检察官客观公正义务及其在中国的发展完善（下）

　　关键词: 检察官；客观公正义务；发展；完善

　　内容提要: 检察官客观公正义务是指检察官为了实现司法公正，在刑事诉讼中不应站在当事人的立场、而应该站在客观立场上进行活动，努力发现并尊重事实真相。其基本内涵是：坚持客观立场、忠实于事实真相、实现司法公正。其中坚持客观立场是基石，忠实于事实真相是核心，实现司法公正是目的。各国法律和国际准则之所以普遍赋予检察官以客观公正义务，是为了防止检察官对控诉职能的片面理解，基于检察官作为“国家与公共利益代表”和“准司法官”的角色定位，缘于平衡控辩双方实力、用好起诉裁量权的需要。检察官客观公正义务在中国有重大发展，但尚需从以下五个方面进一步完善：统一认识，树立正确的司法理念；坚持程序改革的正确方向，防止将检察官当事人化；切实保障并完善律师在诉讼中的权利；完善立法，强化对侦查活动的法律监督；改革完善检察体制、机制。

　　三、检察官客观公正义务在中国的发展

　　检察官客观公正义务在中国的境遇如何？法学界有的认为，我国刑事诉讼法关于检察机关客观义务的规定比许多西方国家完善，但落实得很不理想。[26]有的认为，我国检察官客观义务有充分的理论基础，但同法治发达国家和国际准则相比，我们做得远远不够。[27]有的则认为，要检察官客观追诉是乌托邦。[28]笔者认为，检察官客观公正义务在中国有重大发展，同时也需进一步完善。

　　检察官客观公正义务在中国的发展主要体现在以下方面：

　　（一）检察官客观公正义务在中国有更完备的规定

　　如前所说，在外国，对检察官客观公正义务内容的规定不尽相同，有的规定得较多，有的规定得较少。但在中国，则有较为完备的规定：

　　1．将“以事实为根据”规定为刑诉法的基本原则

　　刑诉法第6条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须以事实为依据，以法律为准绳。”同时，《检察官法》也将“以事实为依据，以法律为准绳，秉公执法，不得徇私枉法。”明确规定为检察官应当履行的义务。

　　2．规定客观全面收集、提供证据、全面审查起诉、忠实于事实真相的义务

　　（1）客观全面收集证据的义务。刑诉法第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”根据刑诉法第37条关于辩护律师“可以申请人民检察院、人民法院收集调取证据”的规定，检察官有根据律师请求收集调取证据的义务。（2）全面审查和忠实于事实真相的义务。《人民检察院刑事诉讼规则》第250条规定，人民检察院审查起诉案件，必须查明犯罪嫌疑人身份状况是否清楚，犯罪事实、情节是否清楚，是否具有从重、从轻、减轻或者免除外罚的情节，证据是否确实、充分，是否属于不应当追究刑事责任等10个方面的情形。刑诉法第44条规定，人民检察院起诉书必须忠实于事实真相。（3）客观、全面、公正地向法庭提供证据的义务。刑事诉讼规则第332条规定，在法庭审理中，公诉人应当客观、全面、公正地向法庭提供证明被告人有罪、罪重或者罪轻的证据。

　　3．规定根据案件具体情况和批捕、起诉的法定条件分别作出批捕或不批捕、起诉或不起诉的职权和义务

　　刑诉法第68条规定：“人民检察院对于公安机关提请批捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。”刑诉法第141条、第142条第1款第2款分别规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定。”“犯罪嫌疑人有本法第15条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。”“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”

　　4．规定对法院确有错误的判决裁定提出抗诉的权力和义务

　　刑诉法第181条、第205条第3款规定，人民检察院对于人民法院确有错误的判决、裁定，无论是否发生法律效力，都有权向人民法院提出抗诉。这里的“确有错误的判决、裁定”，既包括有罪判无罪或重罪轻判，也包括无罪判有罪或轻罪重判。

　　5．规定对诉讼中的违法、不当行为进行监督的职权和义务

　　刑诉法将“人民检察院依法对刑事诉讼实施法律监督”规定为基本原则，赋予检察机关对刑事诉讼全过程包括立案、侦查、审判、执行等实施法律监督的职权和义务，并在刑诉法第76条、第169条、第222条、第224条规定，人民检察院如果发现公安机关的侦查活动有违法行为、人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序、执行机关执行刑罚的活动有违法的情况、人民法院减刑、假释的裁定不当，无论该“违法”或“不当”是有利或不利于犯罪嫌疑人、被告人或罪犯，都有权提出纠正意见或通知有关机关纠正。

　　6．规定回避的义务

　　刑诉法第28条、第29条规定，检察人员具有法律规定的四种情形，可能影响案件公正处理的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避；检察人员违反法律关于“不得接受当事人及其委托的人请客送礼、不得违反规定会见当事人及其委托的人”的规定的，当事人及其法定代理人有权要求他们回避。

　　7．规定维护各方面合法权益和保障诉讼参与人诉讼权利的义务

　　《检察官法》第8条规定，检察官应当“维护国家利益、公共利益、维护自然人、法人和其他组织的合法权益。”刑诉法第14条规定：“人民检察院应当依法保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。”这里的“合法权益”和“诉讼权利”包括犯罪嫌疑人、被告人的合法权益和诉讼权利。

　　8．规定对违反检察官客观公正义务有关内容的检察人员追究责任

　　刑诉法第44条、第45条规定，人民检察院起诉书“故意隐瞒事实真象的，应当追究责任。”“凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。”《检察官法》第11章也将检察官“隐瞒证据或者伪造证据”规定为“应当给予处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任”的情形之一。

　　可见，我国关于检察官客观公正义务的法律规定有以下特点：一是内容完备。我国所规定的内容比绝大多数国家都要完备，特别是关于检察机关对刑事诉讼全过程实施法律监督的规定，则更是超出了多数国家的规定。二是检察机关不仅自身要认真践行客观公正义务，而且由于其身负对刑事诉讼进行法律监督职责，因而还要监督侦查人员、审判人员履行法律赋予他们的客观公正义务，[29]以保证整个刑事诉讼的客观公正。

　　（二）检察官客观公正义务在中国具有更坚实的基础

　　1．检察官客观公正义务在中国有更坚实的理论基础

　　我国各项工作包括检察工作都以马克思主义作为指导思想的理论基础。从客观实际出发、实事求是，是马克思主义的基本原理之一，也是马克思主义活的灵魂。根据该原理，客观存在的案件是 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一性的，司法人员对案件的认识是第二性的，司法人员要想使自己的认识符合案件的客观实际，就必须从案件的客观实际出发，客观、全面地收集、鉴别和认定证据，还案件的本来面目，并根据事实和法律对案件作出公正处理。检察官客观公正义务是与马克思主义中的辩证唯物主义相符合的。可见，检察官客观公正义务在我国有作为各项工作指导思想的科学理论作强大支撑，因而也就具有了更坚实的理论基础。由此也可以说明，以马克思主义为指导构建起来的我国刑事诉讼制度和以马克思主义作为行动指南的我国检察官，较之那些以唯心主义等非马克思主义作为指导思想构建起来的刑事诉讼制度和以上述非马克思主义为行动指南的检察官，更有利于落实客观公正义务。

　　2．检察官客观会正义务在中国有更坚实的制度基础

　　（1）我国检察机关在国家政体中有独特的地位。我国实行人民代表大会下“一府两院”的政体，检察机关从属于人民代表大会，与国家行政机关、审判机关相并列。而在实行三权分立的国家，检察机关属于行政机关序列，不可能与行政机关、审判机关相并列。显然，我国这种政体下的检察官比三权分立国家的检察官，更有利于对侦查行动、审判活动和涉嫌犯罪的行政人员、审判人员等公职人员实施监督，因而也更有利落实客观公正义务。（2）我国检察机关有独特的性质。宪法规定，我国检察机关是国家法律监督机关。“检察机关的这一宪法定位，对于维护社会主义法制的统一、尊严和权威，对于保证司法、执法机关严格、公正、文明、清廉执法，对于维护社会公平正义，具有十分重要的意义。”[30]显然，客观公正与法律监督有着高度的契合：唯有客观公正，才能胜任法律监督；法律监督，更有利于客观公正。因此，我国检察机关的这一性质定位，比以公诉为主要职能的检察机关，更有利于防止并纠正片面的控诉倾向，也更有利于落实检察官客观公正义务。与此同时，我国检察机关还与人民法院同属司法机关，这不仅因为我们党和国家的一系列重要文件作了这样的界定，[31]更重要是，在我国宪政体制下，检察机关符合司法的法理。因为司法是指法定机关及其工作人员依照法定职责、运用法律规范、通过诉讼的形式处理具体案件的活动，从体制上看，我国检察机关并列于行政机关和审判机关；从职能上看，我国检察机关是国家法律监督机关，参与诉讼、监督诉讼是其基本职能；从活动方式上看，检察机关依法独立行使检察权。这些都表明，检察机关符合司法的法理和特征。[32]正象陈光中教授所说：我国检察机关是“在诉讼中有着重要地位的司法机关”。[33]据此，我国检察官属于司法官，而不象有些国家是“准司法官”或“带有司法性质的官员”。作为司法官，坚持客观公正是其本份和应尽的义务。从这意义上说，我国检察官也比外国检察官更有利于落实客观公正义务。（3）我国检察机关有独特的活动方式。宪法第131条规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”据此，我国检察官比检察机关属于行政序列、以国家行政官员作为检察机关最高首长的国家的检察官能更好地排除行政权的干扰，从而更好地落实客观公正义务。

　　3．检察官客观公正义务在我国具有更坚实的价值基础

　　“强化法律监督，维护公平正义”是检察工作的主题，其中公平正义是社会主义社会的本质要求，是社会主义和谐社会的重要特征，是社会主义法治理念的重要内容，也是检察工作的价值追求。胡锦涛同志在“全国政法工作会议代表和全国大法官、大检察官座谈会”上的讲话强调“必须把维护社会公平正义作为政法工作的生命线”；周永康同志在“深入贯彻党的十七大精神全面加强和改进检察工作座谈会”上的讲话则指出：“检察机关作为国家的法律监督机关，强化法律监督，维护公平正义，为中国特色社会主义事业发展进步创造良好的法治环境，是党中央对检察工作的基本要求，是广大人民群众对检察机关的殷切期盼，也是检察机关的根本职责”，并要求检察机关“始终把强化法律监督、维护公平正义作为检察工作的根本任务来抓”。[34]显然，将“维护公平正义”作为价值追求和根本任务的我国检察官，对客观公正义务会有更深的理解和更自觉的行动。

　　（三）检察官客观公正义务得到了我国广大检察官的践行并取得明显成效

　　我国检察机关重建以来，广大检察官正确处理惩治犯罪与保障人权、实体公正与程序公正、协调配合与监督制约、执行法律与执行政策等关系，较认真地践行法律规定的有关检察官客观公正义务的各项内容，取得了明显的成效。这些成效既体现在惩治犯罪上，又体现在保障人权上。鉴于一些人更关注该义务在保障人权特别是保障犯罪嫌疑人、被告人、罪犯人权方面的情况，故笔者仅介绍这方面的一些成效。据统计，2003年至2007年五年间，全国检察机关对侦查机关提请批捕、移送起诉的案件，决定不批捕40.86万人，不起诉13.16万人；立案侦查司法人员刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人、徇私枉法犯罪案件3491件4370人；监督侦查机关撤销不应当立案而立案的案件1.82万件；在量刑建议中该建议从轻处理的建议从轻处理，据广东省检察院统计，在2006年提出量刑建议的案件中，建议法院从轻处理的占53.9%；在抗诉中既抗有罪判无罪和重罪轻判，又抗无罪判有罪和轻罪重判，后者向法院提出抗诉后，被法院改判无罪69人，由较重刑罚改判较轻刑罚539人；向侦查机关、审判机关和刑罚执行机关提出纠正违法意见8.96万人次，其中大部分系为了维护犯罪嫌疑人、被告人、罪犯合法权益；纠正超期羁押3.34万人（次）。

　　四、检察官客观公正义务在中国的完善

　　检察官客观公正义务虽在我国有重大发展，但仍存在一些问题与不足，主要表现在：（1）一些检察官存在重打击犯罪、轻保障人权，重实体、轻程序，重与公安、法院支持配合、轻制约监督等思想观念，还有些将自己定位于犯罪控诉者和惩治者，而不是法律监督者和守护者，因而在证据的收集、采信上比较重视有罪、罪重证据，而对无罪、罪轻证据重视不够；在抗诉权的行使上，比较重视对有罪判无罪、量刑畸轻案件的抗诉，而对无罪判有罪、量刑畸重案件的抗诉重视不够；在与辩护律师关系上，比较重视防范极少数素质不高的律师可能对诉讼活动的干扰，而对律师执业支持不够；在诉讼活动监督上，有时不敢监督、不善监督。（2）对我国检察机关在刑事诉讼中的角色定位及其与检察官客观公正义务的关系等问题在理论认识上存在分歧，难免使一些人的思想产生混乱，也影响了对检察官诉讼行为的正确指引。（3）检察体制、机制存在不完善之处，影响了检察官客观公正义务的深入落实。为此，提出如下完善的建议：

　　（一）统一认识，树立正确的司法理念

　　少数检察官存在片面追求胜诉的思想，法学界有观点将检察机关的法律监督性质与控诉职能、控辩平等理念及检察官客观公正义务对立起来，认为“要控诉机关承担维护法律统一正确实施和社会公平正义是乌托邦式的神话”，“法律监督使本就强大的控诉机关如虎添翼，使被告人的宪法权利没有任何保障，因而所谓控辩平等、检察官客观公正义务就只能是一句空话。”其重要原因之一，就是没有搞清什么是检察机关职能、义务的本源和根据，以及忽视了各国检察机关特别是大陆法系国家检察机关所具有的法律监督职责。

　　我国检察机关被宪法定位为法律监督机关，而多数国家的检察机关没有被法律规定为法律监督机关。但没有被法律规定为法律监督机关并不等于不具有法律监督的职责。“在民主和法制的要求下，任何一个现代国家都不会排斥诉讼中的法律监督，因为这是防止诉讼中国家权力滥用的最基本手段。”[35]如前所说，检察机关产生的目的就是为了对警察权和审判权实行双向控制，以防止警察的恣意和法官的擅权。如果说有人认为这种“双向控制”仅是制约而不是监督的话，那么，大陆法系国家的检察机关所普遍具有的审判监督职责则是毋庸置疑的。大陆法系国家实行职权主义诉讼模式，法官积极主动地行使职权，调查案件事实和证据，加上其庭前经阅卷已形成初步心证，故检察官在法庭上控诉职能有所萎缩，而对法院的审判监督职能却较为明显。例如，法国检察官作为政府派往法院的代理人，是行政权力对司法权力加以控制的主要力量，起着专门司法监督的作用。[36]法国刑事诉讼法第35条第1款规定：“检察长负责监督在上诉法院管辖区内所有刑事法律的实施。”[37]检察官和检察长可以对轻罪法院、重罪法院的判决和违警罪法院的某些判决提起上诉；最高法院总检察长可以为维护法律之利益，对上诉法院、重罪法院、轻罪法院或违警罪法院作出的已经发生法律效力的判决提出上诉。德国检察机关被称为“法律守护人”，有权监督法庭审判的程序性活动，对诉讼过程中违反刑事诉讼法的情形立即提出更正，[38]还可以对法院的判决提出上诉。原属大陆法系、后引入当事人主义的日本、意大利的检察官也有广泛的审判监督职责，如日本检察官可以采取控诉、上告、控告、非常上告、再审请求、正式裁判请求等方式对法院的裁判提出异议，其中检察长还可以对违反法令的确定裁判提起非常上告。意大利检察官在审判程序中，可以就刑事或其介入的民事案件的法庭审理活动提出合适的有关法庭秩序和纪律方面的建议和要求，可以就法律问题针对已经生效的刑事裁决提出变更裁决的请求。[39]可见，大陆法系国家检察机关的审判监督，基本上拥有我国检察机关所拥有的对法院确有错误的判决、裁定提出抗诉和对审判活动中的违法行为提出纠正意见这两种监督内容和方式。而这样的监督决不是有观点所认为的“这仅是控诉的延伸而不是法律监督”所能解释的，因为如果说检察院“抗轻”尚可解释为是控诉的延伸的话，那么“抗重”、有罪抗无罪及对审判中的违法行为实施监督则决不是“控诉的延伸”所能解释得通的。

　　大陆法系国家的检察机关为什么有别于英美法系国家而被赋予较广泛的审判监督权？因为英美法系国家法律的主要表现形式是判例而不是成文法，法官既是司法官，又是立法官，法官的判决只要不违反先例，就具有法律效力，并可成为以后判案的根据，这就使法院判决具有了天然的权威性，与此相应，检察机关的审判监督权就较为有限。而大陆法系国家以成文法为法律渊源，法官必须严格依照法律判案，只有法律才具有绝对的权威，法院的判决如符合法律则具有权威，如不符合法律则不仅不具有权威，而且要加以纠正。为了维护法律权威，使其不因法院判决而在适用中被走样，就需要一个机关对法院审判实施监督。检察机关作为国家与公共利益代表、准司法机关和法律守护人，由其负责审判监督，可使检、法形成互相制衡局面，即法院对检察院的起诉实行制约，而检察院则既控制法院的裁判人口、限定审判范围，又对法院的审判活动实施监督，从而防止检察权、审判权被滥用和误用，维护法律的权威。

　　那么，各国特别是大陆法系国家的检察机关是如何把上述的审判监督职能与控诉等职能以及检察官客观公正义务融于一体的呢？就是通过其作为国家和公共利益代表、准司法机关、护法机关这一角色定位，也就是说，该角色定位是检察机关一切职能、义务的本源：是该角色定位决定了其需要对侵害法益、涉嫌犯罪的案件提起公诉和对未涉嫌犯罪或罪行轻微的案件不予起诉；也是该角色定位决定了其应承担客观公正义务；又是该角色定位决定了其需要对法院的审判活动实施监督……而这一切的最终目的，都是为了维护法律权威和社会公平正义。可见，在这一逻辑过程中，检察机关的角色定位是其一切职能、义务的本源和根据。基于同一法理，我国检察机关是法律监督机关和司法机关，法律监督机关和司法机关的角色定位是检察机关一切职能和义务的本源和根据，也是理解检察机关一切职能和义务的钥匙。因为通过它，才能搞明白检察机关为什么在承担控诉职能的同时还要承担诉讼监督职能，为什么在对被告人提起指控的同时还要维护其合法权益。一些人之所以认为我国法律把检察机关规定为法律监督机关太“另类”，并把法律监督与控诉职能、客观公正义务对立起来，其原因一是把检察机关定位于控诉机关，即把控诉作为检察机关职能、义务的本源和根据，犯了本末倒置的错误；[40]二是忽视了各国特别是大陆法系国家检察机关都具有一定的法律监督职责这一基本事实。

　　搞清了检察机关一切职能、义务的本源和根据，作为落实检察官客观公正义务主体的检察官就应当据此树立正确的司法理念。要以社会主义法治理念为指导，正确认识和处理刑事诉讼中的一系列关系：一是正确认识和处理依法指控犯罪与“强化法律监督，维护公平正义”的关系。“强化法律监督、维护公平正义”既是检察工作的主题，也是检察工作的根本任务，它体现了检察机关的性质和价值的统一，检察工作途径和目标的统一，且与检察官客观公正义务高度契合。检察机关各项职能包括指控犯罪，其性质都统一于法律监督，其目标都是为了实现公平正义。必须站在法律监督机关而不是单纯公诉机关的立场上履行指控犯罪的职责，而不能本末倒置，将指控犯罪作为唯一目标和价值追求。二是正确认识和处理打击犯罪与保障人权的关系，既坚决打击各种犯罪，又依法保障诉讼参与人包括犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。必须明确，强调保护犯罪嫌疑人、被告人合法权益，其意义不仅在于保护具体个案中的犯罪嫌疑人、被告人，而且在于防范司法机关侵犯不特定社会公众的合法权益，防止国家机器的恣意运行。三是正确认识和处理实体公正与程序公正的关系，在实体和程序上全面落实客观公正义务，以保证实体和程序的全面公正。四是正确认识和处理配合与监督制约的关系，既加强与公安机关、审判机关的配合，又加强对公安机关、审判机关的制约监督。五是正确认识和处理监督他人与监督自己的关系，既加强对有关部门诉讼活动的监督，又强化对自身的监督，确保自身的客观公正，从而促进整个刑事诉讼实现客观公正。

　　同时，为了给检察官树立正确司法理念、落实客观公正义务以正确的理论指导，建议法学界深化对检察机关角色定位与控诉职能、控辩平等理念、检察官客观公正义务等相互关系的研究，进一步搞清检察机关各种职能、义务的本源和根据，并在此基础上，进一步树立与中国特色社会主义司法制度及社会主义法治理念相适应的司法理念。

　　（二）坚持程序改革的正确方向，防止将检察官当事人化

　　我国现行刑诉法吸收了一些当事人主义的因素。一些学者认为，在两大法系互相融合的大背景下，深化以当事人主义为取向的庭审方式改革将是大势所趋。在这一趋势下，是否要将检察官当事人化？检察官客观公正义务与检察官当事人化是否存在矛盾？对此问题，法学界存在不同认识： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种观点认为，在我国引人当事人主义因素，仍要“维护检察官的司法官员和对执法活动实行监督的监督官员地位，反对将其当事人化”，因为“所谓当事人化，是指简单地将检察官视为与被告相对应、相对立且地位平等的诉讼原告人，而否认或忽视检察官作为国家机关的代表应负有的维护法制统一、客观公正执行职务义务的法律监督者这种超当事人的性质、职能和地位。”[41]检察官一旦当事人化就意味着，“检察官片面地将公诉目标定位于战胜对方，而不是维护司法的公正。”[42]第二种观点认为，“检察官的当事人地位与其客观公正义务并不矛盾，从检察官在刑事诉讼中承担控诉职能，负责提起公诉并通过提出证据、陈述意见等活动推动诉讼发展的角度说，检察官发挥着控诉原告的地位，但这并不妨碍检察官基于国家司法官之立场公正地进行诉讼。因此，应当在确立检察官当事人地位的同时，将客观公正义务作为检察官当事人化的底限。”[43]第三种观点认为，“不应把公诉人的当事人化与其客观义务对立起来，二者是统一的关系”，“控辩式庭审方式改革必然使得检察机关成为名副其实、纯粹的公诉机关，即一方当事人。”[44],“检察官当事人化是通过把检察官置于当事人地位这样一种制度安排，从而达到控辩双方的平等，更好地保护被追诉人的合法权利。而课以检察官客观义务的目的也是为了限制检察官权力的膨胀，扩展被追诉者权利的空间，从而有利于控辩双方的实质平等……相对而言，检察官当事人化更注重程序正义，检察官客观义务更注重实体真实，因而，在检察官当事人化的情况下强调其负有客观义务，或者检察官负有客观义务的情况下使其当事人化，不但可以发挥各自优势，也可以实现互补，从而达到程序正义和实质正义的最佳结合。”[45]

　　如前所说，检察官作为审判程序的启动者，在刑事诉讼中充当了“原告”的角色，因而属于控方当事人。但检察官仅是“名义当事人”或“形式上的当事人”，而非实质上的当事人。其理由是：

　　1．从“当事人”的含义来看

　　当事人是“身当其事之人”、“与诉讼事件有直接关系之人”[46]、“就自己之权利义务而受法院裁判之诉讼主体”。[47]根据这一定义，民事原告无疑是当事人，因为在民事诉讼中，原告既是民事诉讼权利与民事诉讼义务的承担者，又是民事实体权利与民事实体义务的承担者（胜则享受民事权利，败则承担民事义务），诉讼事件包括诉讼过程、诉讼结果与其有直接利害关系。而在刑事公诉中，检察官是作为国家的人格代表而对刑事案件提起诉讼的，他仅是刑事诉讼权利和刑事诉讼义务的承担者，而非刑事实体权利和刑事实体义务的承担者，诉讼结果与其并无直接利害关系，因而他不符合“与诉讼事件有直接关系之人”和“就自己权利义务而受法院裁判之诉讼主体”的定义。故检察官不属于实质上的当事人，而仅是“为他人利益起诉的人”即“名义当事人”[48]或“形式上的当事人”。

　　2．从我国检察机关的属性来看

　　前文笔者已阐述了检察官作为准司法官或司法官的属性，陈瑞华教授对此则有更具体的阐述：“现代各国的检察制度尽管各不相同，但检察机构的双重性质都得到各国的普遍承认：它既是行政机关，又具有司法机关的性质。”与此相适应，“检察官在刑事审判中的诉讼地位也具有双重性：他既是控告一方，又是司法官员。”“检察官的司法官地位主要表现在，他代表的是国家和社会整体的利益而不是个人利益，负有维护司法正义、保护公民人权的使命，并且追求刑事实体法的公正实施这一结局。”“检察官在刑事审判中代表的是国家和社会整体的利益，这种利益包含了被告人个人的利益；检察官与被告人之间的对抗不象民事诉讼中的原告与被告之间的对抗那样严格遵循公平竞争原则，而有一定限度。”“即使是在英美，检察官也不能象民事原告一样对被告人实施追诉，而要适当考虑和顾及被告人的利益。”[49]可见，检察官在刑事诉讼中形式上是当事人，实质上是国家与公共利益的代表和准司法官。就我国来说，检察机关是法律监督机关，既承担公诉职能，又承担对刑事诉讼包括侦查、起诉、审判、刑罚执行和监管活动实施监督的职责，这更决定了他不是实质上的当事人，况且，我国刑诉法也没有把检察机关规定为当事人。

　　3．从检察官客观公正义务的要求来看

　　检察官负有客观公正义务，这本身就表明了检察官有别于当事人，即使是奉行当事人主义的英美法系国家，检察官也不完全是当事人。因为如果是当事人，就没有义务维护被告人的利益，也不应作为回避的对象。如前所说，在英美法系国家，检察官客观义务从一开始就是作为“检察官当事人化”及其导致的“竞技型司法”的对立物和矫正器而出现的，引入客观公正义务后的当事人主义诉讼模式并等于要将检察官当事人化。正象陈瑞华教授在论述实行当事人主义国家检察官的诉讼地位时所说：在日本，检察官是“诉讼当事人”，但这种当事人地位与民事诉讼中的原告有着明显不同，检察官负有经常考虑被告人正当利益并对之加以保护的义务。在美国，检察官的兴趣不应当仅仅为获得胜诉，而且更要实现正义。在英国，检察官的地位完全不同于民事原告及其律师，因为后者的兴趣在于为获得胜利而战斗，而检察官应确保罚当其罪，弄清真相，实现正义。[50]

　　4．从控辩平等的要求来看

　　有观点认为，控辩平等是现代刑事诉讼的基本理念之一，控辩平等必然要求控辩双方诉讼地位平等，而要诉讼地位平等，就必须使检察官当事人化；如果检察机关集法律监督与公诉职能于一体，就会使本来已经足够强大的公诉机关如虎添翼，控辩平等就无法实现。笔者认为上述观点有商榷的必要。（1）控辩平等并不必然地要求检察官当事人化。一般认为，控辩平等的内涵包括平等武装、平等保护、平等对抗、平等合作。[51]笔者则认为，控辩平等主要是针对控辩双方力量悬殊的实际，通过限制控方权力、赋予控方更多的责任、给予辩方更多的保护来实现的，这主要有四种情形：一是赋予控方更大的责任，如控方负举证责任即属此。尽管控方一般是在案件发生后才介人调查的，这时，犯罪业已成为过去，且犯罪人大多还实施了串供、毁证等一系列对抗侦查的行为。控辩双方这时在对犯罪事实的了解和掌握上是极不平等的：一方一无所知，另一方却往往了如指掌。控辩双方的攻防对抗就是在这种极不平等的起点上展开的。但鉴于犯罪嫌疑人、被告人不一定就是犯罪分子，故各国法律都把举证责任交给了控方。二是限制控方权力，如规定侦查、起诉期限，规定各种侦查措施包括强制措施适用的条件、范围和程序；规定证据收集、认定、采信的规则等等。三是规定一系列对辩方特别保护的原则和制度，如规定无罪推定、疑罪从无、不得强迫自证其罪、程序法定、禁止双重危险、非法证据排除等原则。四是赋予辩方一系列诉讼权利，如知情权、辩护权、调查取证权、沉默权、申请回避权、对证人、鉴定人发问权，申请通知新的证人到庭、调取新的物证权，申请重新鉴定、勘验权，辩护权，上诉、申诉权等。除了上述四种情形外，各国法律犹恐尚不足以平衡控辩实力，又赋予检察官以客观义务，要求检察官对辩方以直接的保护。而在上述五种情形中，只有第四种情形，控方具有相应的权利，如调查取证权、审核证据权、辩论权、抗诉权等，其余的四种情形，控方则都是责任和义务。可见，控辩平等并不表现为控辩双方在“武装”和“保护”上一一对应的机械的平等，而是表现为通过“抑控护辩”的诉讼机制设计使控辩双方在攻防实力上的总体平衡。也就是说，控辩平等是通过“抑控护辩”这种诉讼机制来实现的，而不通过检察官当事人化来实现，因为“抑控护辩”机制中的前四个方面内容都与检察官当事人化没有关系，第五个方面内容即赋予检察官客观公正义务则是为了矫正检察官当事人化。就控辩平等所要求的“诉讼地位平等”来说，指的也是“形式上的平等”，[52]这种“形式上的平等”，一是指双方都是刑事诉讼主体，而非一方为主体，另一方为客体；二是指双方平等对抗。因为检察官作为刑事原告即“名义当事人”，在形式上与辩方平等有其必要。但检察官作为国家与公共利益的代表、准司法官或法律监督官，是不可能也不应该与辩方实质上平等的，因为如果与辩方实质平等，就意味着放弃法律赋予的在控诉职能之外的权利、义务与责任，意味着检察官就可以以追求胜诉为目标，而不再以维护公平正义为目标。（2）检察官当事人化表面似乎有利于控辩平等，实际上却不利于控辩平等。因为如前所说，法律设立检察官客观义务的初衷之一，就是为了平衡控辩实力，矫正检察官因当事人化而导致的片面追求胜诉的倾向。如果将检察官当事人化，势必加剧控辩双方实力上的不平衡。（3）我国检察机关法律监督的性质不仅不会影响而且有利于控辩平等。因为法律监督的性质决定了检察机关必须以维护法律统一正确实施和社会公平正义为根本职责，也决定了检察机关在审查起诉时不能仅站在控诉者的立场，而应站在更高的立场即法律监督者的立场上来处理案件，防止和克服片面追求胜诉的思想。试问，是作为法律监督机关的检察机关有利于克服片面追求胜诉的思想、实现控辩平等，还是仅作为公诉机关或者当事人的检察机关有利于克服片面追求胜诉的思想、实现控辩平等呢？我想答案是不言而喻的。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，在刑事诉讼中，就世界范围来说，检察官既是当事人，又“不是当事人”或“不仅仅是当事人”、“不是实质上的当事人”，这是很多国家法学家的共识。检察官是当事人，是因为履行刑事原告职能，从而与对方当事人即被告人相对抗。检察官不是当事人或不仅仅是当事人、不是实质上的当事人，一是因为他与诉讼结果即刑事实体权利义务没有直接关系，从而与民事原告存在本质区别；二是因为他作为国家与公共利益的代表、准司法官，应当保护包括被告人在内的所有人的利益，维护社会公平正义，而不能以追求胜诉为目标。而在控诉职能同国家与公共利益代表、准司法官之间，后者是前者的本源与根据，前者取决于后者并服从于后者，而决不是相反。因此，检察官在形式上是当事人，在实质上是国家与公共利益的代表和准司法官。就我国来说，检察机关是法律监督机关，又是司法机关，这一角色定位是决定其一切职能的本源和根据，包括控诉职能在内的所有职能都取决于、服从于法律监督，其目的都是为了维护法律的统一正确实施和社会公平正义。因此，检察官在形式上是当事人，但实质上是法律监督者和司法官，居于超当事人的地位，故在刑事诉讼制度改革中，应当坚持检察机关作为法律监督机关和司法机关的定位，防止将其当事人化。

　　（三）切实保障与完善律师在刑事诉讼中的权利

　　检察官客观公正义务的主旨在于维护被告人合法权益，实现公平正义；主张控辩平等及认为检察官应当当事人化的目的也在于更好地维护被告人合法权益。故在切实保障与完善律师在刑事诉讼中的权利这一问题上，各种观点都能达成共识。因此，要把切实保护与完善律师在刑事诉讼中的权利作为完善检察官客观公正义务的重要方面。

　　保护与完善律师的诉讼权利，需要公、检、法、司、安等执法司法机关和立法机关以及律师界的共同努力。首先，刑事诉讼中的执法司法机关要支持律师依法履行职责，切实保障律师法定权利的落实；其次，立法机关要随着诉讼民主化、法治化的推进不断完善律师在刑事诉讼中的权利；再次，广大律师要依法履行职责，因为如果律师履行职责不依法，就会影响律师的公信力，并进而有可能影响执法、司法机关对律师执业的支持配合程度，从而影响律师权利的全面实现。

　　限于本文主题，这里主要研究检察机关支持律师依法执业、保障律师诉讼权利的问题。

　　1．充分认识律师在刑事诉讼中的重要作用

　　“律师制度是中国特色社会主义司法制度的重要组成部分”，“律师工作作为社会主义法治建设的一项重要工作，对于维护人民群众的合法权益、维护法律正确实施、维护社会公平正义、维护社会和谐稳定具有十分重要的意义。”。在刑事诉讼中，检察官与律师角色和职责不同，但目标相同，都要维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平正义。律师执业与检察官客观公正义务目标也一致，能够互促共进。同时，律师对完善检察机关外部监督制约，督促、协助检察官严格依法办案，提高工作水平和办案质量，加强检察队伍建设，都具有重要意义。因此，要从切实保障人权、推进依法治国、提高检察工作水平和质量的高度认识律师的作用和意义，增强保障律师依法执业的自觉性。此外，还应明确律师中的绝大多数是严格依法办案的，违法办案、帮助当事人毁灭、伪造证据或者威胁、利诱他人作伪证的只是极少数，决不能因极少数而怀疑大多数，影响对广大律师依法执业的支持和保护。

　　2．切实保障律师诉讼权利

　　刑诉法赋予律师阅卷权，会见、通信权，调查取证权、[54]接受诉讼文书送达权、参加法庭调查和辩论权等权利。十届全国人大常委会于2007年10月28日修订的律师法，又进一步完善了律师的阅卷权、会见权、调查取证权，并赋予“律师在法庭上发表代理、辩护意见不受法律追究”的权利。人民检察院不仅自身要完善相关制度和机制，切实保障律师这些权利在检察环节落实，而且要加强诉讼监督，发现有关机关在诉讼中有侵犯律师合法权益的行为，要依法监督纠正。要严格区分律师依法行使职业权利、维护当事人合法权益与毁灭、伪造证据、妨害证人作证的界限，切实防止把正当的执业行为作为违法犯罪。对于确属违法犯罪的，移送有关部门处理。

　　3．认真听取并高度重视律师意见

　　律师与检察官“形式上对立、目标一致”的特点，决定了律师最了解检察工作特别是公诉工作的薄弱环节和检察机关在保障律师依法执业上的问题和不足。因此，检察机关要把律师作为自己的一面镜子，认真听取并高度重视律师对检察工作的意见建议。一方面，要加强与律师沟通联系，主动征求他们对检察工作和检察队伍建设的意见。另一方面，要在各个诉讼环节依法听取律师意见，如在审查批捕、审查起诉、职务犯罪侦查、诉讼监督中，都要依法听取律师的意见。对律师提出的关于检察工作和队伍建设方面的意见，要虚心接受；对律师提出的证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除处罚的意见，要认真审查，依法采纳；对律师反映或投诉检察人员违法办案的，要及时认真调查，确属违法违纪的，要依法依纪追究有关人员的法律和纪律责任。

　　（四）完善立法，强化对侦查活动的法律监督

　　检察官要落实客观公正义务，首先要监督侦查机关客观公正地侦查，因为如果侦查活动不客观公正，检察机关审查起诉就很难做到客观公正。但是，现行刑诉法关于侦查监督的规定，还存在很多缺陷，主要表现在：监督范围存在盲区、知情渠道有限、监督手段不足、监督效力缺乏刚性等。为此，需要加以完善。

　　根据监督主体与侦查机关关系的不同，完善对侦查活动法律监督的立法可以分为完善对公安等机关侦查活动法律监督的立法和完善对检察机关侦查活动法律监督的立法。

　　1．完善对公安等机关侦查活动法律监督的立法

　　主要内容包括：（1）将“不应当立案而立案”列入监督范围。现行法律只将“应当立案而不立案”列人检察监督的范围，而“不应当立案而立案”却没有列入。在司法实践中，不应当立案而立案的情况时有发生，如非法插手经济纠纷，对其以“诈骗”等罪名立案，并采取拘留、搜查、扣押、冻结等侦查手段强行讨债等。它严重侵犯了当事人人权，必须将其列入检察监督的范围。建议在刑诉法中规定：“人民检察院认为公安机关对不应当立案侦查的案件立案侦查的，人民检察院应当要求公安机关说明立案的理由，认为立案的理由不成立的，应当通知公安机关撤销案件，公安机关接到通知后，应当撤销案件，并将情况报告人民检察院。”（2）将搜查、查封、扣押、冻结等强制措施列入监督范围。纵观世界各国立法，强制性侦查措施一般需报经有权机关批准后才能实施，而我国却只规定逮捕需报经检察机关批准，其它的强制性侦查措施都由侦查机关自行决定，这不利于保障犯罪嫌疑人的合法权益，应当予以改革。考虑到一些强制性侦查措施时间性强，一下子就规定事先报请批准可能影响侦查效率，故拟先对搜查、查封、扣押、冻结等强制性侦查措施设置司法救济渠道，即规定当事人对侦查机关采取搜查、查封、扣押、冻结等措施不服的，可以提请人民检察院监督，人民检察院可以要求侦查机关说明采取搜查、查封、扣押、冻结等措施的理由，认为理由不成立的，应当通知侦查机关纠正。（3）建立检察机关提前介人重大案件侦查、引导取证的制度。检察机关提前介人对重大案件侦查、引导取证，有利于监督侦查机关依法侦查，及时发现并纠正侦查中的违法行为；有利于引导侦查机关客观全面地收集证据和完善证据，提高案件质量；有利于把案件的有关问题解决在侦查机关提请批捕、移送起诉前，提高办案效率。故建议在刑诉法中明确规定检察机关可以介入对重大案件的侦查活动，引导侦查机关取证，并对提前介入的原则、范围、方法以及引导取证的效力等问题作出具体规定。（4）建立有利于检察机关发现、查证刑讯逼供的制度。刑讯逼供不仅严重侵犯人权，而且容易造成冤假错案。检察机关要落实客观公正义务，就必须着力遏制刑讯逼供。刑讯逼供发生于特殊场所，行为人有充分的时间和条件毁灭证据，而被刑讯者因失去人身自由而较难举证，因而检察机关往往发现难、查证难。为了强化法律监督，遏制刑讯逼供，有必要在法律上规定一系列有利于检察机关发现和查证刑讯逼供的制度：一是侦查讯问时全程同步录音录像制度。侦查讯问全程同步录音录像，有利于收集固定证据，有利于促进依法文明办案，有利于提高侦查人员水平，也有利于防止侦查干部被诬陷。可规定对某些重大、复杂、有影响的案件，如杀人命案、主要靠言词证据定案的案件等，在侦查讯问时实行全程同步录音录像制度。二是对刑讯逼供案件合理分担举证责任的制度。按照现行刑诉法的规定，刑讯逼供的举证责任由控方承担，如果被讯问人控告侦查人员刑讯逼供，就应提供一定的依据，以便检察机关调查取证。但是，被讯问人被讯问时，其人身自由受到限制，有的甚至手脚被捆、眼睛被蒙，无法收集、固定并提供证据，也无法及时行使控告的权利。因此，对刑讯逼供案件的举证责任应当进行合理分担，即控方承担存在刑讯逼供合理根据的举证责任；如果控方以被讯问人身上伤痕等合理根据证明存在刑讯逼供，侦查讯问人员就应当承担排除控方根据的合理性、证明自己没有刑讯逼供的举证责任，否则，法庭就可认定存在刑讯逼供。与此相适应，应建立犯罪嫌疑人进看守所时的体检制度，如果犯罪嫌疑人原先没有伤痕，侦查羁押期间出现了伤痕或新的伤痕，就可成为控告刑讯逼供的一个依据。三是侦查人员出庭作证制度。庭审中遇有被告人控告侦查人员刑讯逼供的，侦查人员应当出庭作证，公诉人根据被告人控告和侦查人员出庭作证情况决定是否要求法庭延期审理及是否对所控告事项进行调查。（5）建立审查批捕时听取犯罪嫌疑人辩解和律师意见制度。批捕是关系犯罪嫌疑人人身自由的大事，在审查批捕时讯问犯罪嫌疑人，听取其辩解及所聘律师意见，有利于核实证据，确保逮捕质量，并发现侦查中刑讯逼供等违法犯罪线索。但现行刑诉法却无关于检察机关审查批捕时讯问犯罪嫌疑人、听取律师意见的规定，为此，建议在刑诉法中规定，检察机关审查批捕时可以讯问犯罪嫌疑人，听取其辩解及其所聘律师意见。（6）完善对侦查违法的监督措施，增强监督实效。刑诉法规定检察机关对侦查中的违法行为实施监督，却没有赋予检察机关对涉嫌侦查违法的行为进行调查核实、并对确属违法的予以阻却的权利，也未具体规定有关部门接受检察监督的义务和程序，影响了对侦查违法的认定和纠正违法通知的刚性。为此，建议在刑诉法中规定：人民检察院发现侦查活动中有违法嫌疑的，应当进行调查核实，有关部门应当予以配合。存在违法行为的，人民检察院应当向有关部门提出纠正违法意见；对于违法情节严重、可能影响案件公正办理的，人民检察院可以建议有关部门更换办案人。有关部门接到人民检察院提出的纠正违法意见或者更换办案人建议后，应当及时纠正违法或者更换办案人，并将纠正违法或者更换办案人的情况及时通知人民检察院。有关部门如有不同意见，应当在限定的时间内提出复议。

　　2．完善对检察机关侦查活动法律监督的立法

　　在强化对公安等侦查机关侦查监督的同时，检察机关要一视同仁地加强对自身职务犯罪侦查的监督。职务犯罪侦查监督与普通犯罪侦查监督既有共性，又有特殊性。完善职务犯罪侦查监督立法除适用上述六个方面内容外，还应对批捕制度进行改革。检察机关对职务犯罪自侦自捕，在法理上存在缺陷，虽然侦查权与批捕权由院内不同部门行使，但内部部门之间制约的效果与外部制约相比难免存在差距。在研究中，对职务犯罪案件批捕权由谁行使的问题，主要有两种改革的意见：一种意见认为应由法院行使，因为由法院行使是世界各国的通例；另一种意见认为可由负责侦查案件的上一级人民检察院行使。笔者认为，从一般意义上说，由法官行使批捕权，比由检察官行使批捕权有更多的合理性，但纵观各国情况，由法官行使批捕权，必须有制度前提：一是行使批捕权的法官与行使审判权的法官分立，前者通常为预审法官或治安法官，后者为审判法官；二是法官独立。而在我国，并无分立于审判法院的预审法院或治安法院；法院作为整体依法独立，法官个人并不独立，法官要接受院长、庭长的领导，服从审判委员会的决定。在这样的体制下，如由法院行使批捕权，实行“自捕自判”，比由检察院行使批捕权的“自侦自捕”更不合理，弊病也更大，因为由检察院自侦自捕，如果捕错了，还可通过外部的制约即法院审判加以纠正，而如果改由法院自捕自判，则不利于对错捕的纠正，同时也与庭审制度改革目的之一是为了防止法官产生预断的初衷相悖。因此，由上一级检察院负责批捕，这既有利于强化对侦查活动的制约，且所付出的制度成本也相对较小，具有较强的可行性。

　　（五）改革完善检察体制、机制

　　现行检察体制、机制总的是符合中国特色社会主义制度的，具有科学合理性和诸多优越性，但也存在不合理、不完善之处，影响了检察机关法律监督职能的发挥，也影响了检察官客观公正义务的落实，故必须予以改革、完善。择其要者，应改革、完善以下三方面的体制机制：

　　1．改革检察机关人事、经费管理体制

　　我国检察机关领导班子的管理在党内实行地方党委为主、上级检察院党组协助的双重管理体制，当主管方与协管方意见不一致时，根据有关规定应由主管方即地方党委决定；其他干部则全由地方管理。在经费上，按照分级负责的原则，全由同级财政管理。这种过于受制于地方的人事、经费管理体制，容易使检察权地方化，不利于“人民检察院依照法律独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”这一宪法原则的落实，不利于检察官客观公正执法、维护公平正义，也不利于维护国家法律的统一正确实施。我国系单一制国家，检察权是国家司法主权的重要组成部分，具有统一性、完整性和不可分割性；同时我国检察机关的领导体制有别于人民法院，宪法规定“最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院工作，上级人民检察院领导下级人民检察院工作。”而上下级法院则为监督关系。在检察长的任免上，法律也作了有别于人民法院院长的规定，根据人民法院组织法的规定，地方各级人民法院院长经同级人民代表大会选举即告生效，而根据人民检察院组织法的规定，地方各级人民检察院检察长经同级人民代表大会选举后，还需报上一级检察长提请该级人大常委会批准。检察官法则进一步规定，对于地方各级人大选举产生的不符合法定任职条件的检察长人选，上一级人民检察院检察长有权提请该级人大常委会不批准。法律之所以对检察机关的领导体制作出以上特殊的规定，就是因为检察机关是国家法律监督机关，身负保障法律统一正确实施的职责，需要一种能够强有力地支持其排除阻力、干扰包括行政机关、人民团体和个人的干涉及地方保护主义、部门保护主义等干扰，确保其秉公执法的体制。显然，现行的人事、经费管理体制不符合法律规定的精神，也不能适应检察机关履行职责的特殊需要。

　　为此，在人事管理上，有不少人主张借鉴工商行政管理等系统的做法，在省以下实行垂直管理的体制。但该思路需要对法律关于检察院和检察长的产生办法作重大修改，故建议先改革地方各级人民检察院领导成员管理体制，变现行的以地方党委管理为主为上级检察院党组管理为主。对检察长人选，由上一级检察院党组征得下一级党委同意后提名，报同级党委批准；对副检察长人选，由上一级检察院党组征求下一级党委意见后，决定提名人选。至于检察长和副检察长产生的法律程序，则仍按现行的法律规定办理。在经费管理上，建议建立中央财政统一管理检察经费的体制。考虑到这涉及现行“分级管理、分级负担”财政管理体制的重大变革，一步到位困难较大，故宜先实行“明确责任、分类负担、收支脱钩、全额保障”的体制，即将检察经费划分为人员经费、公用经费、业务装备经费和基础设施建设经费四大类，根据不同地区的情况，负担不同级次和比例，并进一步落实“收支两条线”规定，实现检察经费由财政全额负担。

　　2．完善“检察一体制”，使之与检察官客观义务相协调

　　“检察一体制”又称“检察一体原则”或“检察不可分原则”，它是多数国家特别是大陆法系国家的检察机关用于规范内部权利义务关系，使整个检察系统成为协调统一的整体的一种组织体制，其基本内容一是上命下从，即下级检察院和检察官分别服从上级检察院和检察官，检察官服从检察长。二是职能协助，即全国检察机关是执行检察职能的统一整体，当某地检察院执行检察职能需要异地相关检察院协助时，相关检察院应当协助。这种协助有两种方式：代为执行有关职能或协助请求地检察官在本地执行有关职能。三是职务收取、移转、承继和代理，职务收取就是上级检察院和检察长可以将下级检察院或下属检察官权限内的事务分别收归自己处理；职务移转就是上级检察院和检察长可以将下级检察院或下属检察官权限内的事务交所属的其他检察院或检察官处理；职务承继就是在执行职务中需要更换检察官时，原检察官所进行的活动与接任检察官的活动可以前后承继，而不必象法官更换那样必须由接任法官从头开始、亲历亲为；职务代理就是检察官执行职务时对外代表检察机关，在检察官不能履行职责或缺位时，下属检察官可以根据规定的顺序或首长的指令临时代行职务。检察一体制有利于检察机关形成纵向指挥有力、横向协作紧密、反应快速灵敏、运转高效有序的工作机制，保证检察机关内部的协调统一；有利排除各种阻力、干扰，形成同违法犯罪作斗争的强大力量；有利于统一法律适用，保证法律实施的统一性和正确性。但是，检察一体制并非有利无害，因为上级也会犯错误，当上级指令错误或者违法时，下级是否应当执行，就很值得研究。联系本文论题，当上级的指令违反了检察官客观公正义务时，就会出现二律背反的情况：如果执行上级指令，则违背检察官客观公正义务；如不执行上级指令，则违背上下一体原则。为此，必须对二者加以协调，易言之，必须对上下一体原则规定必要的限度。

　　为了使上下一体原则存利祛弊，各国特别是大陆法系国家苦苦寻求办法。纵观一些国家、地区的法律规定，一般将上下一体原则所产生的上级对下级的指令权分为外部指令权和内部指令权。所谓外部指令权，是指检察总长的顶头上司法务部长或司法部长对检察总长的指令权；所谓内部指令权，是指检察首长对其下属的指令权。法律分别对它们规定了限度。对外部指令权，一般规定仅适用于人事、经费管理方面的检察行政事务，而不可及于执法办案方面的检察业务事务。如我国台湾地区法律规定，法务部长仅能就检察行政事务监督检察总长，而无权就检察业务事务监督检察总长。[55]因为法务部长乃政府官，如可就检察业务事务行使指令权，则难免有行政干预司法之虞。内部指令权，一般应符合实体要件和程序要件：在实体要件上，一是指令权的行使不得违反法定主义义务[56]和客观义务。二是指令权的行使以不违反承办检察官对案件的法律确信为前提，如上级意见与下级基于法律确信所形成的意见不同，下级坚持己见，则上级不得施以强制；如上级认为有贯彻己见之必要，则应行使职务收取权或职务移转权，由自己直接办理或交其他检察官办理。[57]在程序要件上，一是上级指令应以书面的形式下达并载明理由；情况紧急时也可先口头下达，但事后应补下附理由的书面指令，以便事后检查，明确责任。[58]二是在检察机关内部建立申诉渠道，赋予受命检察官异议之权，[59]使违法不当指令有可能得到纠正。[60]

　　我国关于检察一体原则的限度，应根据我国检察体制的特点来设计。根据法律规定，我国是检察机关依法独立行使职权，而非检察官个人依法独立。与此相适应，检察机关行使职权的主体是有权代表检察院的检察长或检察委员会，承办案件的检察官只有提出办理意见的权力而无决定权。据此，检察一体原则的限度似可作如下设计：

　　（1）规定上级指令权在内容上的底线。即规定上级指令权的行使不得违反法律规定和检察官客观公正义务。因为 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，依法办案是法制原则的基本要求，也是法律监督机关必须信守的底线，上级决不能指令下级违法；实事求是马克思主义的精髓，是中国共产党思想路线的核心内容，公平正义是检察机关的价值追求，上级决不能指令下级违反实事求是和公平正义原则，弄虚作假。第二，我国公务员法明确规定公务员执行上级指令必须以不违法为前提，该法第44条规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担责任。”从该规定可知，上级决定或命令不得有错误，更不得违法，如有错误，上级应承担责任，如明显违法，不仅上级要承担责任，而且受其指令的执行人员也要承担责任。根据公务员法的规定，该法所说的“公务员”包括检察官。因此，检察机关的领导机关和领导人行使指令权必须以合法为限，如果违法，则应追究其责任，下级也应予以抵制，如不抵制，对下级执行人员也应追究责任。第三，我国关于检察官客观公正义务的内容都见之于法律规定，故凡是违反了客观公正义务的指令，必然违反了法律。因此，公务员法中关于上级决定或命令不得违法的规定，就检察机关来说，已经包括了不得违反检察官客观公正义务的内容。

　　（2）规定职务收取、移转的条件。各级检察院原则上应当根据法定管辖范围行使职能，上级检察院一般不得随意干预。只有当由该级检察院行使职能不利于或难以依法客观公正办案时，上级检察院始得行使职务收取、移转权，如：有依据证明由该检察院办理难以排除阻力干扰或难以秉持客观公正的；由该检察院办理不利于在较大范围调集人力、物力，从而影响对案件依法查证、处理的；下级检察院对上级检察院的决定有异议，不收取、移转职务不利于依法办理案件的；下级检察院主动提出要求，上级检察院认为理由成立且正当的；其他不利于依法客观公正行使职能的。至于检察长对本院检察官行使职务收取、移转权的条件，也可参照上述精神，以是否有利于依法客观公正办理案件为标准作出规定。

　　（3）规定上级指令的形式要件。即上级下达指令，应当书面并附理由，以便下级理解和领会，也有利于事后检视，明确责任。

　　（4）规定申诉渠道和程序。如果受指令的下级认为上级的指令违法，有权向上级提出改正或撤销指令的意见，如果意见不被接受，下级有权越级报告。接受报告的上级如果认为指令违法，应当撤销指令；如果认为指令不违法，可由发出指令者行使职务收取权或职务移转权。

　　3．完善办案考核机制

　　有观点认为，对检察官实行业绩考核不利于检察官客观义务的落实，因为检察官起诉的案件一旦出现追诉困难，特别是被法院判决无罪，检察官都会因此受到不利的业绩考核结果，其获得奖金、评优创先甚至职务晋升的机会都要受到程度不同的消极影响。检察官作为“司法人员”的定位客观上要求检察官尽量做到客观中立，摆脱与案件的利害牵连，更不要与任何一方当事人存在利益上的纠缠。但是，现行的业绩考核却迫使任何一个检察官都不可避免地与案件的结局发生利害关系，这必然使检察官都有强烈的获得胜诉欲望。很显然，检察官理论上本应具有的客观义务和中立立场，实际被检察官的“当事人化”所规避和架空了。[61]

　　笔者认为，上述关于检察官与所办案件结局发生利害关系容易架空客观义务和中立立场的观点颇有见地，但上述观点也有可商榷之处。

　　（1）考核不会“迫使任何一个检察官都不可避免地与案件结局发生关系”。以诉后判无罪案件为例，诉后判无罪的原因很多，有的由于事实、证据发生变化，有的由于检察院与法院对案件的证据或性质认识不一致，有的由于检察院错误起诉。只有错误起诉且承办人对该错误负有责任时，才会在考核时对承办人带来消极影响。因此，在考核中因案件质量问题带来消极影响的只是对错案负有责任的极个别检察官，而根本不会“迫使任何一个检察官都不可避免地与案件的结局发生利害关系”。

　　（2）考核的目的是为了促使检察官认真负责地办案，确保案件质量，因而总体上有利于落实检察官客观义务。根据管理学、经济学的基本理论，人都有利己心，有偷懒取巧的心理倾向，如果工作成果不受检验和评价，即干多干少、干好干坏一个样，则人们大都会选择偷懒和不负责任。正因为人性存在上述弱点，管理学、经济学才得以创立，并提出了一系列克服人性弱点、激励人们积极性的措施。检察官即使比普通人有更高的素质，但他们中的大多数也难免受人性弱点的影响。建立考核机制，有利于增强办案人员责任心，促使他们全面收集、审核证据，把好案件起诉关。否则，办案质量恐难以保证。以上述因承办人的原因而错误起诉被判无罪的情况为例，是实行考核好还是不实行考核好，我想答案是不言自明的。再说，考核也包括了对检察官客观公正义务落实情况的考核。如果检察官违反客观公正义务和实事求是原则，片面收集、采信证据，或者隐瞒、伪造证据，将本该起诉的案件不起诉，本该不起诉的案件提起公诉，则在考核中不仅会影响其成绩，而且还有可能依纪依法追究责任直至刑事责任。

　　（3）考核并不会必然地强化检察官的追诉倾向。因为检察机关对侦查机关移送起诉的案件进行审查后，可以根据事实、证据情况依法分别作出起诉、不起诉、补充侦查（包括退回侦查机关补充侦查或自行补充侦查）决定，而非只有起诉这一条路可走。因此，检察机关没有必要对不符合起诉条件的案件冒险起诉；如果庭审中发现证据不足需要补充侦查，检察官可依法建议延期审理，撤回补充侦查，而没有必要违反客观义务，去强化什么“胜诉欲望”，一意孤行地一诉到底。因为检察官们清楚地知道，起诉仅是诉讼的中间环节而非终局决定，它要经得起被告人及律师的辩驳，经得起庭审的审查，接受法院一、二审甚至再审的检验，容不得不实事求是，容不得强词夺理，更容不得异虚作假、掩盖隐瞒有利于被告人的证据。

　　（4）我国尚不具备容忍司法机关不考核办案质量的社会条件。诚然，不少国家是不对检察官的办案质量进行考核的，有些国家甚至连公诉案件的无罪判决率也不作统计。一些国家如英美法系国家公诉案件的无罪判决率高达百分之二三十，国家领导人起诉后被判无罪的也不鲜见，但那里的检察机关从不认为这有什么问题；那里的老百姓似乎也能容忍，并无多少指责非议。其原因除了理论上认为质量考核可能会使检察官因考虑自身利益而影响执法的公正性外，一是检察官具有良好的职业道德、勤勉敬业的精神以及公道正派的作风；二是检察机关长期建立起来的公信力及老百姓基于司法公信力而产生的对司法活动的高度信赖。在一些国家，老百姓很会评论时政，但对司法活动却较少评论，这已成为一种司法文化。也许正是这种司法文化，使得那里的检察机关可以对起诉案件的无罪判决率漠不关心。试想，如果一有无罪判决老百姓就议论纷纷，有若干无罪判决特别是有影响案件的无罪判决就民怨沸腾，纷纷指责检察机关“草菅人命”，并要求实行“责任追究”，那么，那里的检察机关还能象现在这样“神定气闲”，连无罪判决率都不去关注一下吗？联系我国，显然不具备这些国家的条件，不仅检察官的素质，司法机关的公信力都需进一步提升，而且老百姓也不容许检察机关可以不关注自己产品的合格率，更不允许起诉案件高无罪判决率。因为老百姓有理由认为： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，任何产品都要讲究质量，检察机关起诉也要讲究质量，经得起法院的检验；第二，高无罪判决率必然使一些人不适当地被追诉，侵犯了其合法权益；第三，我国法律规定的起诉与判决有罪的标准一致，都是“事实清楚，证据确实充分”，无罪判决案件除少数系起诉后事实、证据发生变化所致外，多数不是起诉错误就是判决错误；第四，当前，执法不公、司法腐败案件屡有发生，严重影响了司法公信力，如果起诉后无罪判决率高，老百姓怀疑其中存在司法腐败并非没有理由，而这又会进一步降低司法公信力。

　　笔者认为，检察机关对办案质量进行考核是必要的。但是，考核必须以科学为前提，如果考核标准设置不科学，则有可能导致检察官对客观公正义务的落实，并进而影响司法公正。因此，必须对现行的考核机制进行全面清理，剔除其不够科学合理的内容，按照科学、规范、简明、管用的原则加以完善。科学，就是要符合科学发展观的要求，贯彻以人为本、全面协调可持续和统筹兼顾的思想，科学合理设置考核项目和分值，注意相互的协调性；规范，就是要符合一定的标准；简明，就是简单明了，便于执行；管用，就是具有较强的可操作性，通过考核能实现初衷，即促进检察职能充分发挥，促进检察权依法客观公正行使，促进检察机关实现维护法律统一正确实施和社会公平正义的目标。

　　注释:

　　[26]参见陈永生：《论检察官的客观义务》，载《人民检察》2001年第9期。

　　[27]参见林国强：《论检察官的客观义务》，西南政法大学2005年硕士学位论文，第20-21页。

　　[28]参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年1月版，第271页。

　　[29]我国法律不仅将客观公正义务赋予了检察机关和审判机关，而且将某些内容（如全面取证义务、回避义务等）赋予了公安等侦查机关。

　　[30]周永康：《在深入贯彻党的十七大精神全面加强和改进检察工作座谈会》上的讲话，载《检察日报》2008年7月9日第1版。

　　[31]如2004年在《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》中指出：“支持审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权，提高司法队伍素质，加强对司法活动的监督和保障。"2006年又在《中共中央关于进一步加强人民法院、人民检察院工作的决定》中更加明确地指出：“人民法院和人民检察院是国家司法机关，是人民民主专政的国家机器的重要组成部分，肩负着贯彻依法治国基本方略的重要使命。”党的十七大报告则再次强调：“深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权。”这些无疑都表明，我国的法院和检察院都是司法机关。

　　[32]有观点认为，司法具有独立性、中立性、被动性、终局性、权威性等特征，检察机关不全具有这些特征，故不属于司法机关。笔者认为，独立性、中立性、被动性、终局性、权威性是审判机关的特征，由于一些三权分立国家的司法权专指审判权，故在这些国家里，审判权的特征又过渡为司法权的特征。而在司法权与审判权不等同的国家，司法权的特征就不能作此界定。

　　[33]陈光中、崔洁：《司法、司法机关的中国式解读》，载《中国法学》2008年第2期。

　　[34]载《检察日报》2008年7月9日第1版。

　　[35]张泽涛：《中外检察制度比较研究》，载张智辉主编：《中国检察》第17卷，第425页。

　　[36]参见王桂五：《中华人民共和国检察制度研究》，法律出版社1991年12月版，第6页。

　　[37]前引[6]，第21页。

　　[38]参见前引[3]，[德]托马斯·魏根特书，第38页；前引[4]，[德]克劳思·罗科信书，第63页。

　　[39]参见何家弘主编：《检察制度比较研究》，中国检察出版社2008年6月版，第149、492、493、207页。

　　[40]如将控诉作为检察机关职能、义务的本源和根据，就无法回答为什么各国都把控诉职能赋予检察机关而不赋予警察机关，也无法回答各国为什么还把与控诉职能有时有一定矛盾的检察官客观公正义务及审判监督等职能也赋予检察机关。而将法律监督作为检察机关职能、义务的本源和根据，这些问题就会迎刃而解。

　　[41]龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第158页。

　　[42]苗生明：《论公诉检察官与维护司法公正》，载《政法论坛》2003年第6期。

　　[43]谢佑平、万毅：《检察官当事人化与客观义务》，载《人民检察》2002年第5期。

　　[44]陈卫东、刘计划：《公诉人的诉讼地位探析》，载《法制与社会发展》2003年第6期。

　　[45]林国强：《检察官客观义务和当事人化之关系》，载《河南公安高等专科学校学报》2006年第2期

　　[46]苏新城等主编：《辞海》，中华书局1937年版，第77页。

　　[47]郑克毅、彭时编著：《法律大辞书》，上海商务书馆1936年版，第1657页。

　　[48]“名义当事人”是指“为他人利益起诉或应诉的人，包括名义原告和名义被告”，参见薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第965页。

　　[49]陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年2月版，第237 - 239页。

　　[50]参见前引[49]，陈瑞华书，第237页。

　　[51]参见冀祥德：《控辩平等论》，法律出版社2008年7月版，第2页。

　　[52]宋英辉主编：《刑事诉讼法学》，中国人民大学出版社2007年6月版，第45页。

　　[53]周永康：《在第七次全国律师代表大会上的讲话》，载《法制日报》2008年10月26日第1版。

　　[54]根据刑诉法第37条的规定，律师的调查取证权包括律师自身直接调查取证的权利和申请人民检察院、人民法院调查取证的权利。

　　[55]参见前引[1]，林钰雄书，第48页。

　　[56]法定主义是与便宜主义相对的概念，法定主义是指法律有明确规定，无斟酌、裁量的余地，执法人员必须严格依照法律规定处理案件。便宜主义是指法律规定了一定的幅度或范围，执法人员可以斟酌、裁量，采取方便适宜的灵活方式处理案件。

　　[57]一些国家和地区为了防止职务收取权和职务移转权的随意行使，也规定了明确的适用范围，如我国台湾地区的法院组织法第64条规定，对以下四种情形可以行使职务收取权或职务移转权：（1）为求法律适用之妥适或统一追诉标准，认为必要时；（2）有事实足认检察官执行职务违背法令，显有不当或偏颇之虞时；（3）检察官对指挥监督长官之命令有不同意见而提出请求时；（4）因案件之特性，认为由其他检察官处理为宜时。

　　[58]法国、德国法律均有此规定，如法国刑诉法第36条规定：“检察长得以书面指令或者以归入诉讼案卷的指令，命令共和国检察官提起追诉或者指派人员提起公诉，或者向有管辖权的法院提出检察长认为适当的意见要求。”《法国刑事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社2006年1月版，第33页。之所以要采取书面形式，台湾学者林钰雄认为其最大好处在于透明性：“事前可求慎重，使下令者三思是否介入个案；事中可臻明确，避免受命者误解指令之内容及形式效力；事后则可厘清权责，防范双方推诿，各说其话。”前引[1]，林钰雄书，第262页。

　　[59]一般赋予受命检察官以越级汇报的权力，如俄罗斯刑诉法第38条第3款规定：侦查员在不同意检察长关于对一个人作为刑事被告进行追究、指控的范围、将刑事案件移送法院或终止刑事案件等七个方面决定或指示时，有权将刑事案件提交上级检察长，同时书面提出自己的异议；同条第4款规定：“在本条第3款规定的情况下，检察长有权撤销下级检察长的指示或委托其他侦查员进行刑事案件的侦查。”《俄罗斯刑事诉讼法典》，黄道秀译，中国政法大学出版社2003年版，第33页。

　　[60]有关内部指令权行使的条件，参见前引[1]，林钰雄书，第55页；陈文琪：《检察一体之实践》，载台湾《检察新论》第1期，第100-117页。

　　[61]参见前引[28]，陈瑞华书，第292页。