有社会必有纠纷。但在中国,千百年来对纠纷的认识以及对纠纷处理方式的偏激,无形中埋没了学者对纠纷研究的兴致,以至于在当今中国法学理论研究领域,尽管不能说没有,但的确不能说多了。20年前,顾培东先生出版了专着《社会冲突与诉讼机制》一书,属法学界中研究纠纷的先驱。据说当时担心著作理论阐述过于深奥,没有销路,所以只印了5阅册。结果很快销售一空。可见好书还是能得到大家的共识。20年后,徐听教授所著《论私力救济》也是对社会纠纷解决方式的一种新探索。此外,范愉教授关于诉讼外纠纷解决机制的研究也富有成效。
尽管有上述成果,要断言中国已建立纠纷解决的理论,甚至体系,则为时尚早。纠纷解决理论的建立,须具备如下要素:有一批从事理论研究的学者;有考察社会纠纷的平台;有契合社会现实的理论成果。从中国现实看,这三个要素都不完全具备。以下几方面的现实可以支持上述结论。
首先,在中国社会,传统对于纠纷的偏见迄今仍在延续。纠纷解决理论的基础是对纠纷观念的基本考察,进而通过对纠纷结构、纠纷过程、纠纷主体、纠纷原因等的分析,逐渐建立正确认识纠纷的观念。本专辑或许倡导一种和谐社会的纠纷解决观念,这是社会主流观念影响下的纠纷观念,但与纠纷本身却是冲突的。换言之,在杜会和谐的观念中对于纠纷的认识仍处于传统状态,人们只不过是试图通过社会和谐的构建将纠纷生成土壤铲除,或者在这样的和谐环境下解决纠纷。因此,从本质上说,关于纠纷的观念并没有与可能成体系的纠纷理论结合在一起。
其次,在中国二十多年社会和法制变革中,人们经历了太多变动。对于纠纷解决,民众选择的路径首要是诉讼,因此诉讼制度的改革在近二十年里一直如火如荼地进行。但从诉讼与人民调解、诉讼与仲裁、公证、律师、法官、检察官制度及其相关理论的结合看,我们看不到丝毫纠纷解决理论的痕迹。人们往往重视制度本身的建设,却忽视制度要解决的目标。毫不隐讳地说,一些制度建设不但不能消除纠纷,却反过来助长纠纷的生成。例如,在民事诉讼中建立“调解和判决重视”制度的结果,实际上突出了强制性解决纠纷作用,而忽视了诉讼制度借用国家强制力柔性地解决纠纷的重要功能。从这些制度建设欠缺的因素,我们也可以说纠纷解决理论仍然没有得到重视。
最后,中国社会制度本身缺乏应对纠纷的功能体制。一方面,中国社会不和谐因素随着社会变动而增长,社会冲突的因素也在增长;另一方面,中国民众对纠纷的生成因素缺乏基本的认识和了解。例如,权利观念的增长伴随而来的不是社会责任的增加,而是权利向私欲的转化。因此,在权利的主张和实现过程中,各种非理性方式不断出现。如上访的制度化,简直就是中国传统“告状”制度的现代版。
上述三点,恰恰是由于缺失纠纷解决理论所付出的代价。
徐听教授编辑《司法》,首卷集中议论纠纷解决论题,无论其宗旨如何,其实际影响肯定有助于该领域理论的发展。承蒙厚爱,受邀寄笔,不亦乐乎!
《司法》2006年
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