关键词: 刑事证明方法；法律规范模式；司法实践形态；程序效应
内容提要: 诉讼主要与证明有关，从证明方法的类型及其合理性来解释和评价程序的制度与实践，应该是刑事程序法律比较的一个不可或缺、但未受足够重视的重要视角。从比较法的角度来看，一方面，不同的程序法规范决定了在认识论上区分的证明方法模式的合法性差异，而司法的现实需要和不同的宏观司法制度语境又会使证明方法的法律规范模式产生变异和分化的司法实践形态；另一方面，诉讼程序的法律规定和实践的许多差异，在很大程度上是证明方法的规范模式和实践形态的不同知识特征所产生的程序效应。这种研究可以纠偏关于程序原理的一些流行观念，树立一种工具理性的程序观，给中国刑事程序的法治化改革带来一些新的启示。
三、刑事证明方法对审前程序的效应
一般地说，诉讼证明是审判中的活动，不过，因为审前的作为是针对审判的作为而有的放矢，所以在此意义上，证明方法对审前程序有着间接的影响。就此而言，这里无需巨细靡遗或锱铢必较，特别值得分析的主要是证明方法对侦查程序、公诉证据标准、公诉案卷移送、公诉程序分流机制等的影响。
（一）证明方法对侦查程序的效应
在侦查程序中，最受关注的是侦查权力与被追诉者权利之间的关系。在现实中，影响这种关系的因素有许多，其中，取证压力的大小应该是一个极为重要的因素。大致而论，取证压力的大小，在一定的限度内与侦查权力规限的宽严、被追诉者权利保障的弱强相对应，尽管权力的运用并不总是有利于证据的查找，权利的行使并非必然阻碍案件的侦破。取证压力的大小，除了与侦查技术和社会治理的水平高低等有关之外，[12]与证明方法的类型也有极为重要的关联。假设面对的案件情况和设定的惩处犯罪目标是一样的，就前述各种类型的证明方法的取证压力而论，客观证明模式无疑要大于情理推断模式，客观证明模式的异化形态（客观证明表象化一情理推断后台化）大多也要大于情理推断模式，情理推断的静态再现化一般也要大于情理推断的动态即时化。比如，前述的刘涌案件，在中国要依赖于被告人的供述定罪，而在西方法治国家则可能在没有被告人供述的情况下仍可以依据污点证人（同案犯）的证词来定罪。
基于这样的洞见，在我看来，比较法上的一些侦查程序的显在差异—中国与现代西方法治国家相比，中国对侦查权力的限制较少、赋予被追诉者的权利较为有限，而且，在实践中权力往往容易突破法律的界限，被追诉者有限的制度权利常常得不到落实，相反，后者对侦查权力的限制较多、赋予被追诉者的权利较多，而且，制度的规定能够得到更好的落实。大陆法系与英美法系相比，一般前者比后者对侦查权力的限制相对更少，赋予被追诉者的权利相对有限，突出的是，前者的侦查调查体现为单轨制，而后者的则体现为双轨制—在很大程度上就是证明方法差异导致的一种程序效应，而不是像通常所认为的那样反映了在被追诉者权利保障与犯罪控制之间的不同偏好甚或是侦查人员的道德水平或素质高低。有实证研究指出，中国刑事诉讼中的羁押以及超期羁押常常都不是单纯服务于犯罪嫌疑人的人身保全，而是为查证提供保障，[13]这无疑是说明中国的现有证明方法所产生的取证压力以及相应的侦查程序效应的一个典型例证。可以说，侦查程序中侦查职权与被追诉者权利之间关系的各种形态差异，很大程度上反映的不过是惩罚犯罪的程序方法不同而已，而不是对惩罚犯罪的重视程度不同。
（二）证明方法对公诉证据标准的效应
公诉证据标准，是衔接刑事审前程序与审判程序的一种重要的技术设置：一方面，它使不满足标准的案件能够终止于审前，从而使各方尤其是被追诉者能够及时摆脱讼累；另一方面，它使满足标准的案件能够进入审判程序，促进犯罪的合理认定和司法资源的有效利用。公诉证据标准应当如何规定和可能如何实践，也与证明方法有关。
首先，在制度层面，中国与西方国家之间关于公诉证据标准的不同法律规定，放在各自不同的证明方法规范模式的语境中，都有其自身的逻辑自洽性。在中国，公诉证据标准与判决标准一致，都是要求达到“犯罪事实已经查清，证据确实、充分”（《刑事诉讼法》第141条）。这种一致性的原因在于：在客观证明模式中，没有事实判断的个体差异和自由裁量权，在这种情况下，只有当控方在提出控诉的时候认为“犯罪事实已经查清，证据确实、充分”的时候，裁判者才可能认为“犯罪事实已经查清，证据确实、充分”，从而作出有罪判决，否则，控诉就不可能成功，因而提出控诉就是无意义的。在西方国家，公诉证据标准一般都要低于判决标准，前者为盖然性相对较弱的“定罪可能性”，后者为高度盖然性的“内心确信”或“排除合理怀疑”—即实质为“相对真实”的“事实确信”。这种差异的原因在于：在情理推断模式中，允许事实判断的个体差异和行使自由裁量权，虽然当控方在提出控诉的时候不能形成“相对真实”的“事实确信”，但裁判者却可能形成“事实确信”。在这种情况下，如果要求检察官在提起公诉时应当达到“有罪确信”或“排除合理怀疑”的程度，那么，就可能使本来可以定罪的案件因无法进入审判程序而让被追诉者逃脱法律的制裁。因此，在这种证明制度语境中，公诉证据标准低于定罪标准是尽可能实现诉讼制度的犯罪控制功能的一种需要。
其次，在实践层面，我们应当看到公诉证据标准的实际运用有法律上的出入和实践的丰富性。在中国，实践中的公诉证据标准大多都应该是按客观证明表象化一情理推断后台化的定罪证据标准来操作的，公诉证据标准与定罪标准具有很强的一致性，而且，提出起诉后一般都（应该）会获得胜诉。在西方国家，为了尽可能获得控诉的胜利，控方常常是倾向于以接近判决的标准来提出控诉，[14]而且，虽然在法律上同样是“定罪可能性”的公诉证据标准，但在实际的控诉中，倾向于静态再现化证明的国家对静态再现性证据的要求较高，而倾向于动态即时化证明的国家对静态再现性证据的依赖性则相对较弱。
（三）证明方法对公诉案卷移送的效应
公诉案卷移送，连接着审前程序与审判程序，其问题主要涉及的是控方在提出控诉的时候是否应当向裁判者移送证据和移送证据的多少，这影响着裁判者在开庭审判前是否会形成事实预断、预断的心理强度以及预断成为一种偏见的风险程度，进而影响着开庭审判具有怎样的实质效果。当然，一般地说，不移送任何证据就不会形成事实预断，相反，则可能形成一定的预断，而且，移送的证据越多，预断的心理强度就可能越强，进而就可能使开庭审判工作被不同程度地简化。不过，在我看来，在制度上如何安排公诉案卷移送，问题的关键，不是需要通过其防止预断的形成和开庭审判可能被简化，而是防止预断成为一种偏见的风险。因为，预断并不一定就是一种偏见或具有明显的偏见风险，在此意义上，预断的形成和开庭审判可能被简化也并不见得一定是件坏事。就此而言，需要与证明方法关联起来考量。若在开庭审判前向法院移送案卷，形成的预断是否会成为一种偏见或具有明显的偏见风险，关键在于案卷移送是否实际或可能做到对证据的完全移送或较为充分的移送。因为，在开庭前和开庭后裁判者所面对的证据是否有出入以及出入的大小，将决定着裁判者的预断与正常的最终判断是否一致以及差异程度的大小；如果做得到，裁判者面对的证据就没有出入或出入不大，那么，预断很可能是与正常的最终判断一致，因而预断一般就不是一种偏见或具有明显的偏见风险，相反，则可能是一种偏见或具有明显的风险。
按前述逻辑，我们可以这样来认识现实的公诉案卷移送制度及其实践：首先，在制度层面，中国现行的案卷移送制度规定移送部分证据（《刑事诉讼法》第150条）应该说是不合理的。因为建立在部分证据基础上的预断相对于应当建立在全部证据基础上的正常的最终判断而言，就可能是一种偏见；大陆法系的全案移送制度与英美法系的起诉一本状制度相比，前者就应该比后者更为合理。因为，在情理推断的规范模式中，静态再现性证据和动态即时性证据都具有同等的认识论地位。然而，静态再现性证据是可移送的，而动态即时性证据则不具有可移送性，在此意义上，所谓的“全案移送”不可能做到真正的全案移送。
其次，在实践层面，众所周知的是，中国法律上的案卷移送制度常常没有起到实际的作用。即法官或是尽可能实现庭前阅读全部案卷，或是草草开庭，判案主要依赖于庭后的阅卷，这些做法虽然是对法律的违反与规避，但在根本上是由法律规定的不合理所造成。就大陆法系的全案移送制度在实践中的实际偏见风险而论，并没有在规范上看起来那么大，因为，大陆法系主要是一种静态再现化的证明形态，在这种证明形态中，一般能够做到证据的全部移送或较为充分的移送，在此意义上，其案卷移送制度就具有相对的合理性。就英美法系的起诉一本状制度而言，随着静态再现化证明的实际可利用性的不断提高，其规范的意义也会呈现一种逐渐减弱的趋势。
（四）证明方法对公诉程序分流机制的效应
对于控方认为有必要定罪和处罚的案件，并不一定都适合进入程序最为正式、规范的普通审判程序。因此，在诉讼制度上一般都会为公诉设置案件的程序分流机制，使案件通过不同的程序方法来解决。就此而言，在普通审判程序之外，一般可安排作为公诉程序分流的程序选择对象主要有交易性的辩诉交易程序和非交易性的简易或简化审判程序。在表面看来，如果不考虑诸多诉讼观念对公诉程序分流机制的影响，在任何制度中都可以同时安排辩诉交易程序和非交易性的简易或简化审判程序来作为公诉程序分流的程序选择对象。然而，不可忽视的是，证明方法不同，其实践效果是不一样的。
其主要原理在于：首先，在只承认客观证明模式合法性的制度中，在正常的情况下（严格按照法律的要求认定事实），辩诉交易程序不容易成为公诉的选择对象，而非交易性的简易或简化审判程序较为容易成为公诉的程序选择对象；在同时承认客观证明模式和情理推断模式的制度中，辩诉交易程序更容易成为公诉的程序选择对象，而非交易性的简易或简化审判程序虽然能够成为公诉的程序选择对象，但其在公诉总量中所占的比例相对较为有限。辩诉交易程序要具有实际的可选择性，主要在于公诉方和辩方都存在着选择该程序的动力和压力；而是否存在这种动力和压力，关键在于选择通过判决结案的程序（普通审判程序和非交易性的简易或简化审判程序）是否对双方存在着不能明确预期的更为不利的风险。在只承认客观证明模式合法性的制度中，选择通过判决结案的程序的事实判决结果一般是可明确预期的。也就是说，对双方来说一般都不存在不能明确预期的更为不利的风险（在能够实现客观证明的情况下，控方可以确定选择判决结案比选择辩诉交易能够实现更为充分的惩罚；反之，辩方可以确定选择判决结案能够获得无罪判决，也优于选择辩诉交易后被定罪和惩罚的后果），因此，即使在制度上设置了辩诉交易程序，在正常情况下一般都不大会选择该程序。在承认情理推断模式合法性的制度中，如果案件仅能运用情理推断模式，那么，选择通过判决结案的程序的事实判决结果就具有一定的不可预期性，因而对双方来说都存在着一定的不能明确预期的更为不利的风险（控方无法获得所期望的有罪判决，被告人面临更为严厉的惩罚），在这种情况下，控辩双方都可能具有选择辩诉交易的实际动力和压力。在公诉时是否将案件送人非交易性的简易或简化审判程序，一般取决于案件的事实问题和法律问题是否存在着明显的可争议性以及案件的刑罚是轻缓还是严厉。在只承认客观证明模式合法性的制度中，能够提起公诉的案件的事实问题都应该是没有明显的可争议性的；相反，在承认情理推断模式合法性的制度中，能够提起公诉的许多案件的事实问题都可能存在明显的可争议性。因此，抛开案件的法律问题和刑罚问题不论，只承认客观证明模式的合法性的制度和承认情理推断模式的合法性的制度两相比较，前者的公诉就更可适用将案件送入简易或简化审判程序。根据这里分析的制度原理，可以说，中国在制度上只设置了简易程序和普通审判的简化程序作为公诉的程序选择对象，而没有设置辩诉交易程序，在当前的制度语境中具有较强的制度合理性；同时，尽管德国的制度未设置辩诉交易程序，但司法中仍存在着“辩诉交易”的实践，[15]其根本原因在于法律规范上的情理推断证明模式为其提供了“制度空间”。
其次，就证明方法的实践来看，在客观证明表象化一情理推断后台化的司法中，事实判决具有一定的不可预期性，因而辩诉交易具有一定的可适用性，当然，容易出现的情形是被告方“被选择”。就情理推断模式而言，静态再现化的证明实践其事实判决的可预期性要比动态即时化的证明实践的强，因此，辩诉交易对于前者的可适用性要弱于后者。按此逻辑，可以说，辩诉交易近年来在中国某些地方作为一种改革试点，之所以在实践中能够被控辩双方所选择而运作起来，在很大程度上就是客观证明表象化一情理推断后台化这种证明方法的逻辑后果。因为一般大陆法系国家在证明方法上较为重视情理推断的静态再现化，而英美法系国家较为重视情理推断的动态即时化，所以，前者在制度上一般都没有设置辩诉交易程序有其相对的合理性，而即便是有这样的制度设置，其可适用性也应该没有后者的强。
四、刑事证明方法对审判程序的效应
依据证据准确认定事实是审判程序的核心过程，[16]证明方法无疑对审判程序有着直接的影响。证明方法不同，会使审判程序在许多方面有不同的规范逻辑和实践逻辑。就此而言，主要可从证明方法对审判方式、证据规则、判决方式和救济程序这几个方面的影响来进行分析说明。
（一）证明方法对审判方式的效应
法庭审判的中心化、实质化、连续化、言词化、对抗化，或者说庭审中心原则、集中审理原则、直接言词审理原则、证人出庭原则、辩论原则、质证原则等审判原则的制度化与充分实践，常常被视为审判方式的理想目标。然而，这些目标实际上是有语境的，其是否值得被实现以及在多大程度上能够被实现，除了与法律问题的可争议性程度有关之外，从证明的方法原理来看，关键就是取决于证明的可争议性程度和动态即时性证据在证明上的地位。一方面，如果证明的可争议性偏大，庭审的中心化、实质化、对抗化以及相应的制度原则对于事实审判的可欲性就较强，即裁判者越需要通过相应的庭审方式来充分听取证明的对立主张和关于事实结论的各种可能性，从而尽可能避免事实裁判的偏颇；相反，如果证明的可争议性偏小，则事实裁判就会倾向于单方审查活动，相应地，裁判者就会倾向于在办公室里而不是在法庭上办案。另一方面，因为动态即时性证据可记录性较弱，而且其内容比较微妙、判断较为依赖于直觉，所以，动态即时性证据的正确运用需要借助于庭审的中心化、实质化、连续化、言词化、对抗化以及相应的制度原则，让证人到法庭上来连续陈述，并给予控辩双方平等和充分的提问机会，从而使动态即时性证据（证人的作证表现）能够得到正常、全面的呈现；依此而论，动态即时性证据的地位高低，大致上与前述审判方式以及相应的制度原则的可欲性成一种正相关的关系。
就前述证明方法的规范模式与实践形态而论，其对审判方式的效应是：首先，从证明方法的规范模式来看，如果只承认客观证明模式的合法性，凡允许进入庭审的案件，应该是没有事实争议、事实判断无需依赖于动态即时性证据，那么，无论案件的具体情况和审判的程序类型如何，前述审判方式以及相应的制度原则对于事实问题的审判来说就几乎没有多少可欲性。如果承认情理推断模式的合法性，进入庭审的案件常常都可能存在事实可争议性和需要运用动态即时性证据，于此，前述审判方式以及相应的制度原则对事实问题的审判来说就具有极大的可欲性。不过，即便如此，因为案件的具体情况和审判程序的类型多样，所以，前述审判方式以及相应的制度原则也主要是适用于初审的普通程序，而且，其实现程度对于进入初审普通程序的案件来说也会有个案的差异。
其次，从证明方法的实践形态来看，客观证明表象化一情理推断后台化、情理推断静态再现化、情理推断动态即时化相比较，这三者对前述审判方式以及相应的审判原则的可欲性是逐次增强的。中国司法中的客观证明表象化一情理推断后台化对审判方式以及审判原则的影响是：一方面， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种证明方法实际上是有可争议性的，但是，为了将事实认定做得像“客观真实”，支持控方主张的裁判者往往就会试图限制被告人的庭审权利，使证明的可争议性不被暴露在法庭上；另一方面，动态即时性证据在中国法律上没有合法地位，所以，即使客观证明表象化一情理推断后台化会运用这种证据，也基本上只是在侦查中作为侦查人员破案的线索和事实确信的依据，在这种情况下，审判基本上就会成为一种书面审理，在办公室办案对于审判人员来说常常就不是一个问题，有问题的是在“饭桌”上（“勾兑”）办案。有实证调查指出，在当前中国刑事司法实践中，公诉机关和法官常常都不愿意让证人出庭。[17]可以说，这既是因为害怕当证人在法庭上遭到被告方的质疑时容易暴露事实认定的问题，也是因为当不需要对证人进行察言观色时传唤证人出庭本身是一件“劳民伤财”的事情。情理推断静态再现化与情理推断动态即时化相比较，无疑，前者与前述审判方式和相应的制度原则的适配性要弱于后者。一般认为大陆法系对前述庭审方式和相应的制度原则的实践效果要弱于英美法系，可以说就是情理推断证明方法的实践形态的不同所产生的制度效应。
（二）证明方法对证据规则的效应
证据规则（或原则），总是蕴含着一定的法律政策导向，其大致可以分为外部政策和内部政策两种类型。前者，是为了实现事实认定之外的其他法律价值选择，即主要是为了保护犯罪嫌疑人、被告人、证人的权利；后者，是促进合理认定事实、规范和引导自由心证权力的法律价值选择。[18]证据规则既可以仅蕴含外部政策或内部政策之一种，也可同时混合蕴含两种政策。仅蕴含外部政策的证据规则如反对强迫自证其罪规则、拒绝作证的特权规则等。仅蕴含内部政策规则主要可以分为两种：一种是为了防范个别证据的证据相关性因裁判者的自由心证而被高估的风险，规定证据的排除或限制性使用的规则，如排除传闻证据法则、补强证据规则、附条件的相关性规则等；另一种是为了避免事实认定的困难，规定允许根据特定的证据作出某种事实认定的规则，如污点证据规则、法律推定规则等。可以同时蕴含两种政策的证据规则如非法证据排除规则、品格证据（禁止、准用）规则等。之所以说非法证据排除规则可以同时蕴含两种政策，在于证据的排除既可以是因为非法取证行为侵犯了有关人员的权利，也可以是因为非法取证行为导致证据“失真”的可能性较大。品格证据（禁止、准用）规则可以混合两种政策在于，它既可以是为了保护个人的人格尊严，也可以是为了避免“品格证据”在认识论上的相关性被过高评价。从证明方法的程序效应来看，这些证据规则与不同的证明方法的适配性是不一样的。
首先，从证明方法的规范模式来看，以满足相同的犯罪控制功能为基准，客观证明模式与蕴含外部政策的证据排除（禁止）规则的适配性要弱于情理推断模式。因为前者的犯罪事实认定对证据质量的要求要高于后者；就仅蕴含内部政策的证据规则而言，其不可能存在于只承认客观证明模式的合法性的制度中，但在承认情理推断模式的合法性的制度中则具有存在的意义，因为，前者在证明方法上就已经根本否定了裁判者具有自由心证的权力，而后者则不然。由此可以说，中国现有法律中蕴含外部政策的证据规则极为有限（不仅界定非法证据的规则少见，而且，最高人民检察院修订和最高人民法院制定的司法解释都规定，非法收集的言词证据排除，而实物证据不排除），其原因应该与客观证明模式所产生的取证压力有重要的关联。法典上未规定前述两种蕴含内部政策的证据规则，也是因为客观证明模式本身否定了自由心证权力的存在。
其次，从证明方法的实践形态来看，以满足相同的犯罪控制功能为基准，客观证明表象化一情理推断后台化、情理推断静态再现化、情理推断动态及时化这三种证明方法相比较，与蕴含外部政策的证据排除（禁止）规则的适配性大致是一种逐渐增强的关系。因为三者的犯罪事实认定对静态再现性证据的依赖性大致是一种递减的关系。就情理推断静态再现化、情理推断动态即时化这两种证明方法与规范和引导自由心证权力的证据禁止和限制使用的规则的适配性而言，前者一般要弱于后者。因为，证据规则一般是把个别证据的证明力形式化，前已指出，情理推断静态再现化的证明方法可以对事实认定的合理性进行实质论证因而一般较为适合以实质化的方法来规范和引导自由心证权力，而情理推断动态即时化的证明方法不便对事实认定的合理性进行实质论证则较为适合于用形式化的方法来规范和引导自由心证权力。由此来看，在中国司法实践中，有限的非法证据排除规则常常都得不到有效的执行，比如很可能是或已经确定是通过刑讯获得的口供往往都没有被排除，在一定程度上就是由客观证明表象化一情理推断后台化这种证明方法所产生的证据压力所致。大陆法系国家的刑事证据规则相较于英美法系国家的一般要少得多，其中一个重要的原因应该是，一般说来在证明方法上前者较为注重情理推断的静态再现化，而后者较为重视情理推断的动态即时化，从而导致了两者在规范和引导自由心证权力的方法上各有侧重。
（三）证明方法对判决方式的效应
审判独立原则、合议制度、判决理由说明原则等，是与判决方式有关的几种重要的制度技术设置，它们在制度上的地位和实践效果如何，与证明方法有着重要的关联。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，审判独立，关键在于“判”的独立，其有两个方面的作用。一方面，它可以用来抵御对符合事实的裁判的非理性和不正当的强权、利益性的干预。在此意义上，无论在一种制度中践行什么样的证明方法，审判独立都有其存在的价值。另一方面，如果允许按情理推断的证明方法来认定事实，就需要它来保护裁判者合理的自由心证权力。因为，在情理推断的或然性判断中，往往存在着是非对错缠绕不清的“灰色地带”，相应地，事实认定就可能出现众说纷纭的状况，谁也不能说自己的判断是绝对正确的或优于别人的判断，保护裁判者作出有别于他人判断的权力，对于“定分止争”来说，既有积极意义，也是一种迫不得已的无奈之举。在此意义上，客观证明模式对审判独立的需求无疑没有情理推断模式强。在情理推断模式中，静态再现化的实践形态对审判独立的需求也要弱于动态即时化，因为后者的事实认定有更多的“灰色地带”。同时，审判独立也有一定的限度，这就是，当事实证明是否达到法律规定的标准比较明显时，法律一般都不允许裁判者以审判独立为由作出不同于一般人的判断。就此而言，仅承认客观证明模式的制度就必然强调对审判独立的限制，因为，事实认定是否符合法律规定的标准一般都是较为明显和易于判断的。在情理推断模式中，对审判独立也有一定的限制必要性，因为在有些情形中，事实认定是否符合法律规定的标准也是较为明显的。从这里对审判独立与证明方法的关系原理的分析来看，长期以来在制度上中国不像西方国家那样强调审判独立，比如人大对个案的监督制度，在证明方法规范模式的语境中有其相对的合理性。不过，就中国司法实践中的客观证明表象化一情理推断后台化这种证明方法而言，裁判者独立审判权的保护与限制的操作则是暧昧不清、较难把握的，而且，裁判者为了使自己的裁判被接受，往往把领导的态度和舆论的反应看得比自己的判断更为重要。大陆法系国家对审判独立的强调也不如英美法系国家，这与它们在证明方法实践形态上的差异有着重大的关联。
第二，在合议制度中，涉及的主要问题是评议是否应当公开、如何安排评议的发言顺序和如何设置表决的人数比例等。证明方法不同，对这些问题的考量也有所不同。在客观证明这种规范模式中，事实问题（非法律问题）的评议应该是可以公开的；评议的发言顺序也无关紧要；事实认定的表决必然要求全票制，因为这种模式的证明结论应该是没有分歧的。在情理推断的这种规范模式中，事实问题的评议一般应当秘密进行，因为，在这种证明模式中，裁判者对事实的判断往往存在着较大的分歧和激烈的争论，而最终作出一个事实结论有时也不一定是纯粹基于事实本身的考量，在这种情况下，以秘密的方式评议有利于人们对判决的接受；评议的发言顺序安排一般要考虑对“权威”的限制，因为在事实结论不是完全清楚的情况下需要避免“一言堂”的弊害；事实认定的表决可以有全票制和多数制两种方式。因此，在事实裁判的制度规范上，中国的合议制逻辑应当只是对应于客观证明模式中的合议制逻辑；西方国家的合议制规定则照顾了情理推断证明模式的需要，比如，在美国许多法院的评议顺序安排中就是让资历最浅的法官首先发言。[19]中国司法实践中的客观证明表象化一情理推断后台化这种证明方法，常常使合议制的操作呈现出这样一种两面性：从制度上说事实问题的评议应该是没有什么“见不得人”的，但是，为了不暴露事实认定与法律要求的距离，不但极为强调评议的秘密性，而且常常还扩大秘密的事项范围；从制度上说评议的顺序应该无关紧要，但实际上常常是“权威”当先和“权威意见”起到了决定性的作用；实际上常常对事实的结论都存在着不同的看法，但为了使判决看起来具有合法性，在表面上都是“一致”作出事实认定。就情理推断的静态再现化和动态即时化这两种形态来比较，一般来说，二者对事实问题的评议秘密性和发言顺序安排都有共同的要求，但在事实认定的表决人数比例设置上，后者对人数的要求要比前者更为严格，因为前者除了通过表决的多数制之外，还可以通过判决说理来促进事实认定的合理化，而后者则多赖较高的表决人数比例来表明事实认定具有普遍的可接受性。可以说，大陆法系和英美法系在裁判表决的人数比例设置上，基本上反映了二者在证明方法实践形态上的差异所产生的制度效应，比如，英美法系的陪审团裁判一般都是采用的全票制。
第三，判决理由说明原则，按学界的通常理解，在事实认定理由的说明方面，不仅是要求在判决时要说明事实结论所依据的证据是什么，而且更指应有对证据的解释、评价或对证明推理过程的阐明。其与证明方法的基本关系是，在客观证明模式中，只需“拿出”证据，而没有对证据进行解释和评价的必要，因为，面对同样的证据，对于是否实现了客观证明的判断一般都是明显和一致的。在情理推断模式中，就静态再现化的实践形态而言，一般不仅需要列出证据，更有对证据进行解释和评价的必要，因为，面对同样的证据，根据情理推断得出的结论往往是人见人殊，在这种情况下，就需要裁判者通过对证据的评价和解释来说明为什么自己要得出（可能）不同于其他人的结论；对动态即时化的实践形态来说，则不太适合对事实裁判进行说理，因为不容易“说清楚”—既不能“拿出”完整的证据（动态即时性证据只存于裁判者的记忆中），也不容易对包含有动态即时性证据的证明推理过程进行逻辑说明（多依赖于直觉判断）。由此可以说明，中国的事实判决一般是只列出证据的内容，而不对其进行解释和评价，从证明方法的规范模式来看有其合法性，但是，就司法实践常常践行的是客观证明表象化一情理推断后台化的方法而言，裁判者则是“故意”不对证据进行解释和评价。因为，在事实结论本身不是“客观真实”的情况下，证据的评价和解释不但不能说明事实裁判的合法性，反而使其问题暴露得更加明显。大陆法系一般都要求裁判者对事实裁判进行说理，而英美法系的陪审团裁判一般都不要求说理，从二者的证明方法差异来看，也有其各自的相对合理性。
（四）证明方法对救济程序的效应
救济性审判程序分为两种，一种是针对未生效裁判的常规救济，一种是针对生效裁判的非常救济。就其所受证明方法的影响而言，最值得关注的是事实裁判的救济启动。事实裁判的救济启动与证明方法的一般关系是，事实裁判可救济性的强弱与其在证明上的“违法性”的明显性大小成正向对应关系；如果以实现同样的犯罪事实认定功能为基准，对控方因发现新证据而提出不利于被追诉者的救济的限制强弱与控方证明的难度大小成反向对应关系。
具体而言就是，首先，仅承认客观证明模式合法性的制度与承认情理推断模式合法性的制度相比，前者的救济启动应该比后者更为容易，前者对于控方因发现新证据而提出不利于被追诉者的救济的限制应该要弱于后者。一方面，在前者，只要肯定性的事实认定不符合客观事实，就属于可救济的对象，因为，这样的事实裁判实际上就是一种违法裁判，而且是否违法也容易判断；在后者，事实认定有可能不符合事实，但如果与法律规定的标准没有明显的出入，其可救济性一般都较弱，因为，在情理推断模式中，即使一个事实裁判遭到一些非议也可能是属于合法的自由心证，而且，往往不容易确定作出一个新的事实裁判是否就比原来的裁判更为合理、正确。对于情理推断所认定的事实的可救济性相对较弱而言，正如有学者所言，对于无法确定的事实问题作出前后反复、相互冲突的评价，有损于司法统一和权威。[20]另一方面，控方对事实证明，在前者要比在后者更为困难，因此，如果要求实现同样的犯罪事实认定功能，前者对于控方因发现新证据而提出不利于被追诉者的救济的限制就应该要弱于后者。依此而论，中国与西方法治国家在事实裁判救济制度方面的不同规定，都有其各自的相对合理性。在中国，常规救济的二审和非常救济的再审都可以启动事实裁判救济，是因为事实裁判的违法性是易于判断的；允许控方发现新证据而提出不利于被追诉者的救济，在一定程度上可以缓解控方因证明困难而导致的控诉不力。在西方法治国家，存在重大的程序违法（而可能影响事实裁判）、明显违背客观事实和法律认定标准的事实裁判，一般都没有救济的限制，原因就在于这样的事实裁判既是违法的，而且其违法性也是易于判断的；对属于合理的自由心证范围的事实裁判，大多都不允许救济，因为这样的事实裁判的对错是不易判断的；对控方发现新证据而提出不利于被追诉者救济的限制较为严格，基本上不允许以这种方式来启动再审程序，在一定程度上是因为控方的证明相对较为容易。
其次，就证明方法实践形态的程序效应而言，一方面，中国司法实践中的客观证明表象化一情理推断后台化证明方法，使救济程序呈现出一种制度与实践相背离的现象。这就是，有罪事实认定常常都不是一种“客观真实”，这对于被追诉者来说在制度上本来应该是较为容易启动救济，然而，因为看起来像“客观真实”，所以裁判者往往要极力限制被追诉者的救济—不愿意在无条件启动的二审中纠错或启动再审程序；被追诉者要实现纠错或启动再审程序，一般需要对自己的清白和事实主张完成客观证明，而不是仅仅指出控方没有完成客观证明。另一方面，在承认情理推断模式合法性的各种制度中，侧重于静态再现化证明方法的制度与侧重于动态即时化证明方法的制度相比，前者的救济启动应该比后者更容易，因为，在前者可以通过对裁判理由的审查、新的（静态再现性）证据来判断裁判是否合理，但在后者，这些救济方法都不可取，这是由于一般没有判决理由可供审查，而且为了充分重视一般只能在一审中呈现的动态即时性证据，也不宜以提出新的（静态再现性）证据来启动救济程序；前者对于控方救济的限制也应该要弱于后者，因为在前者控方的证明难度一般要稍大于后者。由此看来，大陆法系与英美法系在事实裁判救济制度方面的差异，也有其各自不同的逻辑：前者往往允许控方和被告方以一审的判决理由不合理、出现新证据作为理由来启动二审程序，而后者则不然，在一定程度上可以说，这与二者对情理推断证明模式的两种实践形态的不同侧重是相适应的。
结语：工具理性程序观中的中国刑事程序改革
本文将证明方法与程序关联起来研究，就程序理念和理论范式而言，在根本上是秉持一种工具理性的程序观，这种程序观包括两个层面：在解释的层面，一种诉讼制度和实践所选择的证明方法的知识特征，在很大程度上决定或影响着其程序的基本逻辑；在评价的层面，一种诉讼制度的许多规定及其实践是否合理，往往要看其所选择的证明方法是否合理，而证明方法是否合理则要根据诉讼对象即案件的证据知识特征、诉讼的目的、诉讼的司法制度语境这三者来进行评判。
以工具理性程序观来审视，以往的比较法研究存在的主要问题是：其一，职权主义模式与当事人主义模式这两种理论比较模式，对程序制度差异具有较强的直观说明力，然而，它们在很大程度上只是对制度现象的一种描述，没有告诉我们更多的东西，我们不知道制度现象背后的深层逻辑，不能评价其好坏；从证明方法的程序效应来看，不同的证明方法，与这两种模式的适配性是不一样的。其二，犯罪控制模式与正当程序模式这两种理论比较模式，在逻辑上把两种诉讼目的对立起来，是不妥当的，因为，尽管犯罪控制与正当程序之间存在一定的冲突，但是，并不意味着二者之间构成根本的对立；只有结合证明方法，才能评价这两种价值追求在一种制度中的冲突程度，证明方法不同，二者的冲突程度是不一样的。其三，事实探知（政策实施）模式与纠纷解决模式这两种理论比较模式，也是不恰当地把两种诉讼目的在逻辑上对立起来；实际上，纠纷的解决总是离不开事实的认定，从证明方法的比较来看，一些所谓的纠纷解决模式，并不是不重视事实认定，而只是有特定的事实认定方法而已。其四，人们往往习惯于从抽象的权力限制、权利保护的角度出发，要求限制庭前案卷移送、加强庭审实质化、加强非法证据排除、加强判决说理、限制诉讼的救济等，都是不尽合理的；从证明方法的程序效应来看，这些制度主张在不同的证明方法语境中，其合理性也是不一样的。
工具理性程序观给中国刑事诉讼改革带来的基本启示就是，刑事诉讼的证明方法与程序制度需要齐头并进地变革。一方面，从证明方法合理化的需求来说，中国刑事证明方法的规范模式和实践形态无疑都是需要变革的，而这种变革既要以关于事实认定标准的程序法律规定（及其理解）的变革为必要前提，又离不开宏观司法制度变革的支撑：前者，就是应当在制度上承认“相对真实”这种事实认定标准的普遍合法性；后者，就是要制度上形成对与情理推断这种事实认定模式相应的自由心证权力的普遍信任机制。另一方面，我们通常所期望的许多程序变革，又要在两种意义上依赖于证明方法的变革。一种是，有些程序变革，必须是在证明方法变革的前提下，才具有制度逻辑上的自洽性。比如，“定罪可能性”的公诉证据标准、事实裁判的多数决合议制等，就只有在情理推断的证明方法语境中才具有制度的合理性。另一种是，有些程序变革，虽然在证明方法未变革的情况下，在制度逻辑上说得过去，但是，也只有在证明方法变革的情况下，才具有更大的现实有效性。比如，关于加强权利保护和权力限制的许多程序制度、辩诉交易制度等，虽然在制度逻辑上与情理推断证明方法并没有直接的对应关系，但无疑只有在这种证明方法语境中才具有更大的现实有效性。
中国刑事诉讼的变革是一种应然的取向，然而，我们仍需谨慎对待变革的现实可能性和具体走向存在的不确定性。其一，从当前司法裁判的腐败和随意性较为普遍的情形来看，建立对裁判者的自由心证权力的普遍信任机制将是一个长期和艰难的过程。在这种情况下，很难判断刑事证明方法以及相应的程序变革何时才具有现实的可能性。其间，有可能出现两种情形。一种是，明知客观证明模式不可能成为对证明方法的惟一规范要求，但基于对自由心证堕落为自由擅断的恐惧，人们除了承认个别的法律推定条款之外，还是紧紧持守着事实认定标准的传统法律规定（及其理解）不放，尽管它不过是一种心理的安慰剂／麻醉剂；另一种是，尽管事实认定标准的法律规定（及其理解）改变了，但是，在具体案件的办理过程中，公安、司法人员为了规避个人的责任，还是极力去实现客观证明或客观证明表象化一情理推断后台化的证明方法。其二，在证明方法的规范模式得到改变的前提下，证明方法的具体实践形态以及相应的程序样式会走向何方，也还不好定论。我们应当看到的是，在两个方向上都存在着可选择的缘由。一方面，从中国的司法权力构造具有较强的科层化特征来看，如果这种权力构造基本保持不变，似乎与大陆法系的静态再现化情理推断模式以及相应的程序样式具有较强的亲和性。不过，另一方面，从目前因中国的社会治理水平所导致的证据客观化生成机制不足来看，英美法系的动态即时化情理推断的证明方法以及相应的程序样式无疑是有吸引力的；而且，从行为机制的一种补偿效应来看，[21]即便是在中国的基本政治权力结构具有较强科层化特征的情境中，也可能催生一种有利于这种证明方法生存的平权式、参与式司法权力结构，近年来官方对加强陪审制建设的强调就说明了这种可能性。
注释:
[12]关于社会治理状况对取证压力以及侦查程序的影响的分析，可参见左卫民、周洪波：《从合法到非法：刑讯逼供的语境分析》，载《法学》2002年第10期。
[13]参见左卫民等：《中国刑事诉讼运行机制的实证研究（一）》，法律出版社2007年版，第86-127页。
[14]参见孙长永：《提起公诉的证据标准及其司法审查比较研究》，载《中国法学》2001年第4期。
[15]参见[德]约阿希姆·赫尔曼：《协商性司法—德国刑事程序中的辩诉交易？》，程雷译，载《中国刑事法杂志》2004年第2期。
[16]参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下卷新版），张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第1页。
[17]同注[13]，第316-320页。
[18]参见陈朴生：《刑事证据法》，三民书局1979年版，第151页。
[19]参见[美]弗兰克·M·柯芬：《美国上诉程序—法庭·代理·裁判》，傅郁林译，中国政法大学出版社2009年版，第111页。
[20]参见傅郁林：《审级制度的建构原理—从民事程序视角的比较分析》，载《中国社会科学》2002年第4期。
[21]参见[美]乔恩·埃尔斯特：《心灵的炼金术：理性与情感》，郭忠华等译，中国人民大学出版社2009年版，第17-26页。
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