中国刑事证据法的新发展(上)

　　关键词: 刑事证据法；死刑案件；非法证据排除

　　内容提要: 近年来，我国的刑事证据制度，因其在刑事诉讼中的重要地位，也因频频出现的冤假错案，而受到了司法实务部门、学术界乃至普通民众的广泛关注。2010年5月，最高人民法院等两院三部出台了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，吹响了新一轮我国刑事证据立法的号角。尽管这两个规定还称不上尽善尽美，却使得我国的刑事证据法迎来了一次历史性的发展契机。本文就两规定出台的背景、意义、亮点及其不足进行了系统梳理和评析，并就如何进一步完善我国的刑事证据制度提出了自己五个方面的建议。

　　2010年对于中国的刑事证据制度而言，注定是个不平凡的年份。随着最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部等五院部近日联合发布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下分别简称《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》，统称“两《规定》”），我国的刑事证据立法进程得到了强有力的推动。为了“两《规定》”的出台与落实，中央政治局常委、中央政法委书记周永康亲自主持召开了中央政法委员会全体会议暨司法体制改革专题汇报会，认真讨论了这两个规定，并作出重要指示。这在我国刑事司法改革的历史上是十分罕见的，充分表明了决策者对于“两《规定》”的高度重视，也显现了中央寄希望于通过完善刑事证据制度，来确保办案质量，依法惩治犯罪、切实保障人权、维护司法公正，最大限度地避免冤假错案的发生。“两《规定》”代表了我国刑事证据法的最新发展，其中不乏闪光之处，但也存有值得商榷的内容，笔者将其浓缩概括为：一起冤案、两大进步、三项突破、四个疑问、五条建议。

　　一、“两《规定》”的出台背景—一起冤案

　　赵作海案不由让笔者想起了孙志刚，后者用自己的性命换来了收容遣送制度的寿终正寝；前者则用人生中十一年的自由催生了《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》的出台。可以说，两人都将在中国的法治进程中成为近乎标志性的人物，当然，他们都是非自愿的。“赵作海冤案”只是表面现象，透过这一表象，我们看到的是长期以来我国刑事司法制度，更确切地讲是刑事证据制度所存在的巨大缺陷。1996年我国对《刑事诉讼法》作了较大幅度的修改，全文共225条，而其中证据一章只有区区八条，且均为原则性规定。1998年、1999年最高人民法院、最高人民检察院、公安部先后分别作出执行刑事诉讼法的具体规定，一定程度上充实了刑事诉讼证据规则，但仍缺乏系统性和完整性。[1]而证据制度在整个刑事诉讼中处于核心地位，是带动诉讼进程的“车轮”，因此当前我国的刑事证据立法是难以满足司法实践需要的。制度上的缺失助长了司法实践中的各种违法现象：由于对证据关联性、证明标准、举证责任、证据可采性等问题的语焉不详，加之部分办案人员证据意识淡薄，为刑讯逼供等非法取证行为大开“方便之门”，造成这类行为俨然成为我国刑事司法中的一大“毒瘤”，屡禁不止。尤其是在人命关天的死刑案件中，证据收集、审查、判断和非法证据排除存在不尽规范、严格、统一等问题，已经严重影响了该类案件的办案质量，多次引发了公众的质疑。事实上，“赵作海冤案”只是先前“佘祥林杀妻案”、“杜培武故意杀人案”、“聂树斌杀人案”等冤假错案的重现。这些冤案一次又一次无情地拷问我国的刑事证据制度，也冲击着国人的法治信念，严重动摇了司法公信力。故而，刑事证据立法工作开始逐步引起了有关部门的重视，被官方摆上了办公桌。[2]

　　必然性和偶然性是一种对立统一的关系，必然性总是通过大量的偶然性表现出来；偶然性背后隐藏着必然性并受其制约。这在“两《规定》”的出台背景上得到了印证：由于长期以来，我国刑事证据立法所存在的种种弊病，促使有关部门充分调研，广泛征求各方面意见，进而共同起草了“两《规定》”，对办案机关办理刑事案件特别是死刑案件提出了更高的标准、更严的要求，以切实保障人权、维护司法公正，这充分体现了一种必然性的趋势；而一系列冤假错案的出现则构成了偶然性因素，它折射出了当前刑事证据制度的致命缺陷，并以受害者的“血泪”去证实刑事证据改革的必然性，从而进一步加速了“两《规定》”的出台。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、“两《规定》”出台的意义—两大进步

　　“两《规定》”尚未实施，具体会给司法实践带来怎样的影响和变化，笔者尚不敢断言。但可以肯定的是，其对中国刑事司法的发展乃至中国法治化进程都将产生非比寻常的影响。笔者认为，宏观上，《规定》出台的意义主要体现在刑事证据制度的完善和人权保障的发展这两个方面的进步上。

　　（一）刑事证据法发展的重要拐点

　　当决策者面对接二连三的冤假错案以及世人的质疑时，大致会有两种态度可供选择：一种是掩饰、避重就轻；另一种则是“认账”、反思、积极改进。如果决策者展示出的是前者，那不可避免地会换来民众对法治的“心寒”，司法权威将进一步滑向深渊，“民众对权利和审判的漠不关心的态度对法律来说，是一个坏兆头”。[3]然而，我们欣喜地看到决策者展示出的是后者，是一种实事求是、知错就改的态度，这非常值得肯定与赞赏。决策者司法理念的更新才是“两《规定》”出台的最大收获，相关部门并不是就事论事，仅去对个案做出处置，而是仔细剖析问题发生的深层次根源，集思广益，去试图修补制度上的漏洞。这表明在价值观层面，有关部门已然承认了证据法在刑事诉讼中“执牛耳”的地位，也意识到了对证据原则、证据种类、证据规则、证明责任、证明标准以及证据认定等事项作出系统规范的必要性。从“两《规定》”的具体内容上看，有关部门亦积极吸收西方法治国家证据法之所长，其反映出的司法理念与国际潮流日臻接近。据此，笔者敢断言，即便日后“两《规定》”在司法实践中遭遇挫折，也不会阻挡我国刑事证据法向前发展的大趋势，因为先进的刑事证据理念已逐步在决策者及办案人员心中“生根发芽”。

　　自上个世纪末以来，证据立法因其在诉讼中的独特地位引起了司法界和理论界的广泛关注。[4]如果翻看三大诉讼法的规定，我们可以发现，不仅是刑事诉讼法，民事诉讼法与行政诉讼法中有关证据制度的内容也属寥寥。但在2001年，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，共计83条，在2002年又颁布了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，共计80条，均对两大诉讼中的举证、质证、认证以及证据规则等事项作出了详尽的规范，从而初步形成了两大诉讼法的证据体系。对比之下，刑事诉讼中的证据规则却始终未能出台类似的法律文本，并形成体系性的制度规范。“千呼万唤始出来”，如今《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》的出台虽不是刑事诉讼中全局性的证据规则，相加亦不过56条而已，但对于刑事证据制度的体系化构建无疑起到了积极的助推作用。“两《规定》”的诞生不可避免地会成为中国刑事证据法发展的重要“拐点”，相信以此为契机，我国的刑事证据立法活动将会迎来一个新高潮。

　　（二）人权保障水平的提升

　　“两《规定》”在人权保障上的进步意义首先体现在对死刑案件的处置上。2007年1月1日最高人民法院收回了死刑案件核准权，其进步意义不言而喻，但尚不足以保障死刑案件的处理质量。因制度不完善、办案人员素质参差不齐等问题，司法机关在办理死刑案件中还存在着诸多隐患。而死刑案件的处理又是人命关天的大事，一旦适用错误，逝者已矣，再也无法扭转。因而，确保死刑案件质量是贯彻《宪法》“国家尊重和保障人权”原则的重要体现。而以“证据”为核心和落脚点的《办理死刑案件证据规定》则从认定事实和采信证据上入手，对死刑案件执行更为严格和规范的证据适用标准，以期有效地提高死刑案件的审判质量，进而防范冤假错案的发生。《办理死刑案件证据规定》的出台，在制度上又为“慎用死刑”装上了一道“安全阀”，从源头上把好事实关、证据关。此外，它统一了全国死刑案件的证据适用标准，有利于维护司法公正和司法权威。之前，鉴于证据制度的重要性，一些地方的司法机关纷纷制定当地的刑事证据规则。但“地方性”刑事证据规则位阶太低、效力有限，不少内容存在着明显的疏漏，从而造成了全国范围内证据审查标准的不同甚至相互矛盾，进而引发了诸多的问题。《办理死刑案件证据规定》的颁布和实施，可以有效革除这些弊端，统一法律适用。

　　其次，我国早已签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》，但在刑事司法领域却依然大量存在有违《公约》精神的现象存在，而其中以刑讯逼供为代表的非法取证行为尤为突出。而《非法证据排除规定》不仅明确了“非法证据”的内涵和外延，而且将明显违反法律（尤其是刑讯逼供）取得的证据排除于定案证据之外，以消除办案人员非法取证的动机。更令人拍案的是，《非法证据排除规定》为排除非法证据专门设置了一整套的程序机制，明确了动议提出、举证责任以及讯问人员出庭等规则。先前我国虽也明确反对刑讯逼供所获口供，但由于缺乏程序机制，无甚操作可能而流于形式，也为专家学者所诟病。如今这一套程序机制的面世，令我国遏制刑讯逼供的努力终于告别了“纸上谈兵”。“立法者在企图实现社会理想时必须牢记‘尊重和分享原则’。即社会每一个成员本身就被作为目的来对待，不应成为他人的，仅仅是主观的和专断的意志的对象。没有一个人仅仅利用他人来作为达到他自己目的的手段。”[5]通过“两《规定》”的出台，我国的刑事司法朝着《公民权利和政治权利国际公约》的要求又迈出了坚实的一步，对于人权的保障也“更上一层楼”，可喜可贺。

　　最后，“两《规定》”涉及到侦查、起诉、审判等多个执法环节，有利于侦查人员、检察人员、审判人员强化证据意识。它可以强迫办案人员克服因证据意识不强、程序观念淡薄而导致的重实体轻程序、重口供轻物证等问题的产生，从而在客观上提高司法机关的执法水平和人权保障水平。

　　三、“两《规定》”的亮点—三项突破

　　从内容和框架上分析，“两《规定》”的确给刑事证据法的发展带来了“新气象”，其中存在着不少创新之处。综合概括起来，笔者认为主要有三方面的突破之处。

　　（一）刑事证据基本原则的确立

　　现在如果我们去翻看任何一本近些年出版的刑事诉讼法学或证据法学教材，都会看到有关证据原则的章节。从联系的角度而言，刑事证据法律体系的建立和运作“是在一定的‘指导思想’统帅之下，通过‘原则’的确立，再具体化为‘规则’，并凝固为某些‘制度’和连续化为‘程序’的过程。”[6]但遗憾的是，《办理死刑案件证据规定》出台前，在我国的法律中却难以找到任何关于证据原则的“只言片语”，这也是我国当前证据运用混乱不堪的一大“罪魁”。而《办理死刑案件证据规定》则首次规定了刑事证据法的基本原则，即证据裁判、程序法定、证据质证三大原则，从而弥补了该项空白，对于进一步理顺刑事证据体系将产生决定性的影响。

　　1．证据裁判原则。《办理死刑案件证据规定》第2条就写明：“认定案件事实，必须以证据为根据”， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次明文确立了证据裁判原则。作为一项新的提法，证据裁判原则强调： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，要认定案件主要事实，必须有证据，没有证据不能定案；第二，定案的证据必须达到“确实、充分”的标准，这意味着即使有证据，但如果证据不能充分证明、不能使案件事实得到唯一合理的结论，也不能作为定案的根据；第三，强调证据的证明力，即作为定案的证据，其要与定案的事实有关联性，且能起到证明的作用；第四，证据裁判原则有严格的程序规范，强调定案的证据经过庭审过程中控辩双方的举证、质证，由法官最终决定是否采纳。

　　证据裁判原则是当今世界普遍承认的一项证据法原则，甚至被视为证据制度的“帝王条款”。[7]在实行职权主义的大陆法系国家，普遍奉行证据裁判原则，在强调法官依职权调查证据的同时，一般都规定了严格的证据调查程序。一方面要求裁判必须依靠证据，另一方面，严格规范法官调查证据的程序，以规范法官权力的行使，并最终达到发现事实真相的要求。因此，在大陆法系国家，法律大都明文规定了证据裁判原则。虽然在英美法系国家的法律和诉讼理论中没有直接明确证据裁判原则，但其刑事诉讼中大量存在的规范证据关联性、可采性的规则以及刑事程序中关于证据出示、认定等规定，都与证据裁判原则的精神有相通之处。当然，由于有罪答辩及辩诉交易的情况大量存在，英美法系国家严格的诉讼程序所体现的证据裁判的精神只在少数经过正式庭审程序的案件中得以体现。即便如此，这种法律规定的正式审判的可能性以一种预见的结果制约着控辩双方辩诉交易的过程，加之辩诉交易的进行需要法官在审查有无事实根据的基础上予以认可，因此，可以说辩诉交易的进行，也有赖于证据裁判的保障。[8]

　　根据证据裁判原则，没有证据或证据没有达到相应的证据要求，就不得认定犯罪事实，也即应当推定为无罪。另外，证据裁判原则是对法官恣意擅断的最为有效的约束机制和增强司法裁判的确定性和权威性的重要保障。“证据裁判主义不仅要求法官必须依证据而为事实之认定，而且对于一定之证据限制法官为自由心证，如无证据能力、未经合法调查，显与事理有违或与认定事实不符之证据，不得作为自由心证之依据。除此之外，补强证据之有无，及科学证据之取舍，法官亦无自由判断之余地。”[9]要求裁判的作出以证据为根据的证据裁判原则，就避免了以主观臆断或者其他不具有证据能力的证据材料作为认定案情基础的现象，因而能增强司法的确定性；也限定裁判形成者内心确信形成的自由裁量的范围，减少裁判形成过程中带来的争议，因而能增强裁判的信服力。

　　2．程序法定原则。程序法定原则也是 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次出现在我国的刑事诉讼制度中，该原则要求国家刑事司法机关的职权及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，都只能由作为国民代表集合体的立法机关所制定的法律即刑事诉讼法来加以明确规定。刑事诉讼法没有明确赋予的职权，司法机关不得行使。司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设立的程序规则而任意决定诉讼进程。[10]而在《办理死刑案件证据规定》中，程序法定原则从证据的运作角度被写进了刑事司法改革史：“侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定证据”。

　　在之前的立法上，我国关于证据的规定主要集中在证据的概念、形式以及查证属实等问题上，缺少关于证据可采性或采纳标准的规定，加之我国采用不同于西方审判中心主义的“流水作业型”程序，在审前取证行为缺少对侦查机关取证行为的事前制约，侦查活动的合法性得不到保障，犯罪嫌疑人的权利极易遭受侵犯。又由于没有中立的裁判者，缺少对侦查行为的事后审查，犯罪嫌疑人的权利遭到侵害时得不到有力的救济。在实践中，侦查人员、检察人员和审判人员在收集证据和审查证据的时候，关注的重点都是证据的真实性和证明价值，而对证据的合法性问题则很少关心甚至不闻不问。在法治观念和人权观念日渐强劲的今天，证据的正当性问题也开始引起人们越来越多的关注，初步形成了一些体现价值优先的证据规则。在刑事司法活动中强调证据的合法性，就要求侦查人员必须严格按照法定的程序和要求去收集和提取证据，既不能允许任何人在法律面前享有特权，也不能非法侵犯公民的人身权利和民主权利。国家的司法人员和执法人员绝不能滥用手中的权力非法提取证据，严禁刑讯逼供或采用威逼、引诱、欺骗等手段获取证人证言等证据。

　　程序法定原则将有利于督促办案人员依法办案，严禁超出法定权限或违反法定程序的行为。更为重要的是，该原则对于遏制办案人员的非法取证尤其是刑讯逼供行为亦会产生积极影响。此外，确立程序法定原则对于我国逐步确立“正当程序”的现代法治理念也会产生不可限量的作用。[11]而事实上，正当程序的内容相当丰富，包括一系列法律原则、法律程序及规则，还包括违反程序的法律后果，旨在通过设立必要的程序装置来防止政府权力的滥用，防止践踏人权，确保公民权利的充分实现。

　　3．证据质证原则。证据质证原则是指证据应当在法庭上出示，并由控辩双方质证，否则不能成为定案证据。刑事质证是诉讼双方在案件庭审过程中通过采用辩论、质疑、说明、解释、咨询、辩驳等形式核实证据真实性、相关性和合法性的诉讼活动。基于司法审判的本质所决定，诉讼立法在程序构造设计上为双方实施诉讼行为，提供了充分、平等的机会，以此保障双方在诉讼中的均衡对抗，从而使得法庭成为当事人之间各以证据为“剑”、“盾”进行和平争斗和借助法律手段与程序机制进行公平对决的诉讼平台。而这种对抗性结构有利于将法官置于“坐山观虎斗”的中立地位，通过双方当事人的积极举证，对任何可能作为裁判基础的证据进行言词辩论，并就事实与法律问题展开对话，有利于法官查明案件事实。“尊重人的人格的自主性乃是正义的基础。”[12]由于当事人充分参与到诉讼程序中来，对争议的事实和证据经过了充分的论证，就形成了对裁判结果的信任感。承认当事人作为自主、负责的理性主体的地位就是对当事人作为人的尊严和价值的充分尊重也起到对审判权的监督和制约作用。

　　当然，确立证据质证原则仅仅是一个起点，抉择质证模式将是下一步决策者必须面对的现实。[13]此外，要完善我国的刑事质证程序，还必须从立法上明确规定刑事质证主体的证据开示义务、刑事质证的主体范围、刑事质证的对象范围、拒绝质证的法律后果、刑事质证的进行规则、刑事质证的顺序以及刑事质证的内容等。

　　以上三项原则各有其侧重点：证据裁判原则表现出在诉讼认识活动中的理性主义；程序法定原则是证据的社会属性之体现，侧重规范证据能力；证据质证原则是真相查明的动态装置，侧重对诉讼参与人的证据运用和法官采纳证据的行为进行规范。虽然三项证据原则仅仅被确立在了死刑案件的证据运用之中，但对于其他类型刑事案件的示范作用也是不可小觑的，并且最终会逐步在刑事证据领域成为全局性的指导原则。

　　（二）实体性规则的完善

　　1．证明标准的细化。以“客观真实”为导向的“事实清楚，证据确实充分”，长期以来都作为我国刑事诉讼中的证明标准存在。但何为“证据确实、充分”，立法、实务等部门却莫衷一是，造成刑事诉讼中的证明标准过于抽象，运作起来令人颇为头痛。而死刑案件因其特殊性，定罪标准更应清晰，仅凭一句空泛的“事实清楚，证据确实充分”会令办案人员无所适从，会令司法裁判顿失统一性，更会给个别办案人员敞开“擅断之门”，令被告人坐上“火山口”。为此，《办理死刑案件证据规定》第5条对“证据确实、充分”予以细化：一是定罪量刑的事实都有证据证明；二是每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；三是证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除，强调必须排除其他可能性；四是共同犯罪案件中被告人的地位、作用均已查清；五是根据证据推断案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论唯一。这不仅规范了办案人员的实践操作，在难易程度上也比较符合刑事案件尤其是死刑案件的实际需要，[14]从中笔者更读出了近乎于“排除一切合理怀疑”的意味。而有关的国际公约则将死刑案件的证明标准设定为“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地”，[15]相形之下，我们可以明晰《办理死刑案件证据规定》中有关证明标准的内容与国际潮流是何等的趋同、何等的进步！

　　2．非法证据的厘定。“两《规定》”对非法证据均有所论及，并对非法言词证据的内涵和外延作出了界定。非法证据中的“非法”，并非证据本身所自有的属性，而是侦查人员在获取证据过程中的手段、程序，或者说证据呈现出来的表现形式是违反法律的，因而形成了非法证据。在“两《规定》”中，非法证据事实上被区分为非法言词证据和非法实物证据。前者既包含了在程序上的违法，如侦查人员违反规定单人取证；也包含了实质性的违法，如刑讯逼供。对于办案人员违反相关程序要求所获取的非法言词证据，一般在补正后可不予排除，毕竟这种违法取证并未伤及公民的基本权利，只是手续上的问题。而对于刑讯逼供产生的言词证据，则采取了一种“零容忍”的态度，因为这样的方式侵犯公民的人身权利，损害公民的人格和尊严，同时也极易造成证据内容的失实，必须坚决予以排除。

　　对于非法物证是否应当排除的问题，目前理论界众说纷纭，考虑到非法实物证据情况复杂，因而此次没有作出一概禁止的一般性规定。从常理上说，非法获得的实物证据，如果不是严重违法或者严重妨碍公正审判，则不必排除，因为它不涉及人身权利，而且违法也一般不会造成内容的失实。而以现有的司法环境推断，今后的一段时间内，这些实物证据很可能大多被予以认定。但这并不意味着没有争议存在，例如某些衍生证据，如果办案人员通过刑讯逼供的口供进而获取实物证据，是否应当予以认定？这样的证据不属于必须排除的非法言词证据，却与之有着千丝万缕的关联。如果放任这种证据被采信，是否等于变相纵容了刑讯逼供？这一问题即西方著名的“毒树之果”理论，在证据法相对成熟的国家也一直争论不休，存在不同做法。[16]毋庸置疑，非法物证的问题在今后的司法实践中势必成为一个“炙手可热”的争议焦点。但不管怎样，能将非法实物证据与非法言词证据作出区分，已经是一种进步，一种理论的发展，而以我国目前的司法现状，对实物证据不作统一规定也是出于务实的考虑。但这种境况也不宜长久，日后决策者也应予以进一步明确。[17]

　　3．证据规则的补充。在《办理死刑案件证据规定》的第二部分，一些新的证据规则得以确立，主要包括意见证据规则、最佳证据规则以及有限的传闻证据规则等。这些证据规则实际上早已被理论界所共认，如今在司法实践层面也终于有了自己的“一席之地”，充分体现了有关部门在司法理念上的更新。意见规则要求证人作证只能陈述自己体验的过去事实，而不能将自己的判断意见和推测作为证言的内容。之前由于该规则的缺失，在办案人员的不当引导甚至是引诱下，证人极容易仅凭其臆断作出不利于被告人的证言，进而影响案件事实的客观认定。在司法实践中，证人证言往往在“证据链”中占据着举足轻重的地位，确有规范的必要。《办理死刑案件证据规定》第12条第3款规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”该条款的进步意义不止在于为意见证据作了定性，更在于自操作层面剥夺了其证据资格，并置于排除的范围之中。至此，我国刑事证据法确立了意见证据规则，这将促使证人证言更加科学化、规范化。

　　最佳证据规则主要适用于书证材料，又称原始证据规则，是英美证据法中有关证据可采性的一项重要内容，它认为有关的案件事实只能采用最为令人信服的最佳证据方式予以证明，因此在提交证据时应提交原件而非复制件。事实上，我国在最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》中已经确立了最佳证据规则，其53条规定：“收集、调取的书证应当是原件，只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或复制件。收集、调取的物证应当是原物，只有原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。”但一条完整的法律规范应包含“假定、处理、制裁”三大要素，缺少任意一条都会给法律规范的实践带来消极影响。而我国刑事诉讼之前所确立的最佳证据规则恰恰缺少了“制裁”这一关键要素，使得该规则在实践中并没有成为一条可采性规则。而《办理死刑案件证据规定》则明确规定不能反映原始物证、书证的外形、特征或者内容的复制品、复制件应予排除，使得最佳证据规则得到了进一步的确立，成为一条真正意义上的可采性规则，进而督促侦查机关收集最具有真实性的原始证据。

　　《办理死刑案件证据规定》还规定了证人应当出庭作证的情形，众所周知，在我国证人不出庭而以书面证言代之是一种常态，出庭作证反而是一种“非常态”，无论在哪种诉讼中都很普遍。这既是诉讼文化的问题，也因存在制度上的缺陷。此条款虽作出了一定程度上的限定，但仅将“各方对证人证言有异议，且证人证言对定罪量刑有重大影响”及“法院认为应当出庭”两种情形作为证人必须出庭的前提，依然允许大量书面证言的存在，与真正意义上的传闻证据规则仍有距离，因此只能视之为有限的传闻规则。不过事物的发展需要一个循序渐进的过程，证人不出庭毕竟是我国诉讼制度中的一大“顽疾”，传闻规则从“有限”到“全面”恐怕朝夕间也难以完成，不过既然已经有了“起点”，总是值得称道的。

　　4．量刑证据的注重。死刑的执行具有不可逆转性，因此《办理死刑案件证据规定》对于死刑的量刑证据问题给予了特别的关注。其36条第1款明确规定，在对被告人作出有罪认定后，除审查自首、立功等法定情节外，对案件起因、被害人过错及被告人平时表现等酌定量刑情节也需重点审查；第2款规定“不能排除被告人具有从轻、减轻处罚等量刑情节的，判处死刑应当特别慎重”；第40条第2款规定“未排除证据之间的矛盾，无充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已满18周岁且确实无法查明的，不能认定其已满18周岁”。在刑事案件中，往往只有“罪行极其严重，情节极其恶劣，手段特别残忍，后果特别严重”者才会被施以极刑。而这些情节都需要佐证，既不能撇开证据去臆断，也不可降低证明标准去“想当然”。只有严格把握量刑证据，才是对“慎用死刑”的最好诠释。

　　除了以上几点，间接证据定案规则、对电子证据法律属性的认可等内容都不失为“两《规定》”此番对我国刑事证据实体性内容的重要贡献，其意义亦不可小觑，在此笔者不作赘述。

　　注释:

　　[1]在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部有关负责人就《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》的基本精神和主要内容涉及的相关问题回答记者的提问中，也亲口承认这一点。参见《五部门就“死刑审查判断证据若干问题规定”等答问》，新华社2010年5月30日发电。

　　[2]2006年11月7日，时任最高人民法院院长肖扬在全国第五次刑事审判工作会议上的讲话中，就将“研究制定刑事证据规则，规范排除非法证据的程序、标准、举证责任等问题，完善刑事证据制度”作为刑事诉讼的改革重点之一。

　　[3][美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第76页。

　　[4]在理论界，一些专家学者草拟了相关证据立法的专家建议稿，如由陈光中教授主编出版的《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）》、江伟教授主持出版的《中国证据法草案（建议稿）及立法理由书》、张保生教授主编出版的《人民法院统一证据规定（学者建议稿）》等；而北京、江苏、湖北、四川等地的司法实务部门也纷纷制定本地的证据规则或者展开各种试点活动，证据立法的研究与实践一时如火如荼。

　　[5][美]E．博登海默：《法理学—法律哲学和方法》，中国政法大学出版社1999年版，第157-159页。

　　[6]李文健：《刑事诉讼原则论》，载《法学研究》1997年第1期。

　　[7]参见林钰雄：《刑事诉讼法》，国家图书馆2003年版，第400页。

　　[8]参见宋英辉、李哲：《证据裁判原则评介》，http://www.procedurallaw. com. cn/article. html? id=4872,2004年1月14日。

　　[9]蔡墩铭：《刑事证据法论》，五南图书出版公司1997年版，第428页。

　　[10]参见谢佑平、万毅：《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》，法律出版社2002年版，第109页。

　　[11]美国联邦宪法第5条、第14条将其表述为：“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”这种立法例在二战后由美国推广到日本，日本宪法第31条由此形成。此外1999年11月23日意大利参、众两院以过2/3的多数通过了将正当程序原则规定为宪法性原则的1999年第2号宪法性法律，在宪法第111条第1款前增加以下内容：“司法裁判权通过法律规定的正当程序实现”，并对正当程序的具体内容作出了明确而详细的规定。意大利这一修宪举措，再次显示出了正当法律程序的巨大感染力。

　　[12]同注[5]，第175页。

　　[13]从属于刑事诉讼程序模式的质证模式大致分为主要适用于大陆法系国家的纠问式质证程序模式、主要适用于英美法系国家的控辩式质证程序模式以及主要适用于战后的日本、意大利等国家的混合式质证程序模式三种。参见田国宝：《刑事质证程序的模式选择》，《检察日报》2001年2月1日第3版。纠问式质证程序模式主要特征是注重发挥法官在质证中的职权作用，而不强调当事人在质证中的积极作用。控辩式质证程序模式的主要特征是注重控辩双方在质证程序中的主体地位，注重发挥控辩双方在质证程序中的主观能动作用。混合式质证程序模式主要特性是控辩双方在法官的指挥下进行质证。具体而言，原则上由公诉人进行主询问，然后由被告人及其辩护人进行反询问。在通常情况下，法官仅在控辩双方询问结束后才作补充性询问。但在法官认为必要时，也可以随时亲自进行反询问或在公诉人进行主询问的过程中准许被告及其辩护人进行反询问。对控辩双方所进行的询问，从有利于诉讼的角度考虑，法官认为不必要或不适当的，可以进行限制。混合式质证程序模式的优点是吸取前两种模式的长处，克服了前两种模式本身所固有的一些弊端，兼顾了公平与效益。比较当今世界各国主要的刑事质证程序模式的优劣并结合具体国情，笔者认为，我国应当选择混合式质证程序模式。

　　[14]虽然我国三大诉讼法均将“事实清楚，证据确实充分”规定为证明标准，但2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”实际上已经将民事诉讼的证明标准更改为“优势证明标准”，这一标准与民事诉讼所涉及的权利更加契合，是具有进步意义的，而行政诉讼法在2002年通过司法解释亦对此有所调整。相比之下，“两《规定》”出台之前，我国刑事证明标准的改革已然滞后于另外的两大诉讼，而刑事案件尤其是死刑案件涉及人的自由甚至生命，理应规定更高的证明标准，故本次证明标准的细化，其意义不言而喻。

　　[15]参见联合国经社理事会1984年50号决议批准的《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》。

　　[16]在美国，此类证据被视为“毒树之果”而被排除，以“必然发现”和“善意”等为例外；在英国，是否排除由法官裁量；在德国、法国，适用利益权衡的原则来确定这类证据的可采性；在意大利，此类证据一律排除。

　　[17]有的学者就提出我国确立非法证据规则要分三步走： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一步将非法证据排除规则的范围只划定在排除非法取得的言词证据，特别是刑讯逼供所取得的口供；第二步，进一步完善非法的言词证据排除规则，并把实物证据纳入非法证据排除范围；第三步是利用非法证据排除规则促进和完善我国的证据法律法规。参见杨宇冠：《中国确立非法证据排除规则若干问题研究》，载樊崇义主编：《诉法法学研究》第3卷，中国检察出版社2002年版，第265-276页。