国际民事诉讼程序立法的几个问题

一、统一化趋向

国际民事诉讼法最初散见于揉合刑、民事实体、程序规则为一体的奴隶习惯法和封建成文法中。如公元三世纪的罗马习惯法对涉及外国人本国与罗马没有订立条约的“涉外案件”规定有专门设立的外事裁判官管辖，适用调整外来人之间或外来人与罗马人之间纠纷的万民法裁决。十八世纪初叶，首先在法国法律体系中，民事诉讼法从刑事诉讼法中分离出来而成为一门独立的法律部门，1804年的《法国民事诉讼法典》是资本主义国家最早的一部民事诉讼法典，该法典第509条、第643条、第644条、第683条、第733条、第745条分别就承认外国法院判决在法国的执行力、期间、送达方式、司法协助等内容作了规定。以后，各资本主义国家相继在自己的民事诉讼法典、法院组织法、财产扣押法、民法典、国际私法典中分散设置了大量国际民事诉讼法的条款。进入二十世纪后，一些学者和国家曾二次试图制订单独的国际民事诉讼法典，一次是1928年11月13日第六届法美会议通过的《布斯塔曼特法典》第四编的规定，另一次是1934年《美国冲突法重述》第三、四章和第十一、十二章的规定，但它们都不是严格意义上的法律。里斯勒认为造成这种局面的原因是缺乏一个能使各种不同的国际民事诉讼法规则组成一个单一整体的共同性标准。[1]六十年代以来，欧洲国家兴起了制订单行国际私法典的高潮，在立法方式上也出现了把国际民事诉讼程序规范和冲突法规范合并规定的新趋势，如1979年《匈牙利国际私法》、1982年前《南斯拉夫法律冲突法》、1982年《土耳其国际私法和国际民事诉讼程序法》、1987年《瑞士国际私法》等。显然，这种立法方式非常便利法院对涉外民商事案件的审理。

十八世纪意大利人孟西尼就倡导统一冲突法和国际民事诉讼法，随着资本主义制度的确立，国际贸易的发展和各国人员往来的频繁，以及国际法的加强，使通过国际条约来解决国际民事诉讼法上的各种问题成为各国十分关注的热点问题，1760年3月14日法国和瑞士制定的《法兰克一撒丁条约》，标志着国际民事诉讼法统一化进程的开端。一个世纪来，海牙国际私法会议、美洲国家组织国际私法会议等国际组织一直致力于国际民事诉讼法的统一，并且使国际民事诉讼程序法的统一化进程呈现出两个特点：（1）在海牙国际私法会议通过的国际公约中，有关国际民事诉讼程序方面的公约数量最多、修改也最频繁。例如，海牙国际私法会议成立初期，就于1890年签署了 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个民事诉讼程序协定，该协定不久便为1905年的民事诉讼程序公约所替代。战后，这些公约的内容已无法满足新形势的要求，于是，1954年国际民事诉讼程序公约就修改了1905年的公约，但其全部内容又分别为1965年《民事案件诉讼和非诉讼文件国外送达和通知公约》、1970年《民商案件国外调取证据公约》和1980年《国际司法救助公约》所代替。（2）长期以来，人们总是努力制订包括各方面内容的综合性公约，即使是某一专题的公约，也力求涉及与此相关的一切问题。而从目前情况看，各国际机构都不倾向于制订综合性公约，公约的内容正愈益专门化，立法的范围也越来越小。例如，美洲国家组织国际私法会议于1888年制订的蒙德维得亚公约和1928年的《布斯达曼特法典》都因各法典试图解决的问题过于广泛，各国无法同意其中所有的问题，造成公约迟迟不能生效或者生效后又因各国对它多有保留声明而削弱了公约的效力和影响。后来，美洲国家组织国际私法会议总结了以往的教训，选择了各国分歧不大而又方便编纂的几个专题，在1975年举行的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一届美洲国家国际私法会议上一次通过了《美洲国家的关于嘱托书的公约》和《美洲国家间关于国外调取证据的公约》，1979年第二届美洲国家国际私法会议上又通过了《美洲国家的关于执行预防措施的公约》、《美洲国家的关于外国法证明和查询的公约》、《美洲国家的关于嘱托书的公约的附加议定书》、《美洲国家关于外国判决与仲裁裁决的地域有效的公约》四个公约。立法者这种避难就易，求同存异的做法，正是当代在国际民事诉讼程序立法方式发展方面的一个显著特点。

中国早在西周时，已区分民事诉讼和刑事诉讼，《周礼·秋宫·大司寇》：“以两造禁民讼”“以两剂禁民狱”，郑玄注：“讼，谓以财货相告者”“狱，谓相告以罪名者”。公元前221年秦始皇统一中国以来，历朝封建法律都把程序法和实体法混同一体，限制了民事诉讼法的发展。清朝末年，在沈家本主持下，修订法律馆起草了《大清刑事、民事诉讼法》，《大清民事诉讼律草案》，也含有一些国际民事诉讼法的条款，如《大清刑事、民事诉讼法》第258条规定“如中国人控告外国人之刑事或民事案件，由被告本国领事馆审讯，中国官在堂陪审”，这就是臭名昭著的领事裁判权制度。国民党政府1928年7月拟定了《民事诉讼法草案》，分两批先后于1930年12月和1931年2月公布了 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个《民事诉讼法》。以后经过修改，又于1935年2月1日公布了第二个《民事诉讼法》，1945年12月26日再次修正公布，共9编636条，其中也分散规定了一些国际民事诉讼程序方面的内容。如该法第46条规定“外国人依其本国法律无诉讼能力，而依中华民国法律有诉讼能力者，视为有诉讼能力”。1949年中华人民共和国成立后，由于当时特殊的历史环境，如帝国主义对我国进行经济封锁等，以后又由于我们长期实行对外封闭的政策，在司法实践中我们长期都是依据一些内部批复或指示来处理国际民事诉讼程序方面的问题。如1957年5月4日最高人民法院“关于波兰法院对双方都居住在波兰的中国侨民的离婚判决在中国是否有法律效力问题的复函”等。十一届三中全会后，国家实行改革开放，1982年第五届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过了《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》，该法用专章25条集中规定了国际民事诉讼法的内容，1991年适应经济发展的需要，第七届全国人民代表大会第四次会议又通过了《中华人民共和国民事诉讼法》，仍采用专编形式以35条50余款直接就涉外民事诉讼和商事仲裁的有关问题作了比较全面的规定。与此同时，最高人民法院也就涉外案件的审理作了大量的司法解释，如最高人民法院在《关于适用若干问题的意见》中就有21条司法解释。此外，我国也先后与法国、波兰、比利时、泰国、原民主德国、匈牙利、土耳其、俄罗斯、西班牙等16个国家签订了司法互助条约。由于从目前的条约情况看，进行双边谈判一般耗时较长，短期内难以同多个国家都建立司法协助关系。况且，国际上一些国家也通常是先加入多边公约，然后根据本国需要再与个别国家进一步签署双边协定，以扩大合作范围，进一步简化送达程序。故此，我国于1992年加入了《民商案件诉讼和非诉讼文件的国外送达公约》，目前，我们正在加强对《民商案件国外调取证据公约》和《民商案件外国判决的承认和执行公约》的研究，探讨我国加入的可行性。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、管辖权问题

涉外民事案件的管辖权是一国司法机关审判具有涉外因素的民事案件的权限。当代国际上还没有统一的国际民事管辖权制度。长期以来，以1804年《法国民法典》为代表的拉丁法系国家，在确定国际民事管辖权上除以被告的住所地为根据外，当事人的国籍也起着一定的作用。而以1877年《德国民事诉讼法》为代表的日尔曼法系国家则原则上依地域管辖原则来确定国际民事管辖权，但在英美法系国家，却从“有效原则”出发，以被告身在受诉法院境内并给送达传票为根据来确定国际民事管辖权。近年来，国际社会在涉外民商事案件的普通管辖上出现了二个特点：（1）一些国家立法在有关财产的诉讼中，尽力扩张本国法院的管辖权。如《德国民事诉讼法典》第23条规定，可以对居住在国外而在德国有财产的外国人提起诉讼。在英、美法中，英国修订并扩大了裁量管辖权，而美国更是通过一系列判例增加了“最低限度的接触和长臂管辖权”。如1991年1月3日美国纽约联邦南区法院判决的两家巴拿马公司和一家瑞士银行诉阿根廷共和国和阿根廷中央银行违反公债义务案。[2]（2）大陆法系国家和英美普通法系国家在管辖根据上的传统对立和冲突出现了殊途同归的趋势。如1968年9月欧洲共同体六国，（法国、德意志联邦共和国、意大利、荷兰、比利时、卢森堡），在布鲁塞尔签订的《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》第二条规定“除公约有特别规定的以外，要对一个在缔约国有住所的人提起诉讼，不论其国籍如何，必须在该国法院进行”1978年10月英国、爱尔兰和丹麦、1982年10月希腊、1989年5月西班牙和葡萄牙参加欧洲共同体时，都接受了这个原则。1988年9月欧洲共同体和欧洲自由贸易联盟（奥地利、芬兰、冰岛、挪威、瑞典、瑞士），在瑞士的罗迦诺签订的《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》第二条也规定了被告人的住所为解决法院管辖权的基本根据。为了避免大陆法系国家和英美法系国家对住所定义不同而可能产生的冲突，海牙国际私法会议通过的一系列国际公约，都以惯常居所来代替住所，莫里斯说“惯常居所很早就是海牙国际私法会议喜欢采用的术语”，[3]一些欧洲国家的法律，如1978年《奥地利国际私法》、1967年《法国民法典》第二草案、1986年《德国国际私法》、1981年《瑞士国际私法》等也接受以惯常居所的概念来代替住所的概念。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第237条和第22条，我国对涉外民事案件的普遍管辖采用“原告就被告住所、居所”的原则，并为弥补普通管辖在一些案件中的不足，该法从24至33条又对几类案件规定了特别管辖，这本是十分普遍而又科学的立法形式。但在具体行文上，《民事诉讼法》在24—31条规定的特殊管辖中又把被告的住所一一列出，特别是该法第32条、第33条在同属特殊管辖的因海难救助费用案件和因共同海损案件中却又没有规定被告住所地法院管辖权，这似乎在向我们提示，该法第24至33条规定的特殊管辖与22条的一般地域管辖在关系上不是相互补充而是相互排斥的，从而同时意味着对该法第32条关于因海难救助费用提起的诉讼和第33条关于因共同海损提起的诉讼，它既未规定被告住所地法院可行使管辖，则只能把这类案件理解为救助地或被救助船的最先到达地法院与共同海损案件中的船舶最先到达地、共同海损理算地或航程终止地法院享有专属的管辖权，在原告不能利用上述特殊管辖根据却可以向被告住所地法院起诉时，也不得利用被告住所地即一般地域管辖的根据来提起诉讼。显然，这在民事诉讼法的理论和实践中都是很难讲得通的。

三、诉讼救助问题

长期以来，一些国家如德国、奥地利、瑞士、意大利等在立法中规定了诉讼救助制度，但各国在给予外国人诉讼救助的条件、内容等方面多有差异。《德国民事诉讼法典》第114条第4款曾在相对广泛的范围内规定了诉讼费用担保的豁免，但依1931年10月6日颁布的法令，把它限制为只有存在互惠关系时才给予外国人以法律救助，《奥地利民事诉讼法典》第63条第1款，瑞士大部分州的法律也规定以互惠为前提条件，法国立法对此未作任何规定，但普遍认为诉讼救助只能给予法国的国民。1923年12月30日意大利第3282号法令第14条第1款则明确规定这一问题在意大利和外国国民之间不应有任何差别待遇，在英国，这一问题由当事人的住所来决定。为了统一和协调各国立法上的差异，1954年第七届海牙国际私法会议制订了《民事诉讼程序公约》（1954年3月1日获得签署），该公约第三、四章专门对“无偿的诉讼救助”作了规定，1980年第十四届海牙国际私法会议又制订了《国际司法救助公约》，取代了上述公约的有关规定，并在以下方面有了发展。（1）在受益人范围上，1954年公约规定唯有订约国公民才可在其他订约国内享受救助，1980年公约则将受益人范围扩大至诉讼时在缔约国没有惯常居所、或者以前曾在缔约国设有惯常居所的人；（2）1980年公约将诉讼救助的范围扩大到文件送达、判决执行以及法律咨询的费用；（3）在申请诉讼救助的条件上，1980年公约取消了当事人必须持有“贫穷诉讼人免缴诉费”证明文件的要求，并根据具体情况予以处理。

《中华人民共和国民事诉讼法》没有诉讼救助方面的明确规定。但1984年最高人民法院颁布的《民事诉讼收费条例》规定了民商事案件的中外国当事人在人民法院起诉时的收费标准。因此，如果遇有外国当事人以其本国立法允许中国原告人可以享有诉讼救助而在人民法院申请免除诉讼费用，人民法院在是否许可及许可的条件等问题上会无法可依。显然，在外国人司法救济方面我国立法还缺乏周延性。

我们正在建立社会主义市场经济。随着我国经济与世界经济的逐步接轨，也需要我们按国际上通行的原则、规则完善和发展我国的国际民事诉讼程序立法。由于国际条约作为国际民事诉讼程序立法的一个重要组成部分，代表了国际民事诉讼法的国际标准。所以，当前我们首先应该加强对国际社会现有民事诉讼公约的研究，一方面，力争在国际上加入更多的国际公约，与更多的国家签订司法互助条约；另一方面，在我们的民事诉讼法中，也要及时跟踪国际民事诉讼立法的发展趋势，对国际民事诉讼活动中出现的新现象、新问题及时地在立法中予以反映，努力使之最终成为国际社会普遍接受的原则和规则。

注释:

[1]参见萨瑟《国际民事诉讼法比较研究》，1967年，英文版，第60—61页。

[2]参见林欣《论国际私法中管辖权问题的新发展》，载《法学研究》1993年第4期。

[3]莫里斯《冲突法》，1984年。英文版，第35页。

出处:《法学家》1994年第5期