试论非法取得证据的可采性

　　摘要：刑事诉讼程序的双重价值对非法取得证据的证据能力具有重要影响，明确此点，将有助于我国相关法律制度的发展和完善。

　　关键词：非法取得；证据；可采性

　　一、关于非法取得证据的概念

　　“非法取得的证据”是一个在各国刑事诉讼理论中广泛使用概念，根据英国《牛津法律词典》的解释，“非法取得的证据是指通过非法手段获得的证据。”在我国刑事诉讼法理论中对“非法取得证据”的概念作了进一步的界定，“非法取得的证据是指在刑事诉讼中，司法警察、检察官和法官违反国家宪法和刑事诉讼法关于收集证据应当遵守的原则和程序的规定所收集的证据。”{1}它具体包括以下内容：a．非法取得证据的“非法”是指收集和调查证据的方式或程序违反了法律的规定；b．非法取得的证据违反的“法律”特别是指宪法和刑事诉讼程序法中关于公民权利保障的规定和调查收集证据应当遵循的原则和程序规定；c．非法取得的证据的收集主体是特定的主体，即负有收集证据职责的机关及其工作人员。在我国不仅是指公安机关、检察院，还包括有调查收集必要证据职权的法院；[1]d非法取得的“证据”包括人证和物证。“人证”特别指犯罪嫌疑人或被告人的口供；“物证”特别指通过搜查，扣押获得的实物证据。上述对非法到得证据内涵的更深层次的界定揭示出这类证据的取得过程或方式与犯罪嫌疑人或被告人的诉讼权利乃至宪法权利密切相关，对这类非法取得证据的取舍从本质上可以反映出一国刑事诉讼程序的价值取向，也是一国诉讼模式选择与定位的重要体现。目前我国司法改革的序幕正渐渐拉开，因此对这类证据的取舍及取舍背后的理论研究日趋活跃，下面笔者将以对刑事诉讼程序双重价值的分析为切入点展开我对非法取得证据可采性问题理论背景的探索。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、对非法取得证据的证据能力的理论探索

　　笔者认为刑事诉讼程序的价值观是影响非法取得证据的证据能力的最根本的、最重要的、最具决定性的因素，刑事诉讼程序的整体价值观实际上就是决定非法取得证据的证据能力时所执的判断标准。因此，在这里，先对刑事诉讼程序价值的内容，特征及权衡进行一定的分析是必要的，然后在此基础上再进一步探讨这样的价值内涵对非法取得证据的证据能力的影响，从而获得建立我国非法取得证据取舍标准的理论根据。

　　到目前为止，关于刑事诉讼程序的价值问题，理论界有相当热烈的讨论，具体观点有“绝对工具主义”、“相对工具主义”、“程序工具主义”，“经济效益主义”等等，这里不一一阐述。笔者以刑事诉讼程序的基本特征为基础将刑事诉讼程序价值区分为共性价值和特性价值。“共性价值”是指刑事诉讼程序作为一种“程序”所具备的不以人的主观意愿为前提的价值特征，这种共性价值具有相对的稳定性，因此．也可将之称为刑事诉讼程序的“静态价值”。“特性价值”是指刑事诉讼程序自身具有的独立的内在品质，是其区别于其他程序的根本所在。因为刑事诉讼程序作为一种法律制度，属上层建筑的范畴，因此它必然是以“人”的主观意愿为前提的，由于人的主观意愿具有极大的不稳定性，因此，这一价值的特征就是它的不稳定性，我也因此将这一价值特征称为“动态价值”。共性价值与特性价值的统一构成了刑事诉讼程序的价值，即刑事诉讼程序的双重价值，是刑事诉讼程序的核心所在。[2]一定刑事诉讼程序制度，包括非法取得证据的取舍制度都应体现这种双重价值及其内部的统一关系。为了更好地讨论刑事诉讼程序这两种价值对非法取得证据的证据能力的影响，下面，我将对这两种价值分别作进一步的分析和讨论。

　　1．刑事诉讼程序的共性价值：如上所说，这一价值主要是体现刑事诉讼程序作为“程序”的一种所具有的价值，这种价值的外在表现是刑事诉讼程序作为“程序”的特征和属性，因此，如果违背了这些共性价值的要求，刑事诉讼程序就可能丧失其程序性的功能。这里笔者借用了陈瑞华先生在论述程序公正性的最低评价标准时使用的几个名词（但赋予它们不同的内涵）来阐述共性价值的各个属性：{2}a．“参与性”：程序的“参与性”是指程序的形成和运作必须依赖于有关因素的参与，这些因素不仅包括程序的主体因素，同时包括程序的客体因素。这些因素的相互关系和运动推动了程序的发展，因而，程序的参与性是程序运行的基础；b， “自治性”：程序的自治性是指程序自身的运行是程序结果产生的唯一原因，任何程序外的因素和理由都不能影响程序结果的产生和结果的内容，亦即程序结果的产生只依赖于程序自身的运行，这是程序运行的意义和目的；c、“秩序性”：“秩序”的反面是“混乱”，之所以要使结果的产生经历一定的程序，是因为人们对程序所具有的秩序性的渴望和对混乱的回避。因此可以说“秩序性”是程序运行的要求和目的。程序秩序性的形成有赖于程序内部各因素之间力量的平衡与关系的协调。平衡关系的破坏将意味着最终的混乱。那么，刑事诉讼程序的这三种共性价值的属性具体到对非法取得证据的证据能力问题是如何影响的呢？

　　首先，从“参与性”来说，非法取得的证据材料作为刑事诉讼程序的一个客体因素符合程序参与性的要求，排除这类证据对程序的参与，程序是不完整的，程序的运行和发展也会因此而缺乏相应的动力和基础。实践中因否定某项非法取得的证据尤其是非法取得的关键性证据的证据能力而导致诉讼程序的延误，侦查工作的停滞就是这个原因；其次，从程序的“自治性”来看，非法取得的“证据”本身是程序运行的自身因素，而非法手段则不属于程序运行的自身因素，“手段”并不参与程序的运行过程。如果用生产流水线来比喻就是只要“原材料”（证据材料）这一参与生产过程的因素本身是真实的、充分的，不管获得“原材料”的手段如何，“产品”（程序结论）的质量都不会受到影响。

　　最后，从程序的“秩序性”上来看，非法取得的证据是否可取，还应视这种非法手段的使用是否破坏了对程序内部各因素尤其是主体因素之间力量的平衡和关系的协调，如果是，那么这种证据就是不可取的，反之，则是可取的。比如说“刑讯逼供”这种非法手段已经造成了刑事诉讼主体即犯罪嫌疑人与追诉机关之间力量的不平衡和关系的不协调，因而以刑讯逼供方式获得的犯罪嫌疑人的口供就是不可取的证据；另一方面，从“刑讯逼供”获得的口供（即“毒树”）中获得的其他证据（即“毒树之果”）这一过程中，并没有发生对平衡关系的破坏，因而笔者认为作为“毒树之果”的证据应该是具有可采性的。[3]

　　从以上对共性价值的分析，可得出 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一步的结论，即非法取得的证据符合参与性和自治性的共性价值要求，也并未完全违背“秩序性”的要求，但不尽然，对非法取得证据取舍这一问题的探讨还应进一步对刑事诉讼程序的另一种重要的价值即特性价值进行分析。

　　2．刑事诉讼的特性价值：如上文所述，刑事诉讼程序的特性价值属上层建筑的范畴，因此，特性价值即刑事诉讼程序独立的内在的品质是与人们设立刑事诉讼程序制度的期望密不可分的。美国著名法哲学家约翰．罗尔斯曾经说过“正义是社会制度的首要价值”。的确，现代人们对法律这种制度的期望正在或已经被广泛地接受为“正义”或者“公正”这一价值理念。然而，正如另一美国综合法学的代表博登海默尔说的“‘正义’是一张有着普洛透斯似的变幻莫测的脸”一样，“正义”是一个内容复杂的，综合性极强的概念，不仅如此，“正义”的历史性、主观性特征更增加了它的复杂性。汪建成先生曾在其《公正—法治的核心》{3}一文中对“公正”下了如下的定义：“公正意指公平、正直、合乎法度，对人处事合法合理，是非清楚、不偏袒任何人，为公众利益着想，得到社会上大多数人的承认。”虽然在这一定义中，作者费了不少心思和文字，但其所揭示的“公正”的内涵仍未见得圆满、妥帖。

　　笔者认为：“正义”就是一种权衡和取舍有关的各种价值之后所达到的一种均衡状态，它是对各种有关的价值之间的冲突所作出的最圆满的解决。对这一定义还可作以下进一步的分析：a、首先“公正”是动态的，没有固定的模式。如前文所述，“公正”涉及对各种价值冲突的权衡，而各种冲突着的价值本身及它们之间的这种冲突关系又时刻处在变化之中的，因此，在不同的时间、不同的地点，针对不同的对象，“公正”实现的途径和方式也是不同的；b，其次“公正”是一种相对的状态。绝对的公正要求对各种冲突着的价值进行精确的比较后作出选择，而诸如维护社会秩序方面的社会价值、道德价值等价值是无法作准确地计算的，因此“公正”虽是我们所执着追求的目标，但它只能是个可以永远无限趋近却无法绝对到达的目标。最后“公正”是一种综合的价值观，社会中存在着许多价值理念，如经济上的、道德上的、纯自然的，法律上的诸多价值理念，在它们之间及至各自内部，冲突是普遍地存在着的。就刑事诉讼程序的价值冲突来看就包括“人权的保障与惩罚犯罪的冲突”，“个人利益与社会利益的冲突”，“效率与公正的”冲突等等，由于这些冲突的存在，使“公正”不可能只是其中一种价值的体现，如果舍弃其他而单纯地追求其中一种价值的话，必然会造成极大的不公正，造成对公正事实上的背叛。那么“公正”的上述特征又是如何影响非法取得证据的证据能力的呢？

　　首先：从“公正”的综合性特征来看，非法取得证据的证据能力问题中包含的价值冲突最突出的就是惩罚犯罪与保障公民正当权利之间的价值冲突。从根本上来说，我认为，惩罚犯罪的目的就是为了维护社会的安定秩序，而社会的安定秩序是公民个人得以享受个人权利的前提和基础，从这个意义上来说：“惩罚犯罪”代表的是更宏观的、更长远的、更根本的价值，但是，另一方面，如果“惩罚犯罪”本身是不择手段的，并且这种不择手段已经构成对社会安定秩序更大的破坏，也就是说这时的“惩罚犯罪”已经无法实现其维护社会安定秩序的价值目标，同时个人权利也因此失去了得以实现的前提而最终落空。这时，权衡这种破坏的程度，就成为维持惩罚犯罪与保障公民正当权利两种价值均衡状态的关键，比如说，严重侵犯公民宪法权利的侦查行为所获得的证据材料，因为其所造成的破坏是对宪法所维护的基本关系的严重侵犯，其破坏程度较为严重，因而是不可取的；而另一方面证据收集人员因疏忽而未履行某种具体的程序性义务如未签字，盖章或告知等非法行为所造成的对社会安定秩序的破坏程度明显轻于犯罪行为造成的破坏时，该获得的证据材料就应该具有可取性。否则两种价值之间的均衡状态将难以维护。

　　其次：公正的“相对性”要求：对“惩罚犯罪和保障公民正当权利”价值冲突的权衡而达到的并非就是绝对的均衡即绝对的公正，在相对公正的状态下某种价值可能会有一定程度的损失，笔者将之称为正当或合理损失，这种情况不应被视为是非公正的。如上例侦查机关在侦查活动中未履行某项具体的程序义务如签字，盖章就是犯罪嫌疑人权利的正当（或合理）的损失，以此作为程序非公正的理由是不具有充分性的。

　　最后，公正的“动态性”要求在权衡惩罚犯罪与保障公民正当权利的价值冲突时，应当考虑个案的具体情况，反对以固定的模式去决定非法取得证据的取舍，例如对未告知沉默权而获得的犯罪嫌疑人的重要口供如果可以推知犯罪嫌疑人是已知该权利的（如犯罪嫌疑人本身是法律工作者，或者是累犯），那么，虽然该行为造成了被告人权利的损失，但事实上未造成当事人之间力量平衡的破坏，可视为犯罪嫌疑人权利的合理损失，因而该证据应是可取的；反过来如果犯罪嫌疑人由于不知道该权利的存在而导致了其在诉讼上地位上的不利状态，则该口供应是不可取的。

　　从上文对刑事诉讼程序共性价值和特性价值各自对非法取得证据的取舍的影响可以得出最后结论，即：非法取得的证据并非必然不可取，因为：一方面它并没构成对刑事诉讼程序共性价值中参与性和自治性要求的违背．另一方面，它也没有完全违反程序的特性价值“公正性”。但同时，程序的“秩序性”要求及程序“公正性”要求又包含了对非法取得证据能力予以否定的倾向。因此，如何构建一种体现特性价值与共性价值的统一的非法取得证据的取舍标准，就成为有关非法取得证据证据能力的核心问题。笔者认为的一定规则的引导和限制下赋予法官以判断非法取得证据的证据能力的自由裁量权是一较好的解决方案。“法官的作用以法庭程序为限，他既不能控制警察，又不能控制检察当局”。[4]同时，从立法技术来看，我们的立法不可能穷尽所有的案件，也不能够穷尽所有的非法手段及它们的轻重程序来使法官“按章办事。”而从程序上和制度上设定一定的拘束和监督措施，做为“规矩”，使法官的自由裁量权只能在这一“规矩”之内运作，这在立法上是完全可行的。这些规则的设定应最大程度地引导法官作出能够实现刑事诉讼程序两种价值统一的判断。

　　三、对我国非法取得证据的证据能力问题的探讨

　　在我国，对非法取得证据的证据能力问题，法律没有明确的规定，实际上，是默许了这种证据的效力，这种作法导致的结果是侦查机关权利的滥用和被告人、犯罪嫌疑人基本权利的丧失，司法腐败成为最大的社会公害之一，也就是说在我国，不仅保障公民正当权利的价值没有得到实现，惩罚犯罪、维护社会安定秩序的价值也在事实上大打折扣，人们对法治的信心也因此受到挫折。很显然，我国目前立法上的这种作法，是对刑事诉讼程序价值权衡上的畸形偏颇，甚至是一种单一的价值取向。在我国非法取得证据的取舍标准要实现共性价值与特性价值的统一，笔者主人为应当从以下几个方面考虑：

　　1、完善侦查活动本身的立法以尽可能杜绝“非法取证”的发生。

　　首先：赋予有侦查权、取证权的人员取得证据的必要的权限和必要的手段；

　　其次：在侦查阶段，建立完善的司法审查制度。主要是要置侦查活动于有中立地位的法官的监督之下。

　　2、从法律上确认犯罪嫌疑人和被告人的自我保护的权利：

　　首先：赋予犯罪嫌疑人、被告人质疑非法取得证据的法律效力的诉讼权利，具体而言，包括两个方面的内容，一方面，犯罪嫌疑人，被告人应当有权向法院提出非法取得证据的无效申请；另一方面，赋予犯罪嫌疑人、被告人对法院作出的确认某项非法取得证据法律效力的裁决提出程序性上诉的权利。

　　其次，建立完善的对法官裁量权的监督和保障措施，这包括：建立犯罪嫌疑人和被告人对司法工作人员的指控权和获得赔偿的权利；确立判决理由在判决书中的法律地位，要求法官在作判决书时，要详细写明证据采信的理由，及证据的取舍和法律事实的确定之间的逻辑说理过程，使法官在非法取得的证据的自由裁量权受到广泛的监督；建立和完善我国的陪审制度，由陪审员对案件的事实问题作出判断，并以此牵制法官的自由裁量权的滥用。

　　从程序上完善相关的制度，使法官对非法取得证据的自由裁量权的运作始终基于两种价值统一的轨道，从而收获真正的法律效益，是完善我国非法取得证据证据能力制度的根本所在。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp　　[1]我国现行《刑事诉讼法》第45条规定：人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。

　　[2]共性价值与特性价值共存于同一诉讼程序当中，二者缺一不可，它们的和谐统一构成并决定了诉讼程序的本质规律。

　　[3]美国60年代出现了“毒树果实”理论，即违法收集的刑事证据均为“毒树”，从毒树中的线索获得的证据，被称为“毒树之果”，也应被排除。该理论引起了很大的争议。到了80年代，美国联邦最高法院根据众多提议，对于适用这一原则增加了两项例外，即：最终或必然发现的例外和善意的例外。这两项例外的规定一定程度上体现了上文所述“程序参与性”和“秩序性”本质的作用。

　　[4]在英国，由法官负责自由裁量对证据是否采用。1969年判例确认法官可以排除采用非法搜查和没收而取得的证据，以及政府不应利用的方法而取得的证据。后于1979年加以改变，即对非法搜查、扣押的物证只要与待证事实相关，原则上不排除，而对违法的警察和官员由受害人另行提出控告。

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【参考文献】
 

[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp 

　　{1}傅宽之．违法证据的排除与防范比较研究（J）．外国法评议1997（1）

　　{2}在总结国内外关于刑事审判程序公正的标准的有关理论基础上，陈瑞华先生将刑事审判程序最低限度的公正标准归纳为以下六项：1．受刑事裁判直接影响的人应充分而富的意义地参与裁判的制作过程，简称为“程序参与原则”：2．裁判者应在控辩双方之间保持中立，简称为“中立原则”；3．控辩双方应受到平等的对待，简称为“程序对等原则”；4．审判程序的运作应符合理性的要求，简称为“程序理性原则”；5．法官的裁判应从法庭审判过程中形成，简称为“程序自治原则”；6．程序应当及时地产生裁判的结果，并使被告人的刑事责任得到最终的确定，简称为“程序及时和终结原则”。陈瑞华．刑事审判原理论（M）北京．北京大学出版社。1997．60．笔者以刑事诉讼程序基本特征为基础

　　{3}汪建成．公正—法治的核心（J）．法学评论1999（1）．

　　{4}J． B道森．英联邦成员国对非法取得的证据采证问题的若干法律规定（J）．法学译丛1983（4）．

　　作者简介：何玉波，北京大学法学院诉讼法硕士。

　　文章来源：《现代法学》1999年第6期。