上是因为尼加拉瓜根本没有对美国进行经济报复的实力，如果真要报复，反而得不偿失[7]。而DSU将“报复”改为“交叉报复”，这根本是换汤不换药，发展中国家的不利地位没有丝毫变化，这通过1995年发生的欧美香蕉案就可以说明。“该案的所有共同投诉方都是发展中国家，尽管它们对欧共体在执行DSB建议时一再拖延的做法深感失望，但除厄瓜多尔外，都没有像美国那样对欧共体采取报复措施。究其原因，乃是这些国家在实践中往往会发现，报复是多边贸易体制中一种自己成为被报复者比行使报复可能性更大的工具”。[8]

因此，有学者认为，要改变这种困境，可以在DSU第22条中通过以下两种途径之一来解决：1.规定由所有WTO成员对既不撤销违反WTO规则的措施又不给予补偿的成员采取共同报复行动（Jointretaliatoryaction）；2.强制性地撤销违反WTO规则的措施[9]。

对于上述学者提出的用以代替“交叉报复”手段的保障执行方法，实际并不可行。“规定由所有WTO成员对既不撤销违反WTO规则的措施又不给予补偿的成员采取共同报复行动”，表面看来相当有力，易于向不执行争端解决报告的成员方施加压力，以促使其履行义务，但实际根本不可行。不说这种共同报复行动在程序上难以组织，就算是真的实施了，也无法取得所期望的成效─由所有成员共同报复。将争端扩大到本来无关系的第三方，使得争端方之间的贸易报复也扩大到全球范围内的贸易报复，不仅不符合争端解决机制的宗旨，更会导致全球经济秩序的混乱。GAYT及WTO规则经历半个多世纪辛苦取得的一系列关税减让及消除贸易壁垒的成果，也将毁于一旦。而“强制性地撤销违反WTO规则的措施”就更加不可行了。根据国家主权原则，只有一国国内的立法机关或行政机关才能够这样做，作为一个独立于各主权国家之外的国际经济组织，WTO不仅无权这样做，并且也没有能力来膺越一国的主权去行使这样的权力。

笔者认为，从GATT到WTO，“报复”手段不仅没有被去除，相反得到了局部改进而更加详细，这是有其原因的。一个国际组织决议的实施一般只能靠各国自觉遵守和执行，一些各国所公认的国际性司法机构所做出的判决都没有严格的强制执行力，如国际法院、国际海洋法庭等。因为国际司法机构作为一个国际组织，其权力是由各个主权国家让渡给它，各国受其管辖都是在自愿限制自己主权的基础之上，更何况要强制执行其判决，那更是不可能的。所以，DSB作为一个国际经济组织的争端解决机制，其最终裁决是无法强制保障其实施的。

如果败诉方不执行最终裁决，授权胜诉方进行报复，使其自助行为在GATI‘框架内得以披上了正当的外衣，笔者认为，“报复”手段应该是GATT的起草者们在其权限范围内所能采取的最行之有效的方法。这是由国际法的弱法性质以及国家主权理论决定的。

四、结论

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，GATF成立之初，其争端解决机制由于上述种种缺陷而未能给予发展中国家较为公正的待遇。WTO成立后，DSU更加注重保护发展中国家的利益，纠正了以前一些不利于发展中国家的规则，并就发展中国家参加DSB的情况规定了一些特别措施，这些转变有目共睹。虽然到现在为止，“交叉报复”的采用可能仍使某些发展中国家在争端解决过程中受制于发达国家强大的经济实力，但应该看到，自GATT成立以来所解决的案件中，发达国家倚仗自己的经济实力不执行最终裁决的情形较少，大部分案件中，最终裁决都得到了很好的执行。所以，加入WTO的发展中国家应该对DSU有信心，并且可以在WTO框架下寻找一些对策，趋利避害。比如，可以充分利用“交叉报复”将不同贸易领域的利益关系交织在一起的特点，集中优势，避开自己进口较少的原材料及劳动密集型产品领域，而在一些技术含量较高、

资本密集型的产品领域内进行中止减让的报复措施，或是避开进口依赖性强的货物贸易领域，在进口依赖性相对较弱的知识产权贸易领域、服务贸易领域进行报复。如果这类方法运用得当的话，反而能更好地制裁败诉国，增加发展中国家保护自身利益的筹码。

【作者简介】

谢芳林，南京大学法学院硕士研究生。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp style="text-indent: 2em">[1]正文中将会具体论述。

[2]朱榄叶着《关税和贸易总协定国际贸易纠纷案例汇编》，法律出版社1995年版，第6页，根据其中的数据可以推出。

[3]朱榄叶着《关税和贸易总协定国际贸易纠纷案例汇编》法律出版社1995年版，第6页、7页。

[4]朱榄叶着（WTO争端解决机制─规则、程序与实践》，法律出版社2002年版，第6讲《贸易争端安全概况和国民待遇、反补贴之安全分析》，第77页。

[5]见DSU第3条第12款。

[6]持这种观点的学者有很多，主要有：黄志雄着《对发展中国家参与GATF/WTO争端解决活动的法律分析》，《法学评论》2001年第6期，第91页。

[7]王传丽着《析世界贸易组织争端解决机制》，《政法论坛》1996年第4期，第80页。

[8]刘广斌着《世界贸易争端解决机制的演进及评价》，（法学评论》1997年第4期，第62页。

[9]黄志雄着《对发展中国家参与GAYIT/WTO争端解决活动的法律分析》，《法学评论》2001年第6期，第91页、94页。