被追诉人主体性权利构成论要

　　关键词: 主体间性/主体性/元权利/程序生成性权利/主体性价值

　　内容提要: 本文从主体间性角度出发，论述了被追诉人主体性的内向性和外向性，提出了内向性的两个价值向度：人格尊严、意志自由之选择机能；外向性的两个价值向度：主体性意义上的平等、维权与自卫，在此基础上论述了被追诉人主体性权利构成的元权利、程序生成性权利概念，阐述了被追诉人元权利构成：无罪推定权、程序参与及选择权、平等对抗权和辩护权，建构了元权利与程序生成性权利的矩阵关系，并进而分析了元权利的相互关系以及各元权利所蕴涵的主体性价值。

　　近年来，伴随人权保障的勃兴，关于诉讼主体性及其权利的研究呈现出兴盛趋势，而被追诉人主体性权利问题，自然成为诉讼主体理论及其研究的首要课题。但由于长期以来，对诉讼主体及其主体性问题的探究，基本上是从传统的、单向的主客体认识论角度展开的，即是从“单数”主体视角出发的，而缺少从主体间性视角或称“复数主体”的背景审视被追诉人主体性。本文试图从主体间性背景看待被追诉人的主体性，从中得出被追诉人主体性权利构成的一些新的认识，以就教于学界同仁。

　　一、从主体间性看被追诉人主体的内向性与外向性

　　（一）主体间性对审视被追诉人主体的意义

　　主体间性（intersubjectivity）又被译为“交互主体性”、“主体际性”、“主观际性”、“主体通性”和“共主体性”等，主体间性是关系范畴，意指在存在多个主体的情况下，主体的互动、关联、作用和影响。“所谓主体间性是指人作为主体在对象化的活动方式中与他者的相关性和关联性。主体间性范畴的具体内涵是人作为认知主体、生存主体、伦理主体、实践主体超越自身界限，涉及同样作为认知、生存、伦理和实践主体的他者的方面和维度。主体间性包含着不同主体之间的诸种关联方式和作用方式。”[1]作为一个哲学范畴，主体间性的思想可以追溯到亚里士多德，以及康德、费希特、黑格尔等人。而作为现代西方哲学的一个专属术语，最早是现象学哲学大师胡塞尔提出的。其注重的一方面是主体间的认识关系，另一方面是主客体认识关系的主体间效应。

　　主体间性理论对我们审视被追诉人主体性问题无疑打开了新的视角。

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第一，对被追诉人主体性的探究，必须考虑主体之间的关系，以刑事诉讼的其他主体同在为条件和前提。没有其他诉讼主体作为“他者”存在，并与被追诉人主体构成诉讼主体关系，被追诉人主体的存在就失去价值与意义。这即是说，对被追诉人主体性的考察，离不开主体间性的理论与社会现实这个“背景”。第二，被追诉人主体与其他刑事诉讼主体随程序进路的展开，而客观上处于交互主客体的关系。被追诉人由于处于被追诉的地位，作为公民的低限权利往往处于被冻结或克减乃至剥夺的状态，其主体被客体化的事实是客观存在的。第三，被追诉人主体性的彰显，必须从“关系”之中，在诉讼程序展开过程中各种关系的利益消长和平衡之间，方能得以实现。

　　被追诉人与追诉方之间本质上是利益冲突的关系，因此，两者主体性权利的主张不仅意味着彼此需要得到对方的承认和尊重，同时，也意味着对对方权利的克减和限制。在这种矛盾关系的现实面前，被追诉人主体性的彰显，不仅需要自身获得权利与义务的平衡，而且也意味着，被追诉人主体性权利的主张，必须从对象性主体关系构成中、从彼此的利益平衡中去获取。比如，平等对抗权、辩护权，本质上是主体间性背景下的主体性张扬以及主体之间关系和利益对等、平衡的结果，仅从单数的主体性角度，是推导不出辩护权、平等对抗权在被追诉人主体性权利中的地位和价值的。可以说，主体间性认识论对主体认识论的发展，使主体性问题有了主体间性的背景和基础，为我们认识被追诉人主体性，并进而构筑其主体性权利开辟了新的思路。

　　（二）被追诉人人格主体的内向性和外向性

　　从主体间性视角看待被追诉人的主体性，逻辑上就自然生发出内向和外向两个考察视阈。前者侧重于强调主体自身的人格和自由意志、理性所主导的自觉、自决、自主、自由等主体性属性，而后者侧重强调任何一个主体都必然以其他主体共存为条件，因而主体性的另一半即外向性部分——与其他主体的平等、对等，与其他主体发生利益冲突时的维权和自卫，也就必然地成为该主体的属性构成。

　　英文人格一词personality源于拉丁文persona，原意是指面具，即戏剧演员所扮演的角色的标志。引申出来，所谓人格是指个人在人生舞台上的行为表现，是其表演或扮演的“角色”。“因此，人格这个概念应该从两方面来定义：首先是外在的人格，即个人被他人知觉和描述的方面；其次是内在的人格，涉及一些内在因素，可以解释为什么一个人被他人认为是这样的。”[2]

　　人格的内在性与外在性根源于其个体性和社会性。舍勒认为，人格是人与周围环境和整个世界各种关系建构的前提条件，因而，从本质上说人格是社会的，还是开放的。“个人是存在于人类社会历史中的个人，他是‘个体的’，又是‘集体的’。”“个人的道德人格使他成为自我控制的和负责任的（对自我责任和对集体共同责任的承担），所以他既是个人的内在性的，又是社会性的存在。”[3]由此，个人价值可以区分为个人的自我价值和个人的社会价值。前者具有对内的“为我”性，即表现为个人对自身需要的特殊的肯定关系；后者具有对外的“为他”性，表现为个人对身外其他主体需要的特殊的肯定关系。一些法学家们也认识到并应用了这种内向性和外向性的理论区分。例如，哈特对法律“内在”方面与“外在”方面做了区分，分析了受制于规则的人，外在态度与内在态度之不同[4]。人们往往将“内向性和外向性”对立起来，并用以说明外部行为受法律约束，而内部行为受道德规定的观念。对此，拉德布鲁赫分析说，“外部行为也是可以受到道德审判的，同样，内部行为也可能受到法律审判，并不存在一个既不能受到道德评价，又不能受到法律评价的内部行为或者外部行为的范围。”[5]可见，作为主体性的两个侧面，内向性与外向性的区分不是对立的，而是交互的，内向性倾向于传统的单数主体性认识视阈，而外向性可以视为是主体间性视角下主体与主体关系的表现，它们共同丰富了人的主体性价值。

　　1.被追诉人主体内向性价值指向之一——人格尊严

　　人格价值与人的尊严是紧密联系在一起的。承认人的价值存在，即意味着尊重人自己以及尊重他人的存在。这种尊重，不仅包括人自身和他人的生存价值，更重要的是人的精神价值。每个具有主体性的人（即使是罪犯）都有自己独立的人格，有自己的尊严，尊重其人格和自尊，即是尊重人的生命的价值。因此，被追诉人主体内向性的要义是体现被追诉人独立的人格价值，也即是尊重人之为人的人格尊严。人格天然地包含了至高无上的生存价值基础上的生存权和发展权——人的生命健康权、姓名权、名誉权、荣誉权等，必须得到肯认和维护，这是人格命题的绝对命令和先验定律，具有真理的向度。[6]

　　2.被追诉人主体内向性价值指向之二——意志与选择自由

　　人的主体性突出表现在主观能动性上，即人之为人具有其独立性、自主性、自为性、自觉性。人是有精神活动的动物，精神活动决定了人具有意志的自由。而从价值论角度看，人的自由意味着理性的选择，因而，选择又是自由的核心和本质表征。康德把人的理性选择能力表述为意志[7]，而动机是由人的意志支配的，意志过程就是人的动机的选择过程。

　　选择的概念与人的主体性紧密相联，是表示人的主体能力与状况的一个术语。主体选择性作为人的自由的本质表现，其内涵包括： （1）主体选择是一种自觉的价值选择。选择是能动地吸收对主体有价值的东西，因而主体在选择时对客体对象和客观世界的关系，表现为一种价值关系。（2）主体选择是实现主客体统一的具体形式。（3）主体选择是主观能动性的生动体现，体现了主体的自主性和创造性。[8]被追诉人由于处于被追诉的不利地位，其自由选择的主体性更显得重要和不可或缺。

　　3.被追诉人主体外向性价值指向之一——主体性意义上的平等

　　它从主体间性意义上衍生出来，能更好地理解主体作为个体与社会的关系，主体与其他主体之间的交互关系。个体是社会性的个体，社会也是个体性的社会，人作为独立自为的主体，是个体性与社会性、内向性与外向性的统一体。就个体的外向性而言，每个主体彼此之间的存在，都是以对方的存在为条件的，每个人如果要实现自身的自在目的，不把自己及他人仅仅当作工具和手段，就必然首先需要确立人人平等的理念，在此理念基础上，方能实现社会的契约，并建立起规范性的秩序。

　　法律首要的任务是调整因每个人根据其价值而获得待遇的不平等之关系。如此，方能使每个人都处于适当的地位，法律对此加以确认并将保证各方平等和协商一致，而避免违反相互权利行为的发生。[9]平等除了对人之为人的主体性实存给予平等的对待，赋予同样的权利外，还有一个重要的内容是机会的平等或过程的平等。罗尔斯将机会的平等视为实现正义的第二个原则，如此，机会公平平等的自由主义原则与纯粹程序正义观念就联系在了一起。罗尔斯通过赌博为例论证道：“在纯粹程序正义中，不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论它们可能会是一些什么样的结果。”[10]强调平等的程序规则，与尊重被追诉人主体平等地位一样，在其权利的主张和实现过程中，都是不可或缺的。

　　4.被追诉人主体外向性价值指向之二——维权与反抗

　　从人的主体性以及主体间性视角看，主体与主体之间是利益冲突与协调的共同体。主体性的外向性本质表现为主体间关系的协调与统一，因而，尊重对方、捍卫自身的权利和人格尊严，抵御来自国家或其他团体、个人的侵害，就是主体性存在的本质需要。1948年联合国制定的《世界人权宣言》序言 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一句话就开宗明义指出：“鉴于对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础。”宣言同时强调指出“鉴于为使人类不至迫不得已铤而走险对暴政和压迫进行反抗，有必要使人权受法治的保护。”由此确认了人们有反抗暴政的习惯权利（customary right）[11]。上述两个方面构成了主体自我保障的权利基础，也可以视为公民享有的辩护权的立论根源。

　　关于辩护权的理论基础，我国学者做了不同的梳理。有的学者认为，“从广义上说，辩护权是人类反抗压迫权的重要内容之一。”“辩护权正是反抗压迫权在刑事诉讼领域的延伸和彰显。”“刑事辩护权的产生是对控诉的回应，是实在法对被告人在受到刑事指控时，对指控予以抵抗的心理本能的肯定。”[12]有的学者认为，“保障被指控人的辩护权，使其能够针对指控实施防御，是被指控人作为程序主体所拥有的最基本的人权。因为，如果缺乏这一权利，被指控人只是消极、被动地接受国家专门机关的处理，他就谈不上是程序主体。”[13]

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、从被追诉人主体性的四维向度论被追诉人权利构成

　　由被追诉人主体性的四个价值向度，即人格尊严、意志与选择自由、主体意义上的平等和维权与反抗，我们可以符合逻辑地推衍出被追诉人权利的四个指向：无罪推定权、程序参与及选择权、平等对抗权和辩护权。这四项权利，可以视为被追诉人主体性权利构成体系中，最低限的、原初的、基始的权利，是被追诉人从社会人、自然人成为诉讼主体、进入诉讼程序之初始的本原性权利，在此，我们称为元权利（如图1所示）。随着被追诉人进入不同诉讼阶段，而伴随和相应生成的权利，我们称为程序生成性权利。

　　（一）被追诉人主体性权利构成：元权利与程序生成性权利

　　元权利和程序生成性权利之间的构成机能，可以从法律作为一个自组织的具有自我生殖力的系统来认识。卡多佐说，“每个判决都有一种生殖力，按照自己的面目再生产。”[14]“法律确实是一种历史的衍生物”，“法律又是一种有意识的和有目的的生成物”。[15]他在论述先例的规则时，进一步指出，“先例有沿着逻辑发展路线自我延伸的倾向。无疑，这种感情大大地得到强化，完全是由于人们在智识上强烈地爱好司法的逻辑性（elegantia juris），爱好形式与实质的对称。”[16]

　　把系统论和控制论引入法理学，对法律的认识打开了全新的视角。比如，认识到在任何社会系统中，秩序建立的过程应视为组织和自组织的，由此，托伊布勒建立了反应型法模式，以进化性自治的概念来重新阐述法律的发展，提出，法律是自主发展的过程，是用自己的要素自我生产的法律系统。[17]控制论对法理学的理论贡献，使我们能从系统反馈控制的机制效应，思考法律程序的展开过程中权利的构成及实现。诉讼过程具有逻辑生成性，在没有成为诉讼主体之前，被追诉人主体是显在的社会人的道德主体以及潜在的法律人的法律主体，其享有的道德权利和宪法性权利对所有公民来说，都是一致的。而在被追诉人成为诉讼主体进入诉讼程序之后，其权利就进入了诉讼程序性权利的范畴，道德性权利消解，诉讼性权利上升。这种权利的逻辑生成特性，来源于法律的自组织性和自我生殖力，因而支持着被追诉人主体性权利的构成原理：被追诉人的权利构成是这样一个逻辑生成的体系——从被追诉人原初状态下的“元权利”出发，随诉讼程序的推衍和逻辑展开，相应地生成其各程序阶段的程序性权利；被追诉人权利的构成，既是一个纵向的程序系统，又是每个程序阶段横向的程序结构体系，是一个纵向、横向相交集的权利结构矩阵；这个权利构成系统，是自组织的，具有可控性和反馈性的机能。

　　权利理论被称为是现代法律的“元叙事”，其原因就在于“权力对社会秩序的形成尽管必不可少，但它必须囿于权利规则的范围之内实施才具有正当性，权利的话语和技术的主要功能就是要抵消权力的内在支配性。”[18]而就规则构成而言，米尔恩关于“调控性规则”与“构成性规则”的区分无疑给了我们权利构成规则的理论灵感。他指出，“不要将规则授予的权利同作为规则之前提的权利混淆起来。授予某些权利的构成性规则也有可能是以其他一些权利为前提的。这后一种权利在逻辑上优先于前一种权利，并且不可能由授予前一种权利的规则来授予。”[19]循着前述概念点的逻辑线索，笔者进一步提出：被追诉人主体性权利由两部分构成：其一是“元权利”，其二是随程序逻辑演进而相应生成的“生成性权利”。不论是“元权利”还是“生成性权利”都是由构成性规则支配的，都是依赖于程序逻辑的。元权利与生成性权利的关系为——元权利优先于生成性权利，生成性权利是元权利随诉讼程序进路而生成的程序性权利，但又不完全是元权利的对应生成的产物；元权利与生成性权利之间，除了逻辑的生成关系外，还有相对独立的一面，一些生成性权利只是在不同诉讼阶段的相对独立的权利，该诉讼阶段结束即告终止，而一些生成性权利则贯穿所有的诉讼阶段。

　　程序生成性权利是上述四项元权利随不同程序阶段的进路展开相应形成的。值得指出的是，元权利在判决生效之前不同的程序阶段既贯穿始终，又是随程序性质不同外化为具体程序性权利的；在不同的程序阶段，四项元权利都可以得到体现，但强度会有所不同。比如，在侦查程序，无罪推定权体现得更为充分和强烈，而在法庭审判阶段，平等对抗权和辩护权上升为主要权利。

　　至于救济性权利，是诉讼程序系统反馈机制的体现，作为整个一个完整的诉讼程序系统，每一诉讼阶段可以视为一个子系统，每一子系统都具备反馈机制，即程序救济的机制，每一子系统的程序反馈（救济）机制，综合构成被追诉人的救济性权利。但救济性权利并不是被追诉人主体性权利的核心构成。综合以上分析，我们可以对被追诉人主体性元权利构成建立一个矩阵模型（如图2所示）：

　　（二）元权利相互关系解说

　　被追诉人主体性所具有的四种元权利（无罪推定权、程序参与及选择权、平等对抗权和辩护权）之间既是横向串联关系，又是纵向并列关系，纵横交织共同构成了被追诉人的权利矩阵。例如，无罪推定权是辩护权的基础；辩护权又是平等对抗的基础；而程序参与及选择权同时是其他三个权利的基础；每一权利的保障和实现，都反过来加强了其他权利的权能。

　　在关于无罪推定是否可以作为辩护权基础的问题上，我国学者提出了不同的见解。如有的认为辩护权的确立早于无罪推定原则的确立；从无罪推定原则的基本内容看，其与被告人辩护权的确立并无内在和必然的联系；由于无罪推定原则对辩护权的行使基本上持消极态度，因此，将无罪推定原则作为辩护权的存在依据有局限性。[20]但多数学者认为可以将无罪推定原则作为辩护权存在的依据，认为，“无罪推定被视为现代刑事诉讼的基石，是被指控人享有辩护权的基础。”“根据无罪推定原则，被指控人在未经司法程序（通常指生效判决）确认为有罪以前，应在法律上假定其无罪。……。由此点出发，被指控人不仅不能被拷问，而且他应当有权利申辩自己无罪。被指控人是否有罪是诉讼过程中有待证实的问题，追诉机关应当认真听取被告方的辩护意见。”[21]

　　从诉讼构造职能看，控辩平等对抗两造关系中，若无辩方参与，或辩方权能过弱，平等对抗即无法实现。由此可以说，赋予被追诉人辩护权，是实现其平等对抗权的先决性条件。由于事实上被告人与侦控机关强大的国家公权力相比，处于先天性的弱势地位，故而为达到控、辩、审三方诉讼构造与运行的相对平衡，被告人除需获得主体性地位而不是被当作诉讼的客体之外，重要的方面是赋予和加强其有效辩护的权利，使被追诉人获得控辩从形式到实质的平等。例如，被告人有权获得充分时间和便利进行辩护准备活动，被告人有权及时获得辩护律师的有效辩护的权利等等。所以“人们说刑事诉讼的历史就是扩大辩护权的历史。”[22]目前，联合国公约和刑事司法准则以及世界各国都把被追诉人的辩护权视为最低限的权利，“获得辩护实际上意味着被告人获得充分而富有意义地参与裁判制作过程的机会，被告人据此可与作为刑事追诉一方的检察官展开平等的抗衡，并对法庭的裁判结论施加积极而有效的影响。”[23]

　　随着现代社会政治民主化思潮的不断勃兴，司法领域的民主化进程也得以加速，反映在刑事诉讼中，即对程序参与及选择权的重视和权利保障。“人们至少有理由期望，在做出关系他们的判决之前，法院听取其意见，即他们拥有发言权。”[24]保障当事人的参与及选择权的观念基础源于诉讼民主理论，而就刑事诉讼活动来说，既是诉讼主体性理念的必然反映，也是程序正义原则所必须。只有被追诉人首先拥有充分的程序参与及选择权，他才有可能行使和处分所拥有的其他权利。以程序参与及选择权之知情权为例，[25]在日本，犯罪嫌疑人获得信息权被视作是其基本的权利。“向犯罪嫌疑人提供信息的理由，不单是为了解除犯罪嫌疑人的不安，而且也意味着让他以主体地位参与自己的案件的处理”，“承认犯罪嫌疑人的‘知情权’，是因为犯罪嫌疑人也有参加程序的权利。”[26]从知情权角度，我们可以看到程序参与及选择权对被追诉人来说，具有基础性的、最低限权利的性质。

　　程序参与及选择权贯穿刑事诉讼程序始终，主要体现在： （1）程序所涉及其利益的人或其代表，在办案机关作出与其利益相关的决定时，能够到场并陈述意见。（2）程序所涉及其利益的人或其代表有参与诉讼的顺畅途径，从而对程序的进行及诉讼结果的产生发挥实质性影响。（3）程序所涉及其利益的人或其代表有充分的机会实质性地参与诉讼活动并影响裁判结果。[27]可见，参与选择权对于其他元权利而言，也具有基础性、最低限的意义。

　　总之，四个元权利构成了纵横相交的权利矩阵，由此，也决定了各元权利所派生出的程序生成性权利具有矩阵的交互关系。而程序生成性权利，从发生学视角可以有力地说明，其既有元权利随程序进路逻辑衍生的价值向度，又有因程序进路达到某一阶段而相应产生的权利价值。

　　三、被追诉人元权利的主体性价值分析

　　（一）无罪推定权的主体性价值

　　无罪推定的价值有多种指向，如有利于实体公正的实现；有利于程序公正的实现；有利于节省司法资源；体现了诉讼的文明等，这无疑都是正确的。但笔者认为，与上述诸价值相比，无罪推定的首要价值体现在对被追诉人主体性人格尊严的尊重上。康德说，“只有那种构成事物作为自在目的而存在的条件的东西，不但具有相对价值，而且具有尊严。”[28]《世界人权宣言》第1条即开宗明义：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。”“正因为被刑事指控人权利维护作为人权问题的焦点，而成为特殊的人权问题，最能体现、反映这种特殊性的人权维护原则便是无罪推定[29]”。

　　由于无罪推定成为前导性权利，才使其与正当法律程序相融合。美国在资产阶级革命胜利后，借鉴了英国的无罪推定原则，《美国联邦宪法》第5修正案、第14修正案均规定：“公民的人身权、财产权非经正当法律程序不被剥夺。”美国学者丹尼尔·威伯斯特道：正当法律程序要求“判刑前需进行审理，根据调查结果进行起诉，审问结束后才能做出判决。”换一种表达，即非经正当法律程序做出有罪判决前，“所有的人都被推定为无罪[30]”。

　　无罪推定权贯穿于整个诉讼程序，由此衍生出一系列程序生成性权利，如被告知指控罪状权、沉默权、保释权等等。然而，从被追诉人主体性权利角度看，对人身自由的保障应当成为焦点，特别是针对审前强制措施实施中对被追诉人的权利保障上，如令状制度、保释权等等。“按照世界刑法学协会的解释，无罪推定原则应当包括以下几方面的内容：被告人在整个诉讼过程中享有无罪推定的待遇；在与强制措施有关的活动中适用比例性原则；审前羁押应根据案件具体情况由法官命令才能实施；辩护权在诉讼的一切阶段予以保障；被告人有权保持沉默；法官对诉讼双方公正不倚等。”[31]

　　（二）程序参与及选择权的主体性价值

　　参与和选择，都是主体自由意志的体现，因此，该权利内涵的两方面内容，即参与及选择既相互关联，又在诉讼价值上相对独立，体现了不同的价值向度。彰显程序参与及选择权有助于实现法律制度的三大基本价值——秩序、公平、个人自由。[32]

　　程序参与及选择权的主体性价值，首先体现了被追诉人的意志自由。被追诉人在程序参与过程中有处分自己权利的自由。“作为权利本质属性或构成要素的自由，指的是权利主体可以按个人意志去行使或放弃该项权利，不受外来干预或胁迫。”[33]其次体现了司法公正的最低限度保障，是程序公正的基本前提，没有被追诉人的程序参与及选择权，被追诉人在诉讼中就完全地处于被处置的对象，程序公正就无从实现。再次，程序参与及选择权之于“秩序”的价值也是显而易见的。不难想象，如果被追诉人的程序参与权遭到剥夺，他们对判决制作过程的不满不仅影响其本身对裁判的服从，他们的愤懑情绪也许会一直伴随着他们，轻者影响被追诉人自身的改造和回归社会；重者则会带来消极的社会影响，因为被追诉人可能因此抗拒改造，甚至报复社会，酿成新的、更加严重的犯罪。

　　被追诉人作为诉讼不可或缺的诉讼当事人，其扮演的角色职能不可替代，因此，其主体性价值意味着， 作为主体积极参与诉讼，与被作为客体消极参与诉讼有本质不同。积极参与诉讼将充分主张其主体性权利，自愿选择作为或不作为，同时积极承担其义务；反之，消极参与或被动、被迫参与，是消解其主体性，因而其对权利的主张是消极的，无作为的，结果往往沦为形式参与的奴隶。形式参与，则抹杀了选择。如在德国刑事诉讼法中，对被告主动和被动参与刑事诉讼程序的权利就做了区别：在所有被告之主动参与权中最重要的是，其有要求法庭审判之权利，如法院之裁判只得就诉讼参与者已对事实、证据等有机会陈述自己之意见时，对此种陈述所得之结果作为裁判基础；被告在诉讼任一阶段均有权选任辩护人，有权要求于调查证据时在场，有权向证人及鉴定人进行讯问，当传唤期间未被遵守时，其有权申请审判之延期等等。“而即使被告只是一被动的参与诉讼者时，其法律地位也为许多的慎重的预防措施维护着”。例如，其为国家强制力之客体时，其人格尊严也必须受到维护。[34]

　　选择是体现理性东西的自由意志的必然行为。萨特认为，人的一切特性不是与生俱来或是上帝的创造，而是自为的人依据个人的意愿和主观谋划自己造成和选择的，人始终处于选择的可能性之中，不选择也是一种选择，是选择了不选择。[35]程序参与内蕴着主体程序选择的权利，涵盖了在参与的过程中表达意见、积极介入控辩对抗并积极影响裁判结果的内涵。其中，比较典型的如辩诉交易程序，被追诉人也有着自主的参与、选择权。在美国有大约90%的案件都是通过辩诉交易解决的。可以说，程序参与及选择权是一个问题的两个方面，参与为选择提供了程序过程的“通道”，而选择体现了被追诉人主体参与的积极性和自主性，如果只有参与而没有选择，或者虽然赋予了被追诉人选择权，却不能实质上参与，都不能达到司法民主和人权保障的结果。

　　（三）平等对抗权的主体性价值

　　平等对抗权作为被追诉人主体性权利的核心之一，对于刑事诉讼多元价值目标的实现具有积极意义，在刑事诉讼过程中的价值尤为重要。

　　首先，平等对抗权体现了诉讼构造价值。平等对抗是诉讼构造平衡的要件之一。在控、辩、审三项诉讼职能关系中，除了控、审职能分离外，控、辩职能的平衡决定着诉讼构造能否保持平衡，而控辩职能的平衡则取决于控辩双方诉讼地位的平等、诉讼权重和诉讼权利的对等。

　　其次，平等对抗权的价值实现有利于程序公正。美国学者戈尔丁认为程序公正有九项原则： （1）任何人不能做有关自己案件的法官； （2）结果中不应包含纠纷解决者个人的利益； （3）纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见； （4）对各方当事人的意见给予同等关注； （5）纠纷解决者应听取双方的辩论和证据；（6）纠纷解决者只应在另一方当事人在场的情况下听取对方的意见； （7）各方当事人应得到公平的机会来对另一方提出的辩论和证据作出反应； （8）解决的诸项内容需应以理性推演为依据； （9）分析推理应建立在当事人作出的辩论和提出的证据基础上。[36]

　　再次，平等对抗权有助于实现实体真实。赫尔曼教授指出：“在对抗制审判中，事实真相的查明被称作是试验性的和竞争性的。它证实了民主价值，不仅仅因为案件是由陪审团作出裁断，而且因为两方主要当事人在法官面前进行平等的竞争。在对抗制审判中，被告方所起的相对主导作用是要求个人为自己辩护的自由主义哲学的结果。”[37]

　　但是，平等对抗权的实现需要首先解决不平等的现况问题。拉德布鲁赫就指出：“平等在现实中是不存在的，它从来都只是从一定的观察角度对存在的不平等的抽象概括。”[38]可以说，平等的命题本身就包含着“不平等”的悖论。而且，“平等待遇原则本身并不能自动排除对社会中不得势的群体采取压制性的待遇。”[39]对被追诉人而言，景况更是如此。

　　面对不平等的现实，如何达致平等的理想呢？罗尔斯的办法是承认不平等的存在，“以一种不平等为前提，即对先天不利者和有利者使用并非同等的而是不同的尺度，也就是说，为了事实上的平等，形式上的平等要被打破，因为事实上不同等的个人使用同等的尺度必然会造成差距。”[40]

　　赋予被追诉人平等对抗的主体性权利，核心价值在于使被追诉人成为真正的诉讼主体，能够与追诉方形成平等对抗的权能，从程序的平等对抗努力达到控辩两造的平等和诉讼构造的均衡。为此，需将“平等”的概念转换为“对等”[41]，并从三个层次实现之：

　　（1）改变被追诉人的先天弱势地位，通过张扬被追诉人的主体性，使其“主体地位”能与追诉方“对等”。

　　（2）赋予被追诉人补强性权能，使被追诉人与追诉方天然的实际权利落差得以弥补，使其“实际权能”能与追诉方所享有的实际权能对等。

　　（3）在上述两个层次对等的基础上，实现程序资源分配和机会、手段的对等。

　　（四）辩护权的主体性价值

　　格老秀斯认为，自卫权属于天赋权利。[42]刑事诉讼进化的历史被认为同时是辩护权得到彰显和发展的历史，也是被追诉人主体地位不断得到强化的历史。从主体间性视角看，被追诉人的主体存在是以追诉方的存在为前提的，也是以追诉方的利益诉求为利益对策的。这决定了辩护权的价值实质对于被追诉人来说，就是最低限的主体性存在，如果连有限的辩护权都不能享有，其他权利更无从谈起，也没有任何意义；而对被追诉人和追诉方之间的主体交互性而言，辩护权的存在和增强同时是追诉方权利存在的对象和理由，如果没有辩护权或者辩护权很弱，国家追诉机关就没有必要加强，代表被追诉人利益的辩护人制度也不可能得以发育起来。赋予被追诉人辩护权的价值，还在于促进辩护人主体意识的提高、辩护制度的健全、辩护技巧的提升，以及控、辩、审诉讼职能的完善和刑事诉讼的民主化、现代化。

　　既然辩护权行使的目的在于维护被追诉人的合理自卫权，那么，辩护权的主体性价值同时还要体现在主体的有效辩护上。所谓主体有效辩护，是被追诉人及其委托的辩护人能充分体现主体意志并获得成效辩护，辩护从实体效果上能减轻甚或免除对被追诉人的处罚。就辩护权的主体交互关系进行分析，这种交互关系尤以被追诉人与委托辩护人利益与意志是否契合、如何契合为关键。尽管辩护人服务于被追诉人利益，但作为独立存在的“主体”，实际上处于被追诉人权利价值和追诉方所代表的国家公诉利益价值的双重制约之中。为使被追诉人达到有效辩护的目的，被追诉人的辩护权就必然要加以“委托”，对其主体性的考量也相应地要向主体间性转移，在这一转换的过程中，需要关注的是被追诉人主体与辩护人主体能否在权利价值向度上取得一致，需要关注律师与被追诉人主体利益协调的问题，切实维护被追诉人的主体性权利，帮助被追诉人达到无罪、罪轻的裁判结果，而不是作为程序性的存在，甚至违反勤勉规则，在运用证据进行辩护方面严重失职，或违背辩护职责造成被追诉人合法权益的损害。

　　从“单数”主体性和“复数”的主体间性双重视角考察被追诉人主体性权利构成，突出强调的是：作为被追诉人因为身处被追诉地位，事实上和常态中被强制处分，其主体性的张扬及其权利保障，就必然处于与他者的“关系”之中，受其他诉讼主体的制约，其被客体化的现实是客观存在的；不论是元权利还是随程序进路展开衍生出的程序生成性权利，都必然受制于各方“关系”利益考量和关系变量的影响；被追诉人主体性权利的价值，也就不仅仅意味着被追诉人自身要主张其主体性权利，而且，还意味着必须倡导各诉讼主体，特别是行使公权力的诉讼主体，从总体关系的利益平衡中去共同尊重和保障被追诉人的权利主张，改善被追诉人被事实上客体化的地位。

　　注释:

　　[1]王晓东：《西方哲学主体间性理论批判》，中国社会科学出版社2004年版，第22页。

　　[2]郭永玉：《人格心理学》，中国社会科学出版社2005年版，第3页。

　　[3]冯景源主编：《现代西方价值观透视》，中国人民大学出版社1993年2月版，第89页。

　　[4]参见[英]韦恩•莫里森：《法理学》，李桂林译，武汉大学出版社2003年版，第392页。

　　[5][德]G.拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第39页。

　　[6]杜宴林：《法律的人文主义解释》，人民法院出版社2005年版，第56页。

　　[7][德]康德：《法的形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社2005年版，第10页。

　　[8]参见陈兴良：《刑法的人性基础》（第二版），中国方正出版社1999年版，第278 279页。

　　[9]转引自[美]罗斯科•庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第60页。

　　[10][美]约翰•罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第86页。

　　[11]参见杨宇冠：《人权法——〈公民权利和政治权利国际公约〉研究》，中国人民公安大学出版社2003年4月版，第10页。

　　[12]谢佑平主编：《刑事诉讼国际准则研究》，法律出版社2002年版，第324 325页。

　　[13]熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第98页。

　　[14][美]本杰明•卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第9页。

　　[15][美]本杰明•卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第64页。

　　[16][美]本杰明•卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第19页。

　　[17]参见[德]阿图尔•考夫曼、温弗里德•哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第417页。

　　[18][法]福柯：《权力的眼睛——福科访谈录》，严峰译，上海人民出版社1997年版，第229 230页。

　　[19][英]A•J•M米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇等译，中国大百科全书出版社1995年版，第128 130页。

　　[20]参见熊秋红：《转变中的刑事诉讼法学》，北京大学出版社2004年版，第36 37页。

　　[21]陈卫东主编：《刑事诉讼法资料汇编》，法律出版社2005年版，第109页。

　　[22][日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第89页。

　　[23]陈瑞华：《刑事审判原理论》（第二版），北京大学出版社2003年第2版，第232页。

　　[24][美]迈克尔•D•贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第35页。

　　[25]杨宇冠：《人权法——〈公民权利和政治权利国际公约〉研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第259页。

　　[26][日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第87页。

　　[27]参见宋英辉：《刑事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第107页。

　　[28][德]康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社2005年版，第54、55页。

　　[29]谢佑平主编：《刑事诉讼国际准则研究》，法律出版社2002年版，第170页。

　　[30][美]卡尔威因：《美国宪法释义》，徐卫东等译，华夏出版社1989年版，第85页。

　　[31]参见《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》，世界刑法学协会第十五届代表大会1994年里约热内卢全体大会通过。

　　[32][英]彼得•斯坦、[英]约翰•香德着：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社2004年版，第2页。

　　[33]夏勇：《人权概念起源——权利的历史哲学》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第48页。

　　[34]参见[德]克劳思•罗科信：《刑事诉讼法》（第24版），吴丽琪译，法律出版社2003年版，第138 141页。

　　[35]王晓东：《西方哲学主体间性理论批判》，中国社会科学出版社2004年版，第151页。

　　[36][美]马丁. P.戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店1987年版，第240 241页。

　　[37]引自[德]赫尔曼：《中国刑事审判方式的改革》，载《诉讼法学新探》，中国法制出版社2003年版，第837 838页。

　　[38][德]G•拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第75页。

　　[39][美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第309页。

　　[40]何怀宏等：《正义论译者前言》，见《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第25页。

　　[41]博登海默提出，除了要关注用立法行为来配置和分配权利、权力和利益外，“我们还需要对交换对等之平等（commutativa equality）的领

　　域进行探究。”[美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第310页。

　　[42]转引自[爱尔兰]J.M.凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第218页。