关键词: 强制鉴定/法定鉴定/裁量鉴定
内容提要: 近年来，随着刑事要案为公众所广泛关注，在某些案件中，司法鉴定成为直接影响被告人刑事责任的重要手段，也被推至舆论的风口浪尖之上。然而学界却少有对强制鉴定构建模式的专门论证。我国应当在法律中规定当事人的鉴定请求权，构建与裁量鉴定并行的强制鉴定制度，确定其适用条件、具体程序及监督体制。
司法鉴定在诉讼中起着至关重要的作用，法官在专门领域中因不具相关知识而丧失发言权，鉴定人员作为专门机关，是诉讼参与人赖以信服的权威，他们出具的鉴定意见直接影响着案件事实的认定。这种重要性充分体现在近年来广受关注的诸多案件之中，其中学者和公众热议的焦点就在于是否要进行司法鉴定、是否允许强制鉴定。这些争论中暴露出我国司法鉴定体制存在的问题，也使得“强制鉴定”这一概念倍受关注，成为专家和公众难以回避的重要议题。
1 刑事强制鉴定的解读
就“强制鉴定”概念而言，学界目前尚没有统一、权威的解读。在《汉语词典》中，“强制”是指用某种强迫的力量或行动对付阻力或惯性以压迫、驱动、达到或影响；而“司法鉴定”是指在民事、刑事、行政诉讼活动过程中，遇有专门问题时，依法依托具有专门知识的人，进行的勘验、检查、分析、比较、综合判断的一种科学技术活动[1]。顾名思义，强制鉴定就是以强制的压迫性的力量进行的专门性鉴定活动。但是，“强制有力量来自何处，受体是谁”，却可以作不同理解，套用多种角色。因此，学界目前同时在两种意义上使用“强制鉴定”概念。
1.1 强制性措施意义上的“强制鉴定”
在强制性措施意义上使用“强制鉴定”，是指司法机关对当事人采取的“强制性措施”。强制的力量发出自法律赋予的司法机关，指向被鉴定人（一般是犯罪嫌疑人，也可能是被害人）。
此时“强制鉴定”与“任意鉴定”概念相对应。刑事诉讼中各项侦查措施都有强制与任意的区别，“所谓任意侦查，是指以受侦查人同意或承诺为前提进行的侦查；所谓强制侦查，是指不受被侦查人意思的约束而进行的强制处分”[2]。作为强制处分的一项内容，搜查可分为任意搜查和强制搜查；同样，鉴定也可分为强制鉴定与任意鉴定。某一活动是任意还是强制，全在于是否需要被侦查人同意方可进行。
我国刑诉法本身规定了司法机关独占鉴定启动权，当事人仅有申请补充鉴定和重新鉴定的权利。若犯罪嫌疑人同意，则为任意鉴定，属于任意处分；当犯罪嫌疑人不同意时，司法机关也得进行鉴定，即属于“强制鉴定”。因此，在我国也存在任意处分和强制处分的鉴定，后者就被称为“强制鉴定”。
1.2 法定程序意义上的“强制鉴定”
在法定程序意义上使用“强制鉴定”时，是指法律明确要求在某种情形下必须启动鉴定程序，本质上是法定程序。强制的力量来自法律，指向案件中所有司法机关及当事人。
此时“强制鉴定”与“裁量鉴定”相对应，只要符合法定条件，司法机关必须开启鉴定程序，没有自由裁量权。笔者也称之为“法定鉴定”、“绝对鉴定”。
这种强制鉴定方式主要存在于司法机关掌握鉴定启动权的国家或地区，例如大陆法系国家、俄罗斯、我国台湾。在司法机关独占鉴定启动权的前提下，为了保障犯罪嫌疑人、被告人的利益，通过法定的方式强制启动鉴定程序。我国法律尚未确立此种强制鉴定程序。目前法学界有人呼吁对被告人精神状态反常的死刑案件“应对被告人精神状况进行强制鉴定”，就是这个意义上的表述。
1.3 两种强制鉴定的辨析
上述两种强制鉴定并不在同一层面上，虽然都用“强制鉴定”概念，但制度间存在根本上的不同。在此略作比较：
（1）“强制”的界定阶段不同。强制性措施性质的“强制”界定在“执法”阶段，是指适用鉴定的过程中，是否违背被鉴定人意愿而鉴定；法定程序性质的鉴定的“强制”界定在“立法”层面，立法规定哪种情况是必须开启鉴定的程序，其他的都是裁量的鉴定。
（2）性质不同。前者的性质是强制性措施，对应“任意鉴定”，是指是否可以违背当事人意愿进行鉴定；后者的性质是法定程序，对应“裁量鉴定”，是指司法机关是否有裁量权。
（3）强制的主体不同。前者直接来自司法机关；后者直接来自法律本身。
（4）强制的受体不同。前者是指对被追诉人有强制效力；后者无论是对被追诉人，还是对司法机关来说都有强制力，甚至主要是为了约束司法机关。
（5）阶段不同。前者主要发生在侦查阶段；后者主要发生在审判阶段。
（6）目的不同。前者目的在于追诉犯罪，发现案件证据，查找线索，固定证据；后者目的在于特定类型或者重大案件中，客观上保障当事人的辩护权。
在法定鉴定中也可能会发生强制性措施的鉴定。例如法律规定某一情形下必须鉴定（这就是法定“强制鉴定”），但侦查机关要对当事人进行鉴定时，当事人不予配合，此时侦查机关可以违背当事人意志进行鉴定（这便是强制性措施意义上的“强制鉴定”）。但如果当事人很乐意鉴定，就不会出现强制性措施性质的强制鉴定了。
应当澄清这两个意义上完全不同的含义，以防止发生混淆。事实上，将强制性措施性质的鉴定称为“强制鉴定”，而把法定程序的鉴定叫做“法定鉴定”更为合适。笔者在这里集中对法定程序的强制鉴定进行探讨。由于学界称“强制鉴定”场合也较多，在下文中所述强制鉴定都是“法定鉴定”意义上的表述。
2 刑事强制鉴定制度的比较法考察
法定程序意义上的强制鉴定，在多国法律中都得到了体现，并且很多都明确规定了适用情形。《俄罗斯刑事诉讼法典》是有关“法定鉴定”用语最为明确的一部法典（译者将其译为“强制鉴定”，笔者仍认为用“法定鉴定”较好）。该法典第196条规定：“有下列情形之一的，司法鉴定的指定是强制性的：（一）为了确定死亡原因；（二）为了确定健康损害的性质和程度；（三）当对犯罪嫌疑人、刑事被告人的刑事责任能力或在刑事诉讼中维护自己权利和合法利益的能力产生怀疑时，为了确定犯罪嫌疑人、刑事被告人的心理状况或身体状况；（四）如果对被害人正确理解对刑事案件有意义的情况的能力和提供供述的能力产生怀疑，为了确定被害人的心理状况或身体情况；（五）当犯罪嫌疑人、刑事被告人、被害人的年龄对刑事案件有意义，而又没有证实其年龄的文件或这种文件引起怀疑时，为了确定其年龄。”可见，在俄罗斯刑事诉讼中，为了查明伤亡原因、对其参与诉讼的能力产生怀疑时心理、身体状况、年龄，都适用强制鉴定。
德国刑事诉讼法中有几种情形下“必须延请鉴定人”加以鉴定：“当命被告人进入精神病院接受观察其精神状态时，法官必须听取鉴定人意见之后才能命令；如果认为有将被告人移送精神疗养病院、禁戒处所或保护管束之必要者，在移送前要聘请鉴定人判断责任能力（第80a条，第246a条）；在验尸或解剖尸体时（第87条以下）；当有中毒之嫌疑时，必须由专门化工师对可疑物质进行检查（第91条）；在伪造货币或有价证券之案件中，应送交货币有价证券的真正部门鉴定是否真实，如何伪造。[3]”可见德国刑事诉讼中强制鉴定的情况有：（1）涉及到判断精神状况以确定责任能力的；（2）确定死因；（3）确定有价证券造假的情形。
上述两国在刑事诉讼中有关强制鉴定的规定，对于我国建立强制鉴定制度是具有借鉴意义的。
3 我国构建刑事强制鉴定制度的必要性
3.1 强制鉴定帮助法官发现真实
司法鉴定涉及各专门科学领域，在这些领域内法官并不比常人知道的更多，大陆法系认为“鉴定人是法官的科学助手”，就是认为他们能够弥补法官知识的不足。
被告及辩护律师提出精神病鉴定申请而法院不予批准的时候，法官实际上就已经做了科学问题的法官。正如几位法学家所言，“作为法律人，我们与检察官、法官一样，只具有法律专业知识，而无精神病方面的专业知识。对于邱兴华是否有精神病，我们无法判断。我们同时认为，对于这一问题，检察官、法官也无判断，必须交由精神病专家来判断。我们认为，将是否进行鉴定的决定权绝对地赋予检察官、法官，是一种极其危险的机制，因为他们与我们一样，都是精神病学方面的外行”[4]。
鉴定的结果可牵一发而动全身，尤其是在关乎被告人生死的案件中尤其值得重视，在大案、要案及特定类型案件中，只有构建法定强制鉴定，才能避免因法官判断科学问题而酿成大错，对当事人权利造成不可挽回的严重侵害。死刑案件应贯彻少杀慎杀的刑事政策，正是建立在珍视人宝贵生命的基础上。实体公正能够体现司法惩恶扬善、判断是非公允的最终价值，是社会纠纷交由司法定纷止争的最重要的动力，也是公众最能够直观感受和最为追求的理念。强制鉴定将使得司法更为理性，更为审慎。
3.2 强制鉴定保障被追诉方积极辩护
现代诉讼不仅追求实体结果正义，而且还认为正义应当以看得见的方式实现，这就是程序的正义。同样，在国家权力行使与个人权利保护问题上，诉讼应有自身正义的程序，不能以牺牲被告人权利的方式去惩罚犯罪。在追求惩罚犯罪的同时，也要保障人权。在终局结果未确定之前，还处于未发现真实的不确定阶段，这就越加凸显“确定的诉讼规则之必要性”[5]。
在刑事案件中辩方可以申请鉴定，是行使“辩护权”的一种表现。在英美法系中，精神状况（例如“暂时性的精神失常”）能成为辩方的一个积极抗辩理由。我国《刑法》第18条也规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”，可见，精神病也是重要的抗辩理由。我国采纳了适合自身司法现状的职权主义启动模式，有助于克服英美法的制度缺陷，这是目前理论和实务界普遍赞同的。但是，根据我国刑诉法的规定，司法机关有鉴定程序的独占启动权，当事人不享有鉴定请求权，只有对鉴定不服时的申请补充鉴定或者重新鉴定的权利。一旦申请不被准许，就等于扼杀了这种辩护权利。有学者指出“在‘是否有鉴定必要’这个问题上，辩方没有任何话语权，司法机关单方可以决定，应更多地让辩方参与这一过程。[6]”目前鉴定的启动方式存在着侵害公民基本权利的潜在危险。邱兴华案给法学界带来的遗憾，就是因为错过了如此合适的一个尊崇程序正义，推动法治进步，注重保护人权的机会。
为了保障公民基本权利不遭受不可弥补的侵害，应在法律中预设条件强制鉴定。同时，被追诉人进入司法程序后，还很可能收到司法机关的不公正对待，如刑讯逼供等非人道的方法，其家属或律师能够提供一定证据的，也应该列入强制鉴定制度中，受法律保护。
3.3 强制鉴定有助于司法机关树立权威
看守所内涉案人员离奇死亡事件屡有发生，触动着普通大众的神经，也挑战着司法权威；死刑案件中一概不理精神病的申诉，也会带来普通百姓的质疑。在特殊情况下，唯有公布事实真相，展示程序透明，方能赢得司法应有的权威。
我国尚未树立起真正的司法权威。我国目前正处在社会的转型时期，我国公民的权利意识逐步增强，与经济的迅猛发展是相伴的，是树立司法权威仍任重道远的现状。不感受司法实践和普通民众的呼声，在鉴定方面给予其保障，将不利于在人民群众中产生对于司法机关的信任，形不成认同、信赖和支持的感受，也无法产生向心力。司法权威缺失带来的影响不是某一单一领域的，对司法机关不信任带来的不稳定因素将是我国社会和谐的隐患。
4 我国刑事强制鉴定制度的模式化构建
我国应在法律中明确规定强制（法定）鉴定制度。
4.1 强制（法定）鉴定与裁量鉴定并行
4.1.1 强制（法定）鉴定
强制有两种启动模式：一是依职权启动鉴定，只要案件符合强制鉴定的条件，司法机关有义务依职权自行启动鉴定，不须被告人申请。二是依当事人申请启动鉴定，是指须经当事人提出申请，但只要当事人一方提出符合法定强制鉴定条件的申请，则司法机关必须开启鉴定程序。大部分学者都主张后一种模式，例如：“对诉讼中涉及的此类问题，职权机关无自由裁量权，一旦被追诉人及其辩护律师、近亲属提出申请，职权机关应当委托鉴定机构进行鉴定。[7]”笔者认为，应肯定刑事诉讼中的当事人主义趋势，“强制鉴定”应理解为上述第二种模式。
4.1.2 依申请鉴定
在这种模式下，法律应当明确赋予当事人以普遍的鉴定请求权。事实上，我国目前司法实务中已经有了制度突破。例如北京市基层法院办理的刑事案件中，被害人一方欲进行伤残鉴定，需要向法院提出书面申请，法院为其提供有资质的鉴定机构名单，由被告人与被害人一方协商，确定鉴定机构。这已经在客观上赋予了当事人申请鉴定的权利。实践中的这种突破就是一般意义上的鉴定请求权，法官有裁量权决定是否启动鉴定。
一方面，对所有申请都必须启动，将会影响诉讼效率、增加诉讼负担；另一方面，在一些特定或者重要情形下，只有强制鉴定，方能保障当事人权利。因此，目前我国较宜建立“法定强制鉴定与裁量鉴定并行的启动模式”，即：在法律中明确规定法定（强制）鉴定的适用条件，申请人只要能够证明达到强制鉴定条件的，司法机关就必须开启鉴定程序；而以法定情形之外的理由请求鉴定，都属于裁量的鉴定，由司法机关裁量判断是否开启鉴定。法定鉴定明确规定哪些情形下必须启动鉴定程序，就是交给裁判者一把标尺，用来限制司法机关对待当事人鉴定请求的巨大随意性。
4.1.3 启动的主体是各诉讼阶段的司法机关
在我国，已有不少学者主张鉴定的启动机制应当由法官进行审查，即让法院成为唯一有权启动司法鉴定程序的主体，除法院外其他机关包括公安、国家安全机关、检察机关只能申请鉴定。防止追诉机关滥用手中权力侵犯辩方权利，符合诉讼规律，这无疑是我国发展的最终趋势。但是当前条件下还难以做到。目前可以先规定，诉讼当事人可以将符合法定强制鉴定条件的申请，根据诉讼阶段分别提交给侦查机关、检察机关和审判机关。
4.2 法定强制鉴定的适用
4.2.1 强制鉴定适用的条件
如前文所述，其他国家对强制鉴定的情形主要集中在：（1）查明死因或者伤情；（2）有疑时查明精神状态或心理状况；（3）年龄问题；（4）涉及极端专业化领域。我国已有学者提出自己的设想，“目前可以考虑对死亡原因不明的，被追诉人精神状况有疑问、身体受伤害的性质和程度，以及对确定犯罪嫌疑人刑事责任能力有意义的年龄问题无法查明的等规定为必须鉴定事项，实行强制鉴定制度”[8]。
但是，在根据我国司法现状设计适用条件的时候，应充分考虑强制鉴定与我国诉讼效率、司法资源的平衡问题。强制鉴定的初衷在于保护公民权利，鉴定将多一次为自己辩护的机会，因此几乎所有被告人都愿意鉴定；然而从司法资源的有限性及正义的不可迟延性来讲，对所有案件中提出的鉴定请求都给予回应是不现实的。因此，我国目前应将法定强制鉴定适用于特定、必要、重要情形，这些情形将直接影响刑事责任的承担。必须指出，强制鉴定并不是无条件的鉴定，而是“符合一定条件”的必须鉴定。
在刑事诉讼各阶段中，被追诉人或者被害人一方就以下情形分别向侦查机关、检察机关或审判机关提出鉴定申请的，有关司法机关应决定启动鉴定程序：
（1）查明死亡原因的。即案件中被追诉人、被害人死亡原因不明的，须查明死亡原因；
（2）确定伤情的。案件中被害人伤情性质、程度不明的；或者被追诉人提出证据，使人对其是否受刑讯产生合理怀疑的；
（3）涉及特殊专业领域的事项。例如化学、物理、证券、军事、电子科技等专门领域，法官依靠自己的知识背景不具备判断能力的；
（4）对刑事案件有重要意义的被追诉人、被害人年龄无法确定的；
（5）对被追诉人的刑事责任能力、或者维护自己合法权益的能力产生合理怀疑，须确定被追诉人的心理或身体状况的；
（6）对被害人正确理解、陈述对案件有意义的能力产生合理怀疑，须确定被害人的心理状况或身体情况的；
（7）在世界范围内产生重大影响、在全国或全省范围内引起较大反响的案件中，有鉴定争议的；
（8）已经过司法鉴定，但鉴定意见有明显不合理之处，能够使人产生上述条文中的合理怀疑的，也应当启动鉴定程序。
4.2.2 适用强制鉴定应注意的问题
（1）“使人产生合理怀疑”的标准。这与裁判主体及客体条件两个重要因素有关。从裁判主体来讲，由“谁”来判断是否有合理怀疑？既然是向各司法机关提出鉴定申请，那么判断是否能产生合理怀疑也应由各司法机关来把握。“合理怀疑”在美国证据法中的解释，是指“基于原因和常识的怀疑——那种将使一个理智正常的人犹豫不决的怀疑”[8]。笔者认为，应以“一个理性的普通人”的标准来判断是否能够使人产生合理怀疑。这一审查必然包含有裁判者的主观判断在内，但是这种审查仅应是形式审查而非实质审查，只要符合条件，就不能驳回申请。
从客体条件来看，一般而言，当事人申请时至少须有一定线索或者一定证据能够引起合理的怀疑，否则将给国家带来巨大的资源负担。例如，对于申请精神病鉴定的一方，可以提出当事人先前就诊医院出具的既往精神病病历、或从其家族成员处调查得到的家族遗传史证明、邻居或者看守所共同羁押人认为他存在异常行为的证明，提交这些材料来请求强制鉴定。如果这些证据比较充分，能够使一个理性的普通人产生合理怀疑的话，就能达到法定强制鉴定的开启条件。
（2）死刑案件是否都应当作强制鉴定？目前对强制鉴定的呼声主要来自死刑案件，很多学者及评论家主张无条件对死刑案件被告人进行鉴定，“在可能判处死刑的案件中，只要控辩双方任一方提出鉴定申请，法院不问因由一律批准。就像上诉一样，不管被告人有理没理，只要在法定期限内提出，一律引发二审程序”[9]。当然，死刑案件相比普通案件来说具有重大性，关乎人最宝贵的生命权，应相当慎重；但是正如前文所述，出于司法资源和案件效率的考虑，仍然须符合法定的几类条件才应开启强制鉴定程序。例如，如果其精神状况没有表现出任何异常迹象，以普通理性人的标准不能产生合理怀疑的，即便是死刑案件，也不应强制鉴定。
4.3强制鉴定的救济、监督程序
如果当事人申请符合强制鉴定条件，公安司法机关没有依法决定强制鉴定的，应赋予当事人相应的救济权。有学者认为，“可借鉴国外的做法，在当事人提出鉴定申请后，司法机关应予充分注意和认真对待，以附理由的裁定或决定的形式采纳申请与否，并应允许当事人申请复议一次”[10]。
对于法定强制鉴定的救济、监督程序，笔者认为，当事人提出法定鉴定请求，并提出相应的线索或者证据的，司法机关应当认真审查，审查后认为确实符合法定鉴定条件的，应当决定启动鉴定程序；对不符合法定鉴定条件的，应当做出不予鉴定的决定，并附理由。
对于司法机关不予鉴定的决定，当事人有权申请复议一次。在侦查、起诉、审判三个阶段中，若前一阶段中申请、复议被驳回的，仍可在下一阶段向相应主体提出申请，请求鉴定。如果当事人在每个阶段都有一次申请机会，一次复议机会，侦、诉、审三阶段总共最多将有六次为己方收集证据的机会。
同时，如果在诉讼中被鉴定对象不易保存的、容易灭失、改变性质等易失去鉴定价值的，应采取鉴定的证据保全措施。例如对于尸体、伤情等的鉴定。如果在侦查阶段复议被驳回，而申请人一方认为属于法定鉴定规定的异常死亡、伤情不明，需要马上做出鉴定才能保全证据的，应允许申请人一方自行聘请鉴定机构做鉴定，作证据保全。
4.4 强制鉴定的费用承担
目前司法实务中“伤情鉴定”费用一般都由侦查机关承担。通常是案件发生后不久侦查机关就对被害人进行了伤情鉴定。而“伤残等级鉴定”通常发生在审判阶段，例如，北京市基层法院目前是由被害人一方提出申请，由法院裁量决定是否许可，伤残鉴定费用完全由被害人一方承担，在刑事附带民事诉讼中再判决由被告方承担即可。同时，如果被告人一方作精神病鉴定，实践中认为是被告方为积极辩护提出获取证据，目前同样是由被告人一方承担，而不是由国家来承担。
确立法定强制鉴定制度之后，属于法定强制鉴定情形的，最终应由国家来承担费用；以强制鉴定之外的其他理由申请鉴定的，属于裁量鉴定，若法官裁量许可当事人鉴定，由当事人来承担鉴定费用。
注释:
[1]贾治辉，徐为霞.司法鉴定学[M].北京：中国民主法制出版社，2006：5.
[2]宋英辉.刑事诉讼原理[M].北京：法律出版社，2003：272.
[3][德]克劳思•罗科信.刑事诉讼法[M].吴丽琪，译.台湾：三民书局印行，1998：300-301.
[4]谭人玮.法学家呼吁对邱兴华进行精神病鉴定[N].南方都市报，2006-12-10（3）.
[5]林钰雄.刑事诉讼法（上）[M].北京：中国人民大学出版社，2005：9.
[6]吴宏耀.司法鉴定制度：变革与完善[J].人民检察，2007，（5）：11-14.
[7]韩旭.改革我国刑事鉴定启动权的思考——以被追诉人取证权的实现为切入[J].法治研究，2009，（2）：17-25.
[8]卞建林.刑事诉讼法学[M].北京：科学出版社，2008：508. [9]王刚桥.对死刑案件不妨实行强制精神鉴定[N].新京报，2009-02-11（4）.
[10]张方.从两种鉴定类型的比较看我国司法鉴定委托权的归属[J].人民检察，2000，（7）：19-20.
《中国司法鉴定》2010年第3期（总第50期）
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