设置行政公诉制度的价值目标与制度构想

　　编者按 《中国社会科学》2011年第1期发表了最高人民检察院副检察长孙谦的文章——《设置行政公诉制度的价值目标与制度构想》，原文20000字，现摘要转发，以飨读者。

　　所谓行政公诉，是指在没有适格原告的情况下，检察机关认为行政机关的行为违反了有关法律规定，侵害公民、法人和其他组织的合法权益，损害国家和社会公共利益，依照行政诉讼程序向法院提起公诉，提请法院进行审理并作出裁判的活动。

　　一、设置行政公诉制度的价值

　　(一)有利于中国权力监督制约体制的进一步完善

　　任何一项法律制度的创设和生发都蕴含着一定的根据，返回制度的历史原点，从源头上探究制度的本来面目，有助于发现制度背后的特性，并对当下具有重要的启示意义。从世界各国行政诉讼制度发展史看，设立行政诉讼的初衷并不主要是为了保障公民权益，而首先是为了维护客观法律秩序，协调司法权与行政权的关系。“司法救济的历史表明，行政诉讼肇始于客观之诉，即最初目的主要不在于保护行政相对人的权益，而在于监督和维护行政机关依法行政，这在大陆法系与英美法系国家都是如此。”有“行政法母国”之称的法国行政审判制度建立的直接动因在于行政与普通法院的对立，目的在于排斥封建的法院对行政的干预，维护和促进行政职能的实现。“不惟大陆法系，在司法审查制度产生源头的英国，司法审查所广泛使用的各种救济手段，即特权令状制度，其最初目的也是为了维持各级公共机构的效率和行政秩序。”而我国则与欧陆略有不同，在人民代表大会根本政治制度下，按照司法权与行政权分工制约的原理，我国行政诉讼制度的基本宗旨在于保护公民的权益不受来自行政机关的非法侵犯，监督和保障依法行政，建立起“以权力制约权力”的法律监督机制。行政公诉制度正是在不断改进和完善行政诉讼制度的基础上凸显其必要性的。

　　就检察机关对行政机关监督制约的现状而言，行政执法人员严重违法构成相关职务犯罪时，检察机关可以进行刑事侦查和追诉。但是，相对于大量的行政违法行为，行政犯罪毕竟只占相当小的比例。目前检察机关对行政权的监督仅仅限于行政犯罪，而对大多数行政违法行为没有监督权。行政诉讼法虽然对检察机关在其中的监督作用作了原则规定，但只有抗诉一种监督手段，存在间接性、滞后性等缺陷。事实上，行政执法多年来一直游离于国家检察机关法律监督的视野之外。基于中国行政诉讼制度的现状，如果没有检察机关提起公诉，那么将有相当大数量的行政违法行为由于没有适格原告提起行政诉讼，从这个意义上说，游离于检察监督之外实际上也意味着游离于行政诉讼制度的监督体系之外。因此，由检察机关采用诉讼形式，利用国家检察权力启动审判，通过检察权和审判权两种权力的合理运用，发挥司法的政策引导功能和强制威慑功能，从而实现司法权对行政权的制约，这是十分必要的。行政公诉以检察权这种公权力集中公意，代表公益，独立于行政权之外行使对行政行为的监督职能，开辟出检察权启动审判权监督行政权的途径，也是完全可行的。

　　(二)有利于引导和推动中国市民社会的生成和发展

　　在中国，市民社会这一概念受到学术界的重视，还是近十几年来随着市场经济的建立和发展而出现的事情。在1949年建国后到改革开放前，我国实行的是计划经济体制以及与之相适应的高度集权的政治体制，“这种体制不可避免地导致了国家和社会的高度一体化”。在政府的职能定位上，是一种无所不包的全能型政府，而社会并没有真正的独立性。随着经济体制改革特别是社会主义市场经济体制的确立，国家在强调政府职能转变，实行政府和企业分开、政府和社会分开的同时，着力培育和壮大独立的市场经济主体，这些举措客观上加快了中国市民社会的生成和发展。中国共产党第十六次代表大会提出了构建社会主义和谐社会的战略构想，把社会建设提高到一个新的高度，不断强调要尊重和保障人民群众的主体地位，这为中国的“市民社会”建设赋予了丰富的时代内涵。

　　市民社会具有多方面的特征，对于中国深化改革开放、推动社会转型过程具有十分重要的意义。市民社会的构建，就是要确立国家与社会的良性互动关系，其核心是对社会以及构成社会的人(包括自然人和组织)的独立性、主体地位和权利的尊重。其中，社会主体与行政机关的关系无疑是最为基本的关系。要在制度层面，承认和确立社会主体特别是自然人独立的主体地位，发挥其在监督和制约行政权方面的作用。从域外的历史经验看，公民自觉地通过法律渠道，运用司法权监督制约行政权，正是市民社会发展的重要途径之一。但从中国行政诉讼法实施二十年来的实际情况看，行政诉讼这项具有推动市民社会构建的制度，发挥的作用十分有限。在实践中，基于诉讼的成本和证据要求以及所耗费的时间和精力等等因素，绝大多数公民都是宁愿采取上访的方式而不愿意采取行政诉讼的方式来实现自己的诉求。在大多数公民心目中，对于司法权监督行政权的力度和效果还是存有疑虑的。而当这种疑虑成为一种普遍的社会心态时，人们自然更多地寻求比法律更加有效的解决方式，对权力、权威的依赖就成为必然，从而丧失对自我主体地位的维护，离市民社会和法治也越来越远。深入考察，这种司法对行政监督不力的主要原因在于行政诉讼在制度设计层面的若干不足——尤其是公民、法人和其他社会组织在没有能力与违法的行政行为相抗衡的情况下缺乏相应的救济。要达到社会的法治化，使所有的社会主体都能依法办事，就应当从法律上设计一种科学的制度，使损害国家和社会公共利益的行为都能通过最后的诉讼途径获得救济。

　　赋予检察机关提起行政公诉的职能，使检察权作为一种公权力进一步介入行政诉讼，体现了国家对于行政诉权的尊重和引导，更重要的是，这种公权力的介入和引导是在法律的框架下，通过司法程序实现的，它不仅体现了一种法律上的人文关怀，而且也是对法治精神的尊重和弘扬，对于市民社会法治进程有着示范和引领的作用。检察机关提起行政公诉，体现了市民社会与国家之间的良性互动、权利与权力的制约及功能耦合关系，从而对市民社会的培育具有重要的引导、推动作用。

　　(三)有利于化解冲突，对社会矛盾发挥“减压阀”的作用

　　近年来，因城市房屋拆迁、农民负担、企业改制、社会保障、环境保护等引发的行政争议较多，往往涉及面广、人数众多、矛盾尖锐。一些行政行为不仅损害了公民、法人和其他社会组织的合法权益，也在不同程度上影响着社会的稳定和安全。调查表明，在行政纠纷解决过程中，五分之一左右的被访者表示其行动策略是容忍。这个数值是相当高的，而在被问及其真实意愿时，只有十分之一左右的被访者视容忍为首选途径。这表明，中国公民事实上不那么愿意容忍。对此的解读是，那些不愿意容忍而事实上容忍了行政纠纷的公民是有相当大的怨气的。一些法律社会学者的研究表明，“怨气”或者“讨说法”往往是中国底层公民采取固执或激烈行动的根源。众多个体公民的积怨如果未能适时疏导，往往可能因为不相关的意外事件而诱发大规模的群体性事件。从这个意义上讲，行政纠纷解决机制的建设，也是疏导公民“泄愤”的制度需要。但是，目前的纠纷解决制度体系显然并不令人乐观。行政诉讼作为一种行政纠纷解决机制的作用并没有充分发挥。因此，需要从制度设计层面重新予以思考。在没有适格主体提起行政诉讼的情况下，由检察机关针对行政纠纷提出检察建议、提起行政公诉，将有利于公民权利救济渠道的畅通，对社会矛盾和冲突起到“减压阀”的缓冲作用。

　　(四)有利于整合对行政权的监督资源，实现制度效益最大化

　　既然检察机关对没有适格起诉主体的案件提起行政公诉是基于对国家和社会公共利益的维护，那么，为什么由检察机关而不是由其他机关提起行政公诉呢?对此，首先要明确的是，提出由检察机关提起行政公诉来维护公共利益，并不排斥由别的机关或社会团体、个人对公共利益的维护，只是就提起行政公诉而言，由检察机关来行使，更为适宜。

　　政治制度的发展与建构，须基于和充分利用本国已有的政治资源，才可能稳定地、持续地以较低成本实现较高政治绩效。在我国，对行政权监督制约的制度、机制是多种多样的，“却还处于一种未经整合的状态”，其中行政诉讼具有“技术性、程序性和中立性”的制度特点和优势。我国的检察制度是一项具有中国特色的政治和司法制度，检察机关是国家的法律监督机关，它渊源于人民代表大会的监督权，是由国家权力机关的监督职能派生的专门监督职能。而提起公诉恰是检察机关履行其法律监督职能的基本手段和途径。因此，建立检察机关提起行政诉讼制度，使本来已具有监督职能、专司公诉职责的检察机关更加充分地运用行政诉讼的制度优势，发挥对行政行为的监督作用，从而完善对行政行为的司法审查，将是对我国现有的行政诉讼制度和检察制度在权力监督功能方面的有效整合，有利于实现制度效益的最大化，是完善中国监督体制的有益突破。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、行政公诉符合中国检察权的内在逻辑

　　检察机关作为国家的法律监督机关，对行政权力行使的合法性进行监督是法律监督的应有之义。根据我国宪法规定的检察机关的性质和地位，检察机关应当享有广泛的监督职能，其中，对诉讼活动进行监督则是检察机关最基本的职能。但比较检察制度与刑事、民事、行政三大诉讼，不难发现，检察制度与行政诉讼制度有着更为相近的制度背景、理念和目标。现代意义上的检察制度和行政诉讼制度的诞生标志着人类对分权、权力监督和制约等权力运行规律的认识都达到了新的高度。同时，不断强化对公民权利的保障功能，是法治发展的共同规律，也是检察制度和行政诉讼制度共同的发展趋势。

　　(一)公诉权是检察机关实现法律监督职能的基本形式

　　提起公诉是世界各国检察机关共同的基本职能，也是最本源意义上的检察权。因为检察机关本来就是通过控审职能分离，专司起诉职能而出现的。无论是大陆法系、英美法系还是前苏联社会主义法系的检察机关，其起诉权都不局限于刑事诉讼领域，在民事、行政领域都享有广泛而完整的起诉权。“现代诉讼的基本理论认为，检察机关在诉讼中，最突出、最主要的职责是代表国家、公众把被告人(刑事被告人、民事被告人、行政被告人)的违法行为和违法事实提供给法院，要求其依法进行审理和裁判，并对审理的过程以及裁判的结果进行监督。”不管这种归纳的准确性如何，有一点则是确定无疑的，即提起诉讼是检察机关参与诉讼活动的重要方式和基本职能之一。

　　社会主义国家检察机关是国家的法律监督机关。但检察机关法律监督职能的实现，并不是对被监督行为的合法性直接进行裁决，而是通过诉讼行为获得司法裁决实现的。当检察机关发现违法行为时，并没有直接处置的权力，但可以通过把案件提交法院审判，实现对违法行为的监督。这一过程实际上是检察机关将法律监督具体化为诉讼程序中的起诉权的过程。这种转化的根据，就是监督和诉讼两者之间存在着内在的联系，都具有维护法制的作用，诉讼是监督的主要手段，而监督又可以通过诉讼来实现。对此，社会主义法律监督理论的奠基者列宁有十分精辟的论述，他指出，“一般是用什么来保证法律的实行呢? 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，对法律的实行加以监督，第二，对不执行法律的加以惩办。”对于检察机关法律监督的内容，列宁作了这样的论述:“检察长的唯一职权和必须作的事情只有一件:监督整个共和国对法制有真正一致的理解，不管什么地方的差别，不受任何地方的影响。检察长的唯一职权是把案件提交到法院判决。”这段精辟论述把法律监督和提起诉讼二者统一起来，说明了提起诉讼是实行法律监督的形式和手段。因此，人民检察院的诉讼监督职能与追诉职能是不可分割地联系在一起的，否定了追诉或公诉职能的法律监督性质，也就从根本上否定了检察职能的法律监督职能性质。

　　(二)公诉权应当而且能够拓展到行政诉讼之中

　　中国《行政诉讼法》规定的行政诉讼受案范围，仅局限于行政相对人认为侵犯了自己合法权益的部分具体行政行为，更多的行政行为被排除在司法审查之外。这一局限使得法院对行政行为的监督受到很大限制。与中国行政诉讼制度的结构性缺陷相映照的是，现实生活中存在着大量的责任缺位的行政违法行为:一是行政机关不主动履行法定职责，损害国家利益、社会公共利益而又无人起诉的行为;二是行政行为有利于相对人，侵害国家和社会公共利益，相对人不起诉的行为;三是受害人为不特定多数，公民、法人和其他社会组织不愿告、不敢告或无力起诉的行为，等等。由法院的中立性、被动性和不告不理原则所决定，这些行为无法进入审判程序，法院也就无法对这些违法行政行为进行审判。在这种情形下，由于提起诉讼主体的缺位直接导致了行政责任的缺位。

　　从利益保护的角度，原告资格限制过严，导致对公共利益保护的机制性缺失。有专家认为，20世纪80年代以后的中国法律在加强个体利益保护的同时却走向另外一个极端，那就是忽视公共利益。表现在行政诉讼制度中，忽略了通过行政公诉保护公共利益的程序。现实生活中存在大量公益被侵犯而得不到司法救济的情况，尤为典型的是环境污染和破坏、土地开发中的不合理利用、公共工程审批和招标过程中的违法行为、政策性价格垄断等。中国的《人民检察院组织法》第二条规定了检察机关保护各种利益包括国家、集体利益的任务。同时，法律监督和维护公共利益在性质上是完全一致的。因此，由检察机关作为公共利益的代表，担当起维护公共利益的职责，是与其法律监督的职能定位完全契合的。

　　(三)行政公诉制度有丰富的域外经验可资借鉴

　　建立行政公诉制度符合行政诉讼制度发展的规律，海外有不少类似制度可资借鉴。从世界范围看，不断放宽原告的起诉资格，不仅对行政相对人给予充分的救济、同时扩大对公共利益的保护，是行政诉讼制度发展的一个内在规律。“只给有资格的诉讼当事人以救济，这历来是获取救济的重要限制。……在私法中，这个原则可以从严应用。在公法中，只有这个原则还不够，因为它忽略了公共利益的一面。”“法律必须设法给没有利害关系或没有直接利害关系的居民找到一个位置，以便防止政府内部的不法行为，否则没有人能有资格反对这种不法行为。”在具体制度的建构中，不少国家赋予不同的主体、甚至公民提起公益诉讼的资格，如日本的民众诉讼等。但检察长一般被认为有当然的起诉权。特别是在英美法系国家，并未区分民事诉讼和行政诉讼的程序，代表政府或公共利益提起诉讼是检察长的基本职能之一。在英国，检察总长不仅是公诉权的原始的享有者，而且这种公诉权是广泛的，不受干预的。“为了公共利益而采取行动是检察总长的专利，他的作用是实质性的、合宪的，他可以自由地从总体上广泛地考虑公共利益。因而他可自由地考虑各种情形，包括政治的及其他。”“公共利益只能由检察总长代表公众在民事诉讼中得到伸张。检察总长就此类决定的自由裁量权不可以在法院中接受司法审查。”在美国，检察长不仅可以提起公诉，还可以授权其他人员以他的名义提起诉讼，这就是“私人检察总长”理论。换言之，在理论上，维护公益的起诉权，即公诉权是检察总长专属的，其他人员的起诉权是来源于检察总长的。在德国，《行政法院法》明确规定，以检察长作为公益代表人。比较有代表性的是俄罗斯的制度。因为我国检察制度受到前苏联社会主义检察制度的重大影响，苏联解体后，俄罗斯持续进行着司法改革，检察制度已经发生了很多变化，但检察机关的基本职能并没有特别大的变化。根据《检察机关法》第35、36和39条的规定，检察长参加法院各类案件(包括刑事案件、民事案件、仲裁案件和行政案件)的审理，在法庭上作为国家公诉人;为了捍卫由法律予以保护的社会利益和国家利益，可以在诉讼程序的任何阶段介入案件审理。

　　三、设置行政公诉制度的具体构想

　　(一)理念的转变:社会控制与权力制衡并重

　　中国共产党第十六次代表大会报告中指出:“我们党历经革命、建设和改革，已经从领导人民为夺取全国政权而奋斗的党，成为领导人民掌握全国政权并长期执政的党;已经从受到外部封锁和实行计划经济条件下领导国家建设的党，成为对外开放和发展社会主义市场经济条件下领导国家建设的党。”党由革命党转变为执政党，并由此带来的党的执政理念、方式、目标与任务的转变，要求检察工作也必须实现相应的转变。

　　从法律规定来看，检察权一直具有权力制衡和社会控制两大功能，这种制度设计，既符合历史传统，又适应现实需要。但是，我国检察制度的“混淆性格”，模糊了其人大制度下的权力制衡本质，特别是由于建国初期紧张的国内外形势，运用检察权镇压敌对势力的破坏、维护法制的统一，成为新生人民政权必然的现实选择。基于这种历史思维惯性，人们对检察机关始终强调的是“公检法”一体的社会控制功能，而忽视了法律监督作为社会主义制度下“权力制衡”的本质和功能。实务中则体现为强化批捕、起诉，实施“严打”，“快捕快诉”，打击刑事犯罪成为检察机关的首要任务。随着革命任务向建设任务的转变、革命党向执政党的转变、夺取政权向依法治国的转变，要求及时转变检察工作指导思想。随着社会稳定和法制统一，过于强调检察权社会控制功能的旧观念，已经不适应社会主义市场经济和民主政治的发展。必须及时更新观念、与时俱进，让法律监督回归“权力制衡”的本源——通过对行政活动和审判活动的监督，实现权力制衡，保障公民权利，促进社会民主。

　　(二)提起行政公诉的范围

　　行政公诉的范围是建立行政公诉制度的一个核心问题。行政公诉范围的设定要贯彻有利于司法资源的合理配置、有利于监督行政权同时保障行政权的有效行使、有效保护公共利益又要防止滥诉等原则要求。基于此，检察机关提起诉讼的行政案件主要应当包括以下几类:

　　1.需要代表国家提起的行政诉讼案件。在国家利益受到具体行政行为侵犯，具有保护国家利益的相关主体(如国有企事业单位)疏于履行职守时，检察机关有权作为国家的代表提起行政诉讼。主要包括国有资产受到毁坏、侵占或流失等严重侵害的案件;造成自然资源严重破坏的案件;垄断市场、干扰社会经济正常发展的案件。

　　2.引起社会严重公害的案件。社会公害主要是指对大气、水流所造成的严重污染以及噪音等。因行政机关的作为或不作为造成的环境污染，严重影响到不特定多数人的人身、财产安全，检察机关作为社会公益代表提起行政诉讼，是终止和预防此类公害事件的有效途径。

　　3.行政决定有利于直接的行政相对人，侵害国家和社会公共利益，相对人不起诉的案件。

　　(三)行政公诉的基本程序

　　1.前置程序。前置程序是根据行政公诉的特点而必须设立的一个前提性程序。一是能够防止滥诉，节约司法资源;二是体现了对行政自制的尊重;三是采取非诉形式解决社会矛盾，有利于促进社会和谐。行政公诉的诉讼前置程序的基本方式是检察机关在初步调查的基础上向行政机关发出检察建议。也有学者提出赋予检察机关对行政机关提出司法质询权，若检察机关向行政机关提出行政违法的司法质询时，由法律规定行政机关应该在某一合理的期限内予以答复，如果行政机关不予以答复或延误答复的期限，行政机关及负责人应承担相应的法律责任。当然，这种建议或质询权并不要求行政机关必须按照检察机关的意见作为。因为对于检察监督权而言，其本质是一种程序性的权力，即便是公诉权，在法律上唯一具有强制性效力的仅是启动审判程序而已，关于实体的裁断权仍为法院享有。作为行政公诉的前置程序，检察机关作出的检察建议，其实质是提醒行政机关对行政决定重新进行审慎的考量。检察机关不能代替行政机关变更或撤销它认为违反法律的行政行为，也不能要求行政机关直接作出某个行为。如果检察机关被赋予了这样的实体处分权，检察监督权同样也面临着擅断或滥用的风险。

　　2.诉前程序。诉前程序包括受理、立案、审查、决定是否提起诉讼等几个方面。受理是指对案件线索的接受。检察机关提起行政诉讼的案件来源主要有:(1)公民、法人和其他社会组织对行政违法行为的控告、检举和申诉;(2)国家权力机关交办的案件;(3)舆论监督反映出的问题，等等。

　　立案是检察机关对行政诉讼案件行使检察权的起点。一般而言，应具备以下条件:(1)存在严重行政违法行为，并且这些违法行政行为造成的危害后果或社会影响是严重的;(2)属于检察机关提起行政公诉的管辖范围;(3)具有由检察机关作为国家公诉人提起行政公诉的必要。应当明确指出的是，设置检察机关的行政公诉权，必须体现司法的谦抑理念。“艰巨的社会责任感和高度的自我克制，构成司法活动的最基本特征。”只要有适格起诉主体，就不需要检察机关提起行政公诉。只有在没有相应主体起诉，或者检察机关的检察建议等方式不足以阻止违法行为的情况下，才能用公诉权抗衡。因此，检察机关的行政公诉权具有补充性的特征，公诉权的补充性并不是指在抗衡行政违法行为中居于次要地位，而是指相对于相对人的起诉权与检察机关的检察建议等柔性行为而言，公诉权作为强制性启动行政诉讼司法审查程序的一种诉讼活动，是抗衡行政违法的最后手段。换言之，公诉权介入行政诉讼的深度和广度应该是最后的，它不仅不排斥其他一切对行政违法进行监督和救济的可能渠道和手段，更不是要包办对行政违法进行监督和救济，相反，它为采用其他手段进行权力监督和权益保护留出了优先适用的机会和空间。

　　审查是指检察机关对受理的行政案件进行审核和鉴别的过程。行政公诉案件的审查内容应当包括:(1)行政违法事实是否存在;(2)行政对象的权益是否确实受到侵害;(3)确认行政违法行为的证据是否确实、充分;(4)是否符合提起行政公诉的条件。

　　决定是否提起行政公诉是在审查的基础上，作出提起或不提起行政公诉的决定。对于决定提起行政公诉的案件，由检察官制作行政起诉书，代表人民检察院向人民法院提起行政诉讼;对于不符合提起行政公诉的案件，则视情况作出不起诉、暂不起诉或撤销案件的决定。

　　3.诉中程序。诉中程序主要是指检察机关在提起行政公诉后，参与法庭行政诉讼审判程序的过程。诉中程序按先后依次为:(1)阅卷并制作阅卷笔录;(2)调查和核实有关证据;(3)出庭。其中包括宣读行政起诉书;出示书证、物证和视听资料;宣读鉴定结论和勘验报告;对出示的证据进行询问和质证;发表出庭意见并进行必要的辩论;(4)对法庭判决裁定是否合法进行监督。

　　4.诉后程序。诉后程序主要是指检察机关对行政公诉案件裁判结果的承受问题。如果法院不支持检察机关的诉讼请求，对于一审裁判，检察机关认为确有错误的，可以向上一级人民法院提出抗诉，同时将抗诉书抄送上一级人民检察院。上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。对于生效的裁判，法院不支持检察机关的诉讼请求，一般表现为对行政行为的维持，换言之，原有的行政法律关系并没有变更，没有相关的利害关系人的实体利益因为检察机关的行政公诉及其随后的“败诉”而受到影响。因而并不存在“不利”后果需要承担的问题。同时，由于检察机关是代表国家利益或公共利益起诉的，根据检察监督权的性质，其提请法院启动行政审判程序，对可能存在问题的行政行为进行审查的目的已经实现，可以认为已经履行了法律赋予的法律监督职责，自应尊重和接受人民法院的终审判决。如果人民法院的裁判支持检察机关的诉讼请求，撤销或变更了行政行为，则其判决的“不利”后果主要由行政机关承担。在这种情况下，检察机关还可以根据行政公诉过程中了解和掌握的情况，就完善相关的行政管理、追究有关责任人的行政或法律责任以及防范类似情况的发生，向作出行政行为的行政机关或其上级行政机关或其他有权机关，提出检察建议。

　　《检察日报》2011年1月25日第三版