在死刑复核案件中，最高法院发现了多起因为程序问题的错误、导致DNA鉴定等证据无法使用的案子。
针对这些非法证据，为什么律师没有提出辩护意见？是律师忽视了程序辩护还是另有原因？
程序是一种看得见的公正。专家指出，法律设定程序的目的是为了规制公权力，倘若不遵守程序，便可能导致办案机关滥用职权办案，也必将破坏诉讼参与人的诉讼权利
“1月8日，最高人民法院副院长张军在全国律协刑事专业委员会年会上指出，我国非法证据排除规则在实践中并未被严格执行。”北京著名刑辩律师田文昌告诉记者。
田文昌说，张军表示，在死刑案件的复核中，因为程序问题的错误，导致DNA鉴定等证据无法使用，最高法院发现的不是一起两起，但律师却没有发现一起。
田文昌评论称，此语“击中刑事辩护的要害”。
梳理诸多错案，其共性之一是，刑讯逼供等非法手段取得的证据堂而皇之地出现，并影响了整个案件的结果。在过程中，能够改变案件结果的程序性辩护却遗憾地被各方忽略。
在更关注实体辩护的当下司法体制中，程序性辩护成为一纸空谈，非法证据排除规则也失去了最有力的支撑。
在田文昌看来，这甚至让“所有从事刑事辩护的律师感到惭愧”。
“程序是一种看得见的公正。”中国人民大学法学院教授陈卫东接受《法治周末》记者采访时指出，法律设定程序的目的是为了规制公权力，倘若不遵守程序，便可能导致办案机关滥用职权办案，也必将破坏诉讼参与人的诉讼权利。
◎非法证据被采信
赵作海案颇为典型。
在经历“无名死尸———刑拘疑犯———刑讯逼供———屈打成招———获刑入狱———死者归来———沉冤昭雪”一个常见的错案循环后，赵作海得以清白。
然而在办案期间，造成错案的一个重要原因是，非法证据问题被忽视。
赵作海案在1999年至2002年案发，当时柘城县公安局向柘城县检察院移送案卷材料后，检察机关审查认为此案存疑，曾经3次退回公安机关补充侦查。而这个疑点主要是，无头男尸的身份难以确认。
时值全国人大常委会开展刑诉法执法大检查期间，时任全国人大内务司法委员会主任委员侯宗宾在报告此次检查的情况时说，由于我国长期奉行以侦查为中心的模式，以嫌疑人口供为定案依据，导致司法实践中，为获取嫌疑人口供而进行刑讯逼供的情况时有发生，刑讯逼供现象没有得到遏止。
就在执法大检查的前一年，1999年5月至6月，被刑拘的赵作海共作了9次有罪供述。这些在庭审时又都被赵作海推翻，赵声称遭到了刑讯逼供。
2001年，在清理超期羁押专项检查活动中，此案被有公检法“三长”共同参与的联席会议认定，尸源无法确认，不具备审查起诉的条件。
1年后，同样由公检法“三长”参加的会议，却认为，案件具备了起诉条件。但实际上，由于尚缺尸体DNA的鉴定，关于尸源的问题仍然存疑。
然而，存疑的案件最终定谳。
陈卫东指出，DNA鉴定是一个科学含量很高的证据种类，法官、律师虽然都不是专家，但一定要有这方面的意识，尤其对律师而言。
但在实践中，如此错误一再出现，赵作海案并不少见。
田文昌认为，缺乏程序性内容的辩护是不完整的辩护，这也是产生诸多错案的一个重要原因。
尤其在死刑案件中，质量问题尤为重要，在认定事实和采信证据上绝对不容许出任何差错，程序性辩护的重要性更为显著。
张军指出，律师在法庭上提出被告人遭到刑讯逼供，此前的供述不能作为证据使用的情况“不知道几千件了”，“但在法庭上有一起从证据上能够认定是刑讯逼供的吗？没有。但同时揭露出来的错案，像赵作海这样的错案，几乎没有不存在刑讯逼供的”。
刑辩律师李肖霖在接受《法治周末》记者采访时表示，办案机关难以承认刑讯逼供，即便嫌疑人身上有伤，也难以取得证据支撑，假如这些办案机关违法，对司法机关整体形象的破坏很大。
◎律师常无能为力
陈卫东指出，与西方发达国家的辩护理念截然不同，中国律师传统意义上的辩护是实体辩护，关注焦点在于定罪量刑上，往往忽略程序性辩护，欠缺“质疑诉讼程序上的合法性、正当性，证据搜集的合法性以及审查程序的正当性”。
陈卫东说，在1996年刑诉法修改后，我国刑事司法领域引入了抗辩式的诉讼模式，强调了程序的正当性是审判公正的一个重要标准，特别是刑诉法第191条规定了诉讼程序违法、发回重审的几种情形，对程序正义的理念有很大的促进。
“中国律师在上世纪90年代中后期逐渐引入了程序上的辩护，但直到今天，律师还是习惯于以往的实体辩护，对程序辩护的重视程度并未上升至应有的地位。”陈卫东说。
田文昌也认为，这种久而久之的惯性思维，干扰了律师所应有的判断，降低了一些律师对程序性辩护的信心和敏感度，甚至漠视程序违法问题，弱化了程序性辩护的价值。
石家庄青年聂树斌“强奸杀人”后被执行死刑，10年后真凶现身，聂树斌案成为被媒体披露出“存在错杀嫌疑”的典型案例。
聂树斌的辩护律师曾被媒体指责“未尽律师辩护职责，敷衍了事，是造成这一可能冤案的主要原因”。
面对外界质疑，聂的辩护律师称自己“没有丧失律师的职责”。他坦诚，10年前，律师地位和作用相当有限，谈不上控辩平衡，“时至今日，即使律师的作用在变大，这种情况也没有非常大的改变，特别是刑事案件”。
接受采访的专家也一致认为，律师意识固然重要，其所处的司法环境及办案人员、审判人员的意识和素质同样不能忽视。
田文昌指出，程序性辩护的目的不仅是为满足取得辩护成功的需求，还是律师为了维护司法公正而履行的必要义务。
“许多律师原本很有责任意识，在长期的刑事辩护中，屡次提及程序问题，却均未被法官采纳，久而久之，这些律师就慢慢地丧失了信心。”陈卫东说。
北京市一位不愿具名的刑辩律师透露，在河南某地审理的一起涉黑案件中，长达数天的庭审结束时，合议庭3名法官直接当庭宣判。当时，包括他在内的14名被告人的辩护律师同时提出，“为什么没有休庭合议直接宣判”？法官答“我们3个用眼神交流过了”。之后，14名辩护律师愤而离场。
“审判人员应该早在开庭前就定好了判决结果，开庭、控辩环节沦为形式。”这位律师说，“这种审判程序都公然地漠视，更不要说办案侦查中的程序违法问题了，我们有时进行程序性辩护，毫无效果。”
“有时并不是法官不重视，是办案机关太过强势。法官有可能心里清楚，但他可能难以对抗一些行政干预，也不愿得罪公安机关。一些律师不敢提，也是怕激怒这些人。”李肖霖说。
田文昌也指出，虽然说律师是排除非法证据的主要力量，但在实践中律师也无能为力。只有进一步完善机制，加强执行力度才行。
◎出路在立法保障
陈卫东指出，保障程序性辩护的前提是要有完善发达的程序性法律相配套。如果没有程序性立法保障，没有重视程序的司法意识，程序性辩护很难被纳入到辩护环节中。
2010年7月1日，最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》实施。
这意味着，刑事程序中的非法证据排除规则被进一步明确、细化。而非法证据排除规定也是我国刑诉法发展中首次明确了证据排除的范围与证据排除的操作程序，这对保障程序性辩护大有裨益。
但当两个规定颁布时，陈卫东已经敏锐地预见到，规定可能很难对非法证据排除规则起到助推作用，甚至还会起到阻碍的作用。
果然，“在规定实施后，非法证据的排除问题至今仍没有得到丝毫改观。”陈卫东说，在实践中，非法证据排除规则并没有得到严格执行。
张军就曾举例说，取得物证没有见证人的签名，没有提取笔录，应该有照片而没有照片，辨认过程没有照片等。关于证据规则，公安有规定，检察院也有规定，最高法院也有司法解释，但都没有严格执行。
而错案则和非法取证利益共生，近年发生的杜培武、佘祥林、赵作海等案件几乎都存在辨认程序违反操作规程。专家认为，这不但践踏了程序，还极易造成错案。
除未严格执行外，陈卫东认为这项制度本身存有瑕疵。
陈卫东到地方讲课时，曾有法官找他咨询案件———犯罪嫌疑人进了看守所之后，身上出现了伤痕，审理时，嫌疑人称遭到了刑讯逼供，而办案机关拒不承认，公诉人在法庭上出具了询问笔录和录音录像，都显示没有刑讯逼供，该如何判断？
非法证据排除规定第7条赋予控方证明审讯合法性的证明手段包括4种：讯问笔录、讯问的录音、录像、其他在场人员或者其他证人出庭作证、讯问人员出庭作证与办案说明。
但陈卫东认为这几种证明手段均存在不同程度的瑕疵，有效性与合理性值得怀疑。这些多出自办案机关的证明材料“怎会证明自己犯错”，如刑讯逼供行为必然不会出现在由讯问人员制作的讯问笔录中，而录音录像也避免不了“打时不录、录时不打”的情况等。
“办案机关要证明嫌疑人身上的伤为什么会形成，如果证明不了，这个存疑取得的证据就不能用。”陈卫东说，这也说明法官对此理解不够，一些司法人员尚处于对非法证据排除规则从陌生到熟悉的阶段，这个模糊的认识过程中，意识不强。如果没有这种意识，非法证据就算摆在面前也会视而不见。
除此之外，对于刑讯逼供这种最为明显与严重的非法取证手段，由于两个规定中没有细化解释具体的表现形态，也可能导致实践理解的偏差。
田文昌认为，若想改变非法证据难以排除，程序性辩护被忽视的现状，律师是至关重要的推动者。
“两个规则的出台确立了排除非法证据的原则，只有通过律师的努力才能使这个原则付诸实施。”田文昌说。
李肖霖认为，程序性辩护非常重要，作为刑辩律师而言，应该不管周围环境如何，一旦发现了程序上的问题，都要指出来，进行程序性辩护。长此以往，才能推动进步。
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