论刑事鉴定启动权制度

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　　摘要： 刑事鉴定启动权制度不仅反映了一个国家司法鉴定制度的基本特征，也体现了一国诉讼制度设计的模式，更影响一国权利保障体系的配置结构。我国刑事诉讼法的再修改应当对公诉案件与自诉案件架构不同的鉴定启动机制。公诉案件在保留现存鉴定启动权制度下赋予当事人鉴定的申请权，增加当事人对鉴定机构和鉴定人的选择权，并对职能部门的启动鉴定权进行限制性制约，在完善鉴定结论“告知”制度的同时，建立“立证、留鉴、备鉴”制度；自诉案件实行当事人启动权制度；建立与诉讼制度、证据制度相协调的鉴定启动权制度。

　　【关键词】鉴定启动权/鉴定申请权/鉴定决定权/鉴定选择权

　　司法鉴定在刑事诉讼中涉及程序的问题主要是鉴定的启动权、鉴定的决定权、鉴定机构和鉴定人的选择权以及鉴定的救济权等制度。这些程序性的权利影响着鉴定制度在诉讼制度中的关系及其基本定位，关系到证据获得途径的有效性，也决定着控辩双方谁有权“利用”司法鉴定实现诉讼目的的基本问题。制度设置的合理与否，会制约诉讼程序规则的设计和刑事诉讼法的再修改，甚至影响到真相的发现以及实体正义的实现。因此，刑事诉讼法如何对上述问题进行修改，并保证其与司法制度、证据制度相协调，发挥鉴定促进诉讼实现实体真实的功能，是一个必须面对而又需亟待解决的制度问题。笔者对我国刑事诉讼中的鉴定启动权制度进行研究，并提出相关修改的建议是具有重要意义的。

　　1 我国鉴定启动权制度的透视与反思

　　司法鉴定的启动是由职能部门独自决定，还是允许当事人自行决定，或者兼而有之，在大陆法系国家与英美法系国家存在着不同制度的设计。即使在同一个法系国家，各国的立法也有着不尽相同的规定。不同的国家立法之所以存有一定差异，主要受制于该国诉讼制度、证据制度，其中诉讼制度起着决定性的作用。大陆法系国家实行职权主义的诉讼制度，鉴定启动权被作为公权力的一部分，职能部门一般可以自设鉴定机构并进行鉴定，享有启动鉴定的自主权。当事人的权利因不属于公权力的范围，自然也就没有鉴定的自主启动权。英美法系国家实行当事人主义的诉讼制度，诉讼程序的推动主要由当事人进行，启动鉴定视为当事人的诉讼权利，由当事人自主决定和委托专家证人也就成为自然而然的事情，鉴定人被纳入了证人的范畴，成为控方或者辩方的专家证人。我国刑事诉讼法将鉴定结论作为法定的证据种类，鉴定作为证据方法，因职能部门设立鉴定机构，并作为职能部门的组成部分，鉴定人也就具有“司法人员”的性质，成为侦查人员、检察人员和审判人员的辅助人员。在程序的运行机制上因其“司法性质”淡化了其应有的证据属性，以至于出现与我国证据制度不相协调的制度冲突问题。在审判程序中的冲突较为严重。因此，我国司法鉴定制度改革作出了“人民法院不得设立鉴定机构”禁止性规定①。

　　我国1996年的刑事诉讼法修改以及审判方式的改革，在一定程度上吸收了当事人主义诉讼制度的某些具有积极意义的因素，完善了“控辩审”三方在审判程序中的诉讼职能，当事人在诉讼中的地位有所加强。但是，司法鉴定制度却没有随之进行相应的变动，仍保持其浓厚的职权主义成分，以至于在诉讼过程中较突出暴露出有关鉴定制度性的问题。如湖南黄静案件的鉴定问题。为此，全国人大常务委员会2005年3月28日颁布了《关于司法鉴定管理问题的决定》，使司法鉴定体制改革走出了关键性一步。2008年第十一届全国人大常委会又将刑事诉讼法的再修改列入立法规划[1]。直面刑事诉讼法的再修改，如何对鉴定制度进行调整，是否在职权主义的基础上简单地添加一些当事人主义的因素，这种因素添加到何种程度最为恰当，能否保证设计的内容在整个诉讼制度内使鉴定制度的改革与整个诉讼制度、证据制度和谐协调是一个无法回避的问题。这一问题从程序上来说，司法鉴定的启动程序是解决这一问题的核心，而司法鉴定启动权制度又是需要“先决”的基础性问题。

　　司法鉴定的启动权制度主要涉及司法鉴定的申请权、决定权、选择权、救济权等内容。根据我国刑事诉讼法的规定，我国公、检、法职能部门均享有自主启动鉴定程序的权力，当事人（犯罪嫌疑人、被告人、被害人）没有鉴定的启动权。当事人在侦查、起诉阶段、审判阶段，仅仅享有对职能部门启动鉴定后，不服其获得的鉴定结论而申请补充鉴定和重新鉴定的权利，不享有鉴定的申请权。陕西邱兴华精神疾病的鉴定则是典型的例证。根据现有司法鉴定制度的改革，侦查机关根据自己的需要可以设立鉴定机构并随时有权并能够启动鉴定程序，指派或者聘请鉴定人进行鉴定。这种权力不受其他任何职能部门的制约和当事人的约束。如《公安机关办理刑事案件程序规定》第235条第2款、第236条、第240条规定，刑事技术鉴定由县级以上公安机关刑事技术部门或者其他专职人员负责进行，需要聘请有专门知识的人进行鉴定的，应当由县级以上公安机关的负责人批准。办案部门或者侦查人员认为鉴定结论不确切的或者有错误，经县级以上的公安机关负责人批准，可以补充鉴定或者重新鉴定。《人民检察院刑事诉讼规则》也有类似规定，并且“人民法院调查核实证据，可以进行……鉴定……”②

　　根据我国《刑事诉讼法》的规定，职能机构在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段和执行阶段均可独立地启动司法鉴定程序，被害人、犯罪嫌疑人、被告人无权自己决定启动鉴定程序。这一制度架构显然与我国已经进行的刑事审判方式改革和保障当事人权利方向以及控辩平等的诉讼理念不相一致。被害人、犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼作为主体，应当赋予其诉讼主体的权利，保证其主体的尊严，如果排斥其司法鉴定方面参与权，有丧失诉讼主体地位的疑惑。公、检、法职能机关作为刑事诉讼主体根据自己的诉讼职能，不受任何约束地启动鉴定，有可能为了本机关的职能而垄断鉴定，致使难以客观地发现事实，亦容易造成被害人、犯罪嫌疑人、被告人对职能部门自行启动鉴定程序所获得结果的不信任，引发当事人与职权机关的冲突。如贵州李树芬案件的死因鉴定引起的社会事件。由于职权部门的鉴定机构和鉴定人不中立，作为辩方的犯罪嫌疑人、被告人常因怀疑职能部门鉴定的不公，不断地提出重新鉴定；作为追诉主体的被害人在司法实践中因职能部门的自我启动鉴定获得的结论与自己的设想不一致而不断上访，其结果既浪费有限的司法资源，又降低了诉讼效率。公、检、法三机关在各自的诉讼活动中均可独立地决定司法鉴定的事项而启动鉴定程序需要进行制度上修正，这种职权型鉴定启动权制度需要当事人予以适当地参与，以保持控辩双方在鉴定上的相对平衡。

　　2 司法鉴定启动权制度的理论分析与选择理由

　　学者们基于不同理念和角度对刑事诉讼法的再修改涉及的司法鉴定启动权制度提出了不同的设计方案。这些方案主要有：

　　（1）从鉴定人作为法官辅助人的角度和以审判中心的诉讼模式作为范本，认为鉴定的启动权应当统一由人民法院独占。为了适应诉讼制度和审判方式改革的需要，加强法院对整个诉讼过程的审查和控制，刑事诉讼法应当只赋予公安机关、检察机关、被害人、犯罪嫌疑人、被告人鉴定的申请权；当其鉴定申请被法院拒绝时，有权向上一级法院提出上诉，通过上诉权来制约法官的不作为，并通过上诉的救济途径来防止法官的专断。因此，我国应当实行严格意义的法官启动制，取消公安机关、检察机关司法鉴定的启动权；赋予当事人、公安机关、检察机关以平等的司法鉴定申请或建议权，对控辩双方的司法鉴定申请权或建议权作出相应的法律保障[1－3]。法官对控辩双方或者一方的司法鉴定申请权或建议权予以拒绝时应在合理期限内作出书面说明；控辩双方或者一方对法官的拒绝享有救济的权利。该方案进一步认为鉴定实质上只是使人们能够利用专家的知识认识被鉴定材料与案件的关系及其说明的问题，控辩双方或者一方只要将有关的材料提交法院就应视为完成了举证的行为，是否需要鉴定可以由法院自行决定。刑事诉讼法的再修改应当将司法鉴定启动权（决定权、委托权）由法院统一行使，法院成为唯一启动鉴定程序的主体。

　　（2）从控辩平等以及举证要求的视角提出了控辩双方享有同等的鉴定启动权。在刑事诉讼中，司法鉴定应采取对抗制，应赋予控辩双方平等的启动鉴定权，在现有的法律框架下，应当赋予当事人及其辩护人、诉讼代理人有权启动鉴定程序[4]。按照我国刑事诉讼法的规定，鉴定结论是法定七种证据中的一种，既然法律规定辩护律师有权调查取证，那么辩护方就有权委托鉴定而不必经公、检、法机关的批准。公诉案件在侦查、起诉阶段，侦查机关或公诉机关往往依职权进行司法鉴定，并以获得的鉴定结论作为推进诉讼的依据。公安机关可以根据鉴定的结果不予立案、撤销案件或者移送检察机关起诉；检察院可以根据鉴定结果提起公诉或者作出不起诉的决定。无论职权部门做出何种处理行为，都与当事人存在利害关系。如法医鉴定中鉴定结论为重伤，或者物证鉴定中鉴定犯罪现场所留指纹与犯罪嫌疑人指纹的同一，公安机关或者检察机关均可根据该鉴定结论依法对犯罪嫌疑人予以追诉。针对控辩双方在鉴定上的对立和冲突关系，只有给予犯罪嫌疑人、被告人相对应的救济权利，才能维持控辩之间的平衡。犯罪嫌疑人的辩护权不应限于法庭审判环节，应与控诉一并产生，有控诉就应当有辩护，辩护需要相应证据支持。启动司法鉴定寻求证据支撑是辩护获得有效性的主要途径，法律赋予犯罪嫌疑人、被告人这一权利可以减少错捕和错诉，同时从另一方面也能增加侦查、起诉的准确性，有利于侦查、起诉质量的提高。

　　刑事诉讼法再修改赋予犯罪嫌疑人、被告人鉴定启动权不会降低公安、检察机关司法活动的权威和效率。因为公安、检察机关的鉴定结论并不当然成为审判机关认定案件事实的依据，被告人在审判环节仍可通过法院启动鉴定。如若在侦查、起诉阶段剥夺犯罪嫌疑人的鉴定启动权，还不如赋予他鉴定启动权，这对保障侦查、起诉机关做出正确的诉讼行为是有益的。同时，法律应当赋予受害人司法鉴定启动权。如若公安、检察机关根据有利于犯罪嫌疑人的鉴定结论而做出不予立案或不起诉的决定后，受害人不服的必然性就会显现出来。受害人不能因为公安、检察机关不追究嫌疑人的责任从根本上丧失救济权利。我国刑事诉讼法已经赋予受害人直接向法院起诉获得司法保障的权利，他们有权借助于“公诉”转“自诉”的机制获得救济。这种救济权利应当包括司法鉴定启动，实践中引发的问题多出现在被害人鉴定启动程序上。如湖北省高莺莺案件的死因鉴定。由于我国正处于诉讼体制转型时期，司法体制的改革尤其诉讼制度在职权主义诉讼模式中吸收了当事人主义一些合理因素，法院的职权主义也逐渐向当事人主义迈进。司法鉴定制度应当与证据制度、诉讼制度保持协调，“启动司法鉴定不再作为公安机关、检察机关的专属权利，而是控、辩双方都有权提起……”[5]

　　（3）从保障当事人的权利入手，认为控辩双方或者一方与法院互动并相互制约，鉴定启动由控辩双方或者一方申请、决定并由其委托司法鉴定人[6-8]，这一切活动都应在法院的调控下，法院有理由地制止当事人行使启动权。这种设计的最大特点是充分体现诉讼民主，尊重当事人的诉讼权利。由法院进行整体的、宏观的指导可以避免控辩双方或者一方滥用鉴定启动权，也能够实现控辩双方或者一方与法院相互制约、相互促进的诉讼目标。

　　笔者认为，学者们从不同视角来设计鉴定启动权制度，体现了程序的主体性思想，具有一定的积极意义。由于我国自身的特点以及诉讼文化相互融合的世界潮流的影响，照抄照搬外国的模式，因制度不相融合难以在实践中实施，外国的经验和做法也不必然是我国设立此制度的原因。战后的日本和1988年以后的意大利虽然在诉讼程序上向当事人主义迈进了一大步，但在鉴定制度上，却保留了传统的职权主义做法，法官有权决定是否启动鉴定程序及由谁进行鉴定[9]。这些改革成果可作为建构我国司法鉴定启动权制度的参考。我国正在对过去的职权主义诉讼模式进行改革，有选择地吸收当事人主义诉讼模式的优点，符合当今大陆法系国家改革的潮流。无论大陆法系国家职权主义下鉴定制度，还是当事人主义诉讼模式的专家证人制度，在经过了多年的司法实践检验以及诉讼制度发展后均暴露一些不足与缺陷。这些问题在我国司法鉴定体制改革中，尤其是鉴定启动权制度建设中应当尽可能避免。

　　从审判中心主义以及控辩平等的视角对我国司法鉴定启动权制度进行分析，我国公安机关、检察机关作为控方享有高于当事人的程序权力，将其自主启动鉴定的权力降为申请鉴定的权力，通过权力的克减来架构鉴定的启动权制度不失一种思路；另一方面，我国刑事诉讼法没有规定当事人享有申请鉴定权，他们仅享有职能部门启动鉴定程序获得鉴定结论后申请补充鉴定和重新鉴定的救济性权利，将其享有的申请补充鉴定和重新鉴定的被动的救济性权利提升为主动的申请鉴定权，属于权利的提升与保障，通过当事人权利的增加和职能部门权力的“克减”使职能部门与当事人在鉴定启动方面的权利趋于平衡，借助于法院来达到实现“审判中心主义”的目的，也符合借助于权利制约权力的刑事诉讼法修改方向。由法官作为唯一启动司法鉴定程序的情况下，当事人的司法鉴定申请权和回避申请权在理论上可以切实得到保障。

　　刑事诉讼法再修改有必要对当事人权利予以特别的“关照”，提升当事人在鉴定方面的权利。由于我国的诉讼采用的是诉讼阶段论，法院对于审前程序没有控制权，况且，在侦查程序与审判程序中介入审查起诉程序实现了“公检法机关相互配合、相互制约”的原则。我国也不存在法国对于审前司法控制的制度，在鉴定制度中赋予法院对审前侦查活动的控制权，如果一味简单地移植国外的做法却难以适应我国的国情，也无法与现有司法制度相兼容。

　　从控辩完全平等的角度来建构控辩双方有平等的鉴定程序启动权，通过将当事人的权利提升到职能部门同等高的地位来实现控辩平等，则属于对当事人主义的移植。这种强化当事人的诉讼参与的方案，体现了现代诉讼构造中的诉与讼的关系，但也存在一些难以克服的弊端：一是鉴定人的当事人化容易改变我国鉴定人作为客观、中立的诉讼参与人在刑事诉讼中整体架构。鉴定人由当事人聘请并由其付酬，往往容易受到利益的诱惑，鉴定人因“利益关系”实施鉴定则会自觉或不自觉带有一定的倾向性，可能会失去鉴定结论应有的可靠性。二是鉴定结论对司法裁判结果的重要影响往往使当事人竭尽全力寻找对自己有利的鉴定人，鉴定容易走向市场化，鉴定市场逐利不免让人对其质量担忧。侦查机关自行启动鉴定程序会受到追诉职能的影响，当事人自行启动鉴定程序则会受到金钱的左右，在现实中“金钱对司法鉴定科学性的影响或许比权力的影响还要大”，尤其是在我国市场经济体制不健全而诉讼程序规则不完善的情况尤祸为烈，尽管无法通过具体的数据予以佐证。在我国统一司法鉴定管理体制建设还尚未完成的状态下，“市场经济”的负面效应有可能会导致鉴定制度的异化，司法鉴定制度改革有可能会承担更大的风险，这种设计实施的结果更有可能导致司法鉴定的公正性消解，还会因金钱腐蚀而走向反面，使司法鉴定制度的改革付出惨重的代价。

　　从目前当事人（控辩）双方自主启动的英美法系国家的实践来看，此种制度存在的弊端已经使它们深受其害，并渐自进行改革。美国在此方面的立法允许法院自行决定选择专家证人，则是吸取教训的例证③；英国在强调当事人选择“单一联合专家证人”，这是对当事人启动鉴定程序的导正。英美法系国家这种导正现有专家证人制度的改革应引起我国刑事诉讼法再修改的警惕与反思，对于控辩双方自由启动鉴定程序的制度应当充分考虑职权主义诉讼的背景以及其他国家有关鉴定启动权制度改革的教训。有些折中的方案在形式上看具有两种方案的优点，也有可能是缺点的集大成者，成为最为糟糕的制度。然而，在我国诉讼阶段论的模式下采用鉴定启动权统一由法院垄断也存在一些难以克服的制度障碍。因为它不仅有可能架空控辩双方或者一方的启动鉴定的权利，因其法院的控制控辩双方或者一方对鉴定的启动，而且还会因法院限制当事人被法律赋予的鉴定启动权制造出法院与当事人之间的矛盾，影响诉讼的效率和法院中立的形象，更难以与诉讼制度、证据制度的改革相协调。

　　3 司法鉴定启动权制度改革的建议与设计

　　鉴定程序启动权的权属性质是属于控辩双方还是属于法院的职权的范围，或兼而有之，这是确定鉴定启动权由法院垄断还是由法院与控辩护双方共享。如何对配置鉴定启动权，保障改革后的鉴定启动权制度能发挥其作用，是改革需要谨慎对待的问题。根据我国诉讼制度和证据制度改革的方向，结合我国的司法实践，我们认为鉴定启动权应以特定事实需要鉴定为前提，借助于限定性的实体条件来达到合理、正当地配置鉴定启动权的目的。

　　3.1 鉴定启动的基本条件

　　鉴定启动权制度尽管是一个程序问题，其启动仍需要一定的实体性条件，以设定的条件作为启动权行使前提，可以避免因无条件限制滥用法律赋予的鉴定启动权，从而引发重复鉴定泛滥而出现鉴定打架的现象。

　　我国《刑事诉讼法》第119条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”刑事诉讼法在立法上没有规定启动鉴定的条件，仅将其作为完全的自由裁量权。笔者认为，刑事诉讼法再修改在鉴定启动权的条件上应当实行一般性规定与强制性规定相结合的司法鉴定启动权制度。在鉴定的初次启动中，应当遵循“法律学必须果断地把属于科学支配的领域让给科学承担”[10]的基本理念，但对于重新鉴定的启动应当规定较为严格的启动条件。有关重新鉴定的启动制度我们不作为本文的讨论主要内容。

　　3.1.1 鉴定启动权条件的一般性规定

　　在诉讼程序中，对有些事项是否需要鉴定应以是否存在鉴定“必要性”作为条件，采用原则性规定为宜。鉴定的“必要性”包括三个方面的内容：一是相对作为普通人的公、检、法的司法人员或者当事人需要鉴定的事项超出了普通人的知识范围，对于需要鉴定的主体来说因无能为力而必不可少。二是鉴定的事项属于“专门性问题”。这种专门性问题应当是科学技术或者专门知识能够解决的问题，这一问题不得仅仅依靠个人知识和经验作为判断标准。三是鉴定的事项对案件事实的认定是必不可少，否则，案件事实无法予以认定，不得已而为之。一般来说，具备上述要件的专门性问题符合鉴定启动“必要性”的条件。

　　3.1.2 鉴定启动权的强制性规定

　　对于认定关键性的案件事实的专门性问题，《刑事诉讼法》再修改应当规定为强制鉴定的事项。对这些专门性问题无须斟酌与衡量，必须启动鉴定，否则视为程序违法或者纳入事实不清的范围。刑事诉讼法再修改规定强制启动鉴定的情形可参照《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第196条的规定，并结合我国司法鉴定的实践予以设立。一般来说，公安机关、人民检察院、人民法院对于下列事项应当决定鉴定：人身损伤程度；死亡原因；当事人精神状况；其他必须借助特殊专门知识的情形。

　　对于这些事项实施强制鉴定，“一方面可以避免公、检、法机关鉴定启动决定权因其不作为而被滥用，案件事实因无法认定或不清而被错误处理；另一方面，也可以使犯罪嫌疑人、被害人及其辩护人、诉讼代理人申请公、检、法机关启动鉴定的权利得到维护，充分保护当事人的诉讼权利”[11]，也有利于发现事实真相和实现司法公正的目标。

　　3.2 鉴定启动权制度的改造

　　公诉案件与自诉案件应当实行不同的鉴定启动权制度。因为它们之间存在不尽相同的诉讼程序及证明制度，分开设计是有必要的。其设计具体如下：

　　3.2.1 公诉案件的鉴定启动权制度

　　对我国刑事诉讼法现行的鉴定启动权制度可以进行以下改造：

　　（1）在保留控方鉴定启动权的基础上确立“备鉴”规则，建立控方鉴定启动权的制约机制。我国的诉讼制度尽管在一定程度上吸收了当事人主义的合理因素，特别是庭审方式具有当事人主义诉讼的某些特征，但本质上仍属于职权主义。在保留控方拥有鉴定启动权的同时，也应当对这种权力进行必要的制约，通过建立相应的约束机制对控方启动鉴定进行相应的控制，通过制约来保障犯罪嫌疑人的权利，无需通过赋予犯罪嫌疑人一些无法行使的权利或者设置一些宣言式的保障机制。这些制约性制度的内容主要有：鉴定的告知制度、鉴定的“立证措施”④、备鉴制度⑤、留证鉴定制度⑥。

　　（2）在维持犯罪嫌疑人、被告人申请“补充鉴定”、“重新鉴定”权利的基础上赋予其申请鉴定的权利。刑事诉讼法的再修改应当增加犯罪嫌疑人、被告人申请鉴定的权利，避免因职能部门消极的不作为，导致一些应当鉴定的事项没有鉴定，从而影响事实真相的发现。

　　（3）在取消鉴定启动权对被害人限制的基础上赋予其独立启动鉴定的权利。被害人以及犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中作为当事人，但是被害人在鉴定方面往往与犯罪嫌疑人、被告人存有不同的情况。一是被害人常常拥有可以进行鉴定检材，特别是伤害案件，具有自行启动鉴定的可能。二是被害人在公诉案件中作为当事人有权对“有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”提起自诉，对这类案件被害人应当有权利通过启动鉴定程序来获得证据，以便其完成自己的证明任务。

　　（4）在限制法院自行积极地启动鉴定权力的基础上赋予其拥有“重新鉴定”独有权和消极的“初次鉴定启动权”。法院作为中立、消极的裁判主体不应当积极行使鉴定程序的启动权，如果控辩双方不能确定是否需要鉴定或对鉴定的事项发生争议时，法院应当作出裁决或者决定启动鉴定与否。法院消极的鉴定启动权仅适用于控方没有启动鉴定而法院认为需要鉴定或者控辩双方或者一方没有申请法院启动鉴定程序的情形。对法院依职权启动的鉴定程序，控辩双方享有选择鉴定机构和鉴定人的权利。

　　这种设计不仅体现了诉讼制度和鉴定制度的改革方向，符合诉权理论的内在要求，而且也为提高诉讼效率和维护程序公正提供空间，同时又能够抑制当事人诉权的滥用[12]。公安机关、检察机关拥有鉴定的启动权和犯罪嫌疑人、被告人享有鉴定的申请权，这些权利的行使可能会带来鉴定结论的争议，这种争议应当通过庭审的质证方式来解决。如果通过质证法官仍难以采信的，法官有权自行决定进行重新鉴定。此种情形下的重新鉴定程序不受控辩双方的限制，仍需受控辩双方选择鉴定机构和鉴定人的制约。

　　3.2.2 自诉案件鉴定启动权制度的建议

　　在自诉案件中，根据法庭审理方式需要和证明责任负担理论的要求，应当赋予当事人在必要时自行启动鉴定程序的权利。在诉讼中应否进行鉴定，进行何种鉴定或由谁鉴定等事项均应由诉讼当事人自行决定。有些自诉案件，如伤害案件，被害人是否为轻伤还是轻微伤决定着案件的性质，需要在提起诉讼之前通过鉴定来获得这一证据。因此，鉴定的启动权由当事人享有是一种必然的选择。但是，对自诉案件来说，仍应维持法院自行启动鉴定的权力，同时对于法院启动鉴定的权力予以一定的制约。这种制约机制可以通过当事人对法院决定鉴定享有鉴定机构和鉴定人的选择权来实现，即法官有权决定鉴定，但没有选择鉴定机构和鉴定人的权力。建立这种启动鉴定权制度可以消除法官自行启动鉴定后出现不利于当事人一方或者双方的结论引发法官与当事人对立的现象。

　　收稿日期：2009－12－24

　　注释：

　　① 全国人大常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》第7条第2款的规定。

　　② 《中华人民共和国刑事诉讼法》第158条第2款。

　　③ 参见《美国联邦证据规则》第702条。

　　④ 立证措施是指保障鉴定客体（检材）收集、提取、保存、运转等各环节“连续”与“安全”的措施。

　　⑤ 备鉴制度是指对鉴定客体（检材）以及鉴定过程应当采用笔录予以记录的方式予以保全定，必要时可以进行录像固定的备案制度。这一制度旨在以此来证明鉴定活动的科学性、规范性和合法性。

　　⑥ 留证鉴定制度是指鉴定机构对能够保存的鉴定客体（检材），鉴定后应当“留证”待鉴，为重新鉴定提供条件的制度。

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【参考文献】

[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp　　[1]汪建成，孙远．刑事鉴定结论研究[J].中国刑事法杂志，2001,(2):69－83.

　　[2]胡锡庆，蒋琦．完善我国刑事鉴定启动权新探[J].政治与法律，2003,(6):112－116.

　　[3]辛祖国，王相平．从邱兴华杀人案谈我国刑事鉴定启动权制度[J].北京人民警察学院学报，2007,(2):21－24.