中国特色检察制度的理论探索 （上）

　　关键词: 检察制度 ；检察基础理论；检察权

　　内容提要: 本文在系统研究检察机关恢复重建以来检察基础理论研究成果的基础上，客观描述了检察基础理论研究的历程，从检察机关的法律定位、检察权的属性、法律监督的科学内涵、检察机关的职权、检察机关的组织体系、检察权行使的基本原则等六个方面对中国检察制度基本问题上的理论观点进行了综合评述，提出了检察基础理论研究面临的新课题。

　　1978年，伴随着检察机关的恢复重建，检察理论也在拨乱反正中开始了新的探索。30年来，在老一辈法学家和年轻一代法学理论工作者的积极参与下，在广大检察人员的努力下，检察理论研究取得了丰硕的成果，其中有关中国特色社会主义检察制度基本理论的探索，在中国检察制度的发展史上，具有历史性的意义。回顾总结30年来检察理论研究特别是检察基础理论研究的历程，对于构建科学的中国特色社会主义检察理论体系，对于发展和完善中国特色社会主义检察制度，无疑是十分有益的。

　　一、回顾：30年检察基础理论研究的概况

　　综览30年来检察基础理论的研究，我们可以清晰地看到，检察理论研究经历了三个发展阶段：

　　（一）恢复期

　　1978 -1987年是检察理论研究的恢复期。这一时期以王桂五1978年11月7日发表在《人民日报》上的《政法战线也要冲破禁区》一文为标志。该文对50年代后期以来被“左”的思想搞乱了的一些重大理论问题，如法律监督是把专政矛头对准人民内部、检察机关实行垂直领导是摆脱和反对党的领导、强调法律监督是以法抗党等，进行了深刻的反思，提出了正确认识社会主义检察制度的任务。此后，一些法学家和检察人员，围绕检察机关在恢复重建过程中遇到的重大思想观念和制度建设方面的问题，开始了理论上的探索，出现了一系列检察基础理论研究的文章和著作。

　　这一时期的主要代表作有：王桂五：《人民检察制度概论》，法律出版社1982年版；王洪俊：《检察学》，重庆出版社1987年版；孙静贞：《检察机关的性质和任务》，载《北京政法学院学报》1979年第1期；金默生：《论独立行使检察权》，载《法学研究》1981年第3期；孙谦：《论检察机关法律监督的几个问题》，载《当代法学》1987年第4期；徐益初：《论全面充分发挥检察机关法律监督职能的作用》，载《中国法学》1987年第4期等。

　　这一时期检察基础理论研究的主要问题有：检察机关的性质、地位、任务、作用，检察机关的领导体制，法律监督的概念、范围，马克思主义经典作家有关法律本质以及法制统一的论述，检察机关的活动原则特别是依法独立行使检察权，创建检察学的必要性以及检察学的理论架构，以及对国外检察制度的介绍等。这一时期关于检察基础理论的研究特别值得一提的是老一辈著名法学家对检察学学科构建的关注和对检察机关监督民事诉讼的论述。如刘家兴等在《法学研究》1981年第1期上发表的《试论人民检察院参加民事诉讼》，柴发邦在《北京检察》1984年第2期上发表的《关于人民检察院监督民事诉讼问题的探讨》，孙国华撰写的《民主、法制与检察学》[1]，王洪俊出版的《检察学》著作等。

　　这一时期检察基础理论研究的特点，一是汲取历史的教训，对五十年代后期以来搞乱了的一些检察制度基本理论是非进行清理，对中国检察制度的研究侧重于正面论述，少有对宪法和法律的规定提出批评意见的观点；二是对涉及检察制度的一些重大理论问题的研究刚刚起步，研究的深度不够；三是法学界专家学者参与检察基础理论研究的热情很高，法学刊物也对检察基础理论给予了较大的关注，发表有关这方面的理论文章较多。

　　（二）发展期

　　1988-1998年是检察理论研究的发展期。这一时期以中国检察学会的成立（1988年6月）为标志。中国检察学会成立后大力倡导和积极组织检察理论研究，创办《检察理论研究》杂志（1991年），每年召开全国性检察理论研讨会，吸引了一批检察人员研究检察理论，促进了检察理论研究的开展，出现了许多检察理论研究成果。

　　这一时期的主要代表作有：李士英等：《当代中国的检察制度》，中国社会科学出版社1988年版；赵登举等主编：《检察学》，湖南人民出版社1988年版；张弯等：《检察制度比较研究》，中国检察出版社1990年版；王桂五主编：《中华人民共和国检察制度研究》，法律出版社1991年版；程荣斌主编：《检察制度检察理论》，中国检察出版社1992年版；樊凤林：《关于完善检察制度的几个问题》，载《法学杂志》1992年第4期；徐益初：《对建设中国特色社会主义检察制度的几点思考》，载《检察理论研究》1992年第1期；李桂茂、张国吉：《我国法律监督制度的改革与完善—论监督法律关系》，载《中国社会科学》1997年第2期；唐生、陈冰如：《关于检察权的几个问题》，载《人大研究》1998年第6期等。

　　这一时期的检察基础理论研究，除了继续围绕检察机关的性质、地位、检察机关的领导体制、检察机关活动原则等问题进行之外，有关检察制度历史发展和国外检察制度介绍方面的研究进一步深入，对检察官制度的研究和检察机关职权特别是职务犯罪侦查权的研究成为理论探讨的热点。

　　这一时期检察基础理论研究的特点，一是研究的广度有所扩展，检察制度发展中遇到的一些新问题如检察活动中的人权保障问题、检察机关的内部制约与外部监督等开始纳入检察基础理论研究的视野；二是研究的深度有所增加，在检察制度的一些基本问题上出现了有一定深度的新的研究成果；三是出现了对我国现行检察制度进行质疑的观点，形成检察理论研究的一些热点；四是在检察理论研究中开始触及检察改革的问题。

　　（三）繁荣期

　　1999 -2008年是检察理论研究的繁荣期。以1999年7月最高人民检察院作出《关于加强检察理论研究的决定》为标志，检察理论研究工作纳入全国各级检察机关的工作重点，出现了研究检察理论的繁荣发展的新时期。十五大政治报告提出了司法体制改革的任务。学术界在司法体制改革的研讨中十分关注检察机关在司法体制中的定位问题，出现了一些对检察机关法律地位和检察权性质的研究成果，对检察制度的发展完善提出了许多有益的建议。2003年最高人民检察院作出了《关于进一步加强检察理论研究工作的意见》。特别是2005年，最高人民检察院在南京召开了全国检察理论研究工作会议暨第六届检察理论研究年会，贾春旺检察长在这次会议上发表了关于加强检察理论研究工作的重要讲话，提出了一系列建立健全检察理论研究工作机制的举措。此后的三年，全国各级检察机关充分调动各个方面的积极性，有组织地开展检察理论研究，出现了前所未有的发展态势，涌现出一大批高水平的研究成果。

　　这一时期的主要代表作有：龙宗智：《检察制度教程》，法律出版社2002年版；孙谦：《检察：理念、制度与改革》，法律出版社2004年版；孙谦主编：《中国检察制度论纲》，人民出版社2004年版；韩大元主编：《中国检察制度宪法基础研究》，中国检察出版社2007年版；张智辉：《检察权研究》，中国检察出版社2007年版；张弯：《当代检察官的职权》，载《检察日报》1999年6月2日；邱学强：《论检察体制改革》，载《中国法学》2003年第5期；朱孝清：《中国检察制度的几个问题》，载《中国法学》2007年第2期等。

　　这一时期检察基础理论研究的突出特点，一是理论研究的思辨性、论辩性显著增强，不同学术观点的争鸣成为理论研究关注的热点；二是检察基础理论研究的成果显著增多，有关检察基础理论的学术著作不断涌现，并且理论层次逐渐提升；三是对检察制度的宏观思考、对检察制度改革完善的研究成为检察基础理论的主流；四是对检察制度中的一些重大问题的认识逐渐趋于一致。

　　30年来检察基础理论的研究，从研究问题的角度看，大致上是从四个视角展开的：一是从检察制度的视角进行研究，系统论述中国特色社会主义检察制度的基本理论及其理论基础；二是从检察权的视角进行研究，重点研究检察权的性质、构造、权能及其运作机制；三是从检察学的视角进行研究，探讨检察制度的基本理论和检察活动的规律，构建检察制度的理论体系；四是从检察改革的视角进行研究，着力探讨检察制度在实践中遇到的困难和问题，以完善中国特色社会主义检察制度为目的，提出改革完善的建议。从研究的内容上看，关于检察基础理论的研究，主要是围绕检察机关的法律定位、检察权的性质、法律监督、检察机关的职权、检察机关的组织体系与活动原则等检察制度的基本问题展开的。下面将对这些问题作简要的评述。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、检察机关的法律定位

　　检察机关的法律定位是检察制度的核心问题之一。确立一个什么样的检察制度，按照什么样的模式来进行检察改革，首先面临的问题就是检察机关在国家权力架构中居于什么样的地位。检察机关在国家权力架构中的定位，不仅直接关系到建设一个什么样的检察机关，而且关系到检察机关的职权配置、机构设置、人员选择等一系列基本要素的制度安排。30年来，与检察机关和检察改革有关的争论，绝大多数都涉及到对检察机关法律定位的不同认识。因而对这个问题的研究，始终是检察基础理论研究中的一个热点问题。

　　（一）检察机关是国家的法律监督机关

　　1．实然的法律定位

　　1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《人民检察院组织法》明确规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。” 1982年修改后的宪法进一步确认了检察机关的法律定位。80年代和90年代初的检察基础理论研究，紧紧围绕宪法和人民检察院组织法的这个规定，从理论上阐述了检察机关法律地位的基本内涵和理论基础。

　　许多学者认为，我国的检察制度是根据列宁的维护国家法制统一的指导思想结合我国实际情况建立的；检察机关在国家领导体制中居于重要地位并且在权力机关的领导和监督下自成体系；检察机关始终以法律监督为己任；检察机关由权力机关产生，主要人员由权力机关任免。这是中国检察制度的法律基础。有些学者详细论述了检察机关法律定位的理论基础，认为辩证唯物主义和历史唯物主义是建设人民检察制度的根本指导思想，人民民主专政理论是建设人民检察制度的政治思想基础，列宁关于法律监督的思想是人民检察制度的重要思想渊源，社会主义初级阶段理论是改革我国检察制度的根本依据。[2]亦有学者认为，人民检察院既是国家的法律监督机关，又是人民民主专政的工具。在行使法律监督权的同时，人民检察院捍卫人民民主专政的制度，而捍卫人民民主专政的制度，则是人民检察院行使法律监督权的根本归宿。在我国，公安机关、检察机关和人民法院都是国家的司法机关，都是人民民主专政的工具。公安、检察和法院都从不同的角度执行特定的司法职能，完成特定的诉讼任务。人民检察院的特殊性质，就在于它是国家的法律监督机关，是行使国家赋予的检察权，对法律的遵守和统一实施进行监督的专门机关。之所以要把检察机关作为国家的法律监督机关来规定，是因为法律监督体现了立法与司法之间的协调；只有实行检察监督，才能实现我国法制的最优效果；实行检察监督有助于公、检、法三机关互相配合、互相制约、各司其职、各负其责，准确、及时地揭露犯罪，惩罚犯罪分子。从我国历史传统来看，实行检察监督有助于克服“以言代法”、“以权代法”的封建法制观念。[3]

　　2．应然的法律定位．

　　早在80年代末90年代初，在理论上就有对检察机关法律定位的不同认识。有些学者将其归纳为四个方面：一是混淆法律监督与其他监督特别是行政监督的界限，认为行使其他监督职权的机关也是法律监督机关，从而模糊检察机关法律监督的专门属性；二是弄不清法律监督与公诉权的关系，认为我国的检察机关是单纯的公诉机关；三是认为没有必要赋予我国检察机关以法律监督的性质和地位，主张检察机关应定位为单纯的公诉机关；四是认为我国检察机关没有也不可能担负起专门的、普遍的法律监督职责，并对这些观点进行了系统的反驳。[4]有的学者针对把检察机关规定为法律监督机关是名不符实的观点，[5]回顾新中国成立以来检察机关的发展历程，强调指出，把我国的检察机关确定为法律监督机关，是加强社会主义法制的客观需要，是人民群众的迫切要求，是我国社会主义检察制度的一大特色。如果削弱或者取消检察机关的法律监督职能，只限于行使诉讼职能，那样就会回到公诉机关的老路上，这种改革的设想，不是什么进步，而是倒退。[6]

　　90年代未以来，一些学者对宪法规定的检察机关法律地位进行批判性反思，认为不应当把检察机关定位为国家的法律监督机关。[7]有的认为，宪法和法律把检察机关规定为国家的法律监督机关，是反科学的，不公正的，非理性的。在其看来，检察机关与专门的法律监督机关之间并不具有必然的内在的联系，也无从反映诉讼规律的客观要求，并不具有普遍意义。因此将检察机关定性为专门的法律监督机关或其他类似的表述都是缺乏科学的理论根据的。将法律监督的国家权力“拉郎配”般地赋予检察机关这种权力配置模式是反科学性的，因为它与法治社会国家权力配置的基本原理相悖；使得刑事诉讼中的辩、诉、审三方的法律地位和相互关系失去了公正和理性基础，本来十分合理的诉讼结构就会陷入不稳定或无序状态运作；与诉讼职能区分理论相悖；强调法律监督的必要性和重要性与检察机关必须享有法律监督权在逻辑上完全是两个范畴的问题。因此，检察机关在我国宪政体制以及在刑事诉讼中都不应该定位为国家法律监督机关，更不应该具有国家法律监督权的主体资格，同时，检察机关成为司法机关的观念也是没有任何法律和法理根据的。[8]

　　对于这种观点，许多学者提出了不同的看法，从不同的方面指出了这种观点的伪科学性，澄清了理论是非。

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第一，关于检察机关与法律监督之间的联系。早在八九十年代，有些学者就在研究检察制度发展史的基础上明确指出：古今中外各种类型的检察制度在不同的范围内和不同的程度上以不同的形式具有法律监督的性质，因而法律监督是检察制度的本质属性。[9]针对“检察制度从无到有、乃至逐步丰富完善的演进历史，并没有体现出检察机关与专门法律监督之间的任何必然联系。”“检察机关与专门的法律监督机关之间并不具有必然的内在的联系”[10]等观点，一些学者在对各个法系主要国家检察制度进行历史分析和比较考察的基础上，客观系统地分析了现代检察制度产生发展过程，进一步指出：“检察职能具有一种与生俱来的监督性”，“检察机关自始就具有监督的功能”。东西方的检察制度，具有共同的设立目的，即维护国家法制。欧洲大陆法系国家普遍强调检察机关的护法功能，认为检察机关以维护法制、严守法制原则为其行为的出发点和归宿。检察机关对法制的维护，主要是通过三个方面来实现的：一是行使公诉等诉讼职能，维护法制；二是坚守客观公正的法制立场，维护公民权利；三是实施司法监督，保证依法办案。检察机关担当着控制警方侦查、制约法院审判并监督判决执行的监督功能。[11]有的学者指出：在人类文明史中，司法权从行政权中分离出来，实行司法独立；在司法制度中，审判职能与公诉职能分开，形成公诉制度，这是政治体制、司法制度的两大进步。而检察权上升为国家的一项基本权力，专门的法律监督机关与行政机关、审判机关处于并行地位，是人类法制文明发展到社会主义新阶段的又一重大进步。[12]这些观点，通过对历史事实的分析，论证了检察机关与法律监督之间的内在联系，说明把检察机关定位为国家的法律监督机关具有深刻的历史根源，并不存在什么反科学性的问题。

　　第二，关于检察机关宪法定位的价值合理性。许多学者指出，把检察机关定位为国家的法律监督机关，是植根中国国情的理性选择，具有历史的必然性和价值上的合理性。有的学者指出在中国把检察机关作为国家的法律监督机关来设置，具有坚实的宪政基础，是在人民代表大会统一行使国家权力的宪政下实现权力制衡的必然要求，符合权力运作的普遍规律；具有深厚的社会基础，是在缺乏法治传统、法制还不够健全、司法不公还在不同程度上存在的社会环境下推行依法治国方略，保障法律统一正确实施的客观需要，符合人民的根本利益；具有广泛的实践基础，是保障权力行使的有效性和经济性的最佳选择。[13]有的学者系统地论证了把检察机关定位为国家的法律监督机关的历史必然性，认为现代检察制度是政治文明和司法文明发展的必然产物。新中国成立后，当时所面临的境遇和任务需要建立一个中央集权的制度，而设立强有力的法律监督机关有利于中央法令的统一。[14]

　　许多学者论证了检察机关作为国家的法律监督机关来定位的必要性。有的学者指出：我国实行的是一元多立的权力架构，即在一元权力—人民代表大会下，分出立法权、行政权、审判权、检察权、军事权。在这种权力架构下，人民代表大会及其常委会固然有权对由其产生与下辖的诸权能实施监督，但这种监督只能是宏观的监督和对国家、社会重大事项的监督，而不可能是经常的具体的监督。这种制约监督与多元分立权力架构下的制约监督相比，是不普遍、不充分的。为了弥补制约监督的不足，防止权力腐败和被滥用，保证国家权力在法治的轨道上正确运行，就必须在人民代表大会下设立专司监督的法律监督权能，并将该权能赋予某一机关，使其成为专门的法律监督机关。如果说中国实行共产党领导和人民代表大会制度是历史的必然、人民的选择，那么，中国设立法律监督机关同样具有历史的必然性和现实的合理性。在我国，由国情所决定，在相当长时期内，还存在诸多影响法律统一正确实施、损害法律权威和尊严的因素，如封建思想残余影响；“潜规则”的存在；经济、文化不发达且不平衡；地方和部门利益；执法犯法等多方面的因素严重影响着法律的统一正确实施，设立专门的法律监督机关，用以监察、督促国家权力的依法运行，保证法律的统一正确实施，就成了当然的制度选择。[15]

　　第三，关于诉讼结构与检察机关宪法定位的合理性。有的学者从刑事诉讼构造的角度，提出“在刑事诉讼中，检察机关既承担控诉职能又承担法律监督职能，使中国刑事诉讼程序失去了最低限度的程序公正的保障机制。”[16]检察机关集法律监督职能和公诉职能于一身，不符合控辩平等、控审分离和审判独立等诉讼规律的基本要求和法治国家权力配置的基本原理，是一种过时的、带有根本缺陷的法律制度形态，[17]从而主张废除检察机关作为法律监督机关的定位，“应该按照检察机关就是公诉机关的思路去改革司法制度”。[18]

　　对此，一些学者提出了相反的观点，认为检察机关的公诉职能与法律监督机关的定位并不矛盾。首先，检察机关的公诉职能本身就具有监督的属性。有的学者指出，那种认为检察机关既行使公诉权又承担法律监督职责会造成诉讼角色错位的观点，既不符合公诉权与法律监督权的形式与内容的辩证关系，也不符合我国刑事诉讼法的规定和实际情况。公诉权的各项权能都在不同程度上具有保障法律统一正确实施的监督作用，不同程度、不同侧面、不同方式地体现着法律监督的性质，从而也就从整体上决定了检察机关公诉权在本质上具有法律监督属性。公诉权只是法律监督权的一种实现形式，法律监督是公诉权的内在属性，而不是与公诉权并列的另一种权能，二者是一体的，具有共生关系。其次，检察机关享有法律监督权并不必然破坏控辩平等的诉讼机制。法律监督与控辩平等的目的是一致的，都是为了保障裁判结果的公平性和正确性；控辩平等与法律监督的指向不同，不存在非此即彼的对立；对审判活动的监督并不是检察机关独有的权力，而是控辩双方对等的权力或权利。在审前程序中，检察机关作为法律监督机关，客观全面地审查案件，以避免不当起诉。这只能更有利于控辩平等和保护犯罪嫌疑人的合法权益。在审判程序中，公诉人在法庭上不仅负有指控犯罪之责，而且还负有根据事实和法律公正地阐述被告人罪轻或法定从轻、减轻的事实和情节以及对法庭损害被告人合法权益的问题进行法律监督的职责。庭审后，公诉人不仅要对有罪判无罪、重罪轻判的判决提出抗诉，而且要对轻罪重判的判决或损害被告人合法权益、违反程序的判决提出抗诉或者提出违法纠正意见，从而确保司法公正，维护被告人的合法权益。因此从诉讼机理上看，检察机关对法庭活动是否合法提出意见，对其认为错误的裁判有权抗诉，是其承担的诉讼职能所要求，并不能因此就认为检察机关的诉讼地位优越于辩护方或凌驾于辩护方之上。[19]

　　3．宪法文本的再解读

　　在关于检察机关宪法定位的研究中，特别值得一提的是，一些宪法学者在回顾分析我国宪法确立检察机关宪法地位的历史过程，特别是1982年宪法修改过程中有关检察机关宪法地位的讨论情况的基础上，强调宪法是检察机关行使职权与进行活动的权力来源和基本出发点，也是分析检察机关性质与地位的基本依据，要全面理解宪法文本，正确认识检察机关的宪法地位。通过对我国现行宪法文本的分析，这些学者指出： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，应当从宪法的整体规定而非断章取义地理解“国家法律监督机关”的含义。检察机关作为国家的法律监督机关有两个前提，即检察机关是在国家权力机关之下与行政机关、审判机关和军事机关并列的法律监督机关；检察机关不是全面监督法律实施的机关，检察机关的法律监督权是由权力机关授予并受权力机关领导和监督的。第二，检察机关是“专门”的法律监督机关。按照宪法的规定，法律监督的主体只能是检察机关而不是其他机关；检察机关通过对职务犯罪进行立案侦查、批准逮捕、提起公诉、对公安机关的立案侦查活动实施监督、对人民法院的判决裁定予以抗诉等手段进行法律监督，而这些手段是其他任何国家机关所不具有的，也是保障检察机关法律监督权的行使所必须的、专门的手段。第三，检察机关是“国家”的法律监督机关。它是代表国家，并以国家的名义对法律的实施和遵守进行监督的。第四，检察机关是“法律”的监督机关。检察机关行使职权的依据是法律，即检察机关的职权在于依照法律的规定对法律的遵守和执行情况进行监督。第五，检察机关是“具体”的法律监督机关。检察机关的监督是针对具体案件的监督即个案监督，这使得检察监督与人大监督区别开来。第六，检察机关是“程序性”的法律监督机关。检察权的行使必须依照法定的程序进行；检察权的行使仅仅具有程序的意义。检察机关法律监督权的本质在于以程序性的制约权来实现对实体的监督，这是检察权与行政权和审判权的重要区别。这些情况表明，宪法对检察机关的定性是独特、准确和符合实际情况的。人民检察院组织法和刑事诉讼法等法律对检察职权的规定，是宪法关于“国家的法律监督机关”的体现。[20]有的学者则指出，在宪法解释检察机关的权力来源时，我们可以把法律赋予检察机关的各项职权概括地称为“检察权”，在讨论检察机关的独立性时，我们应当称之为“司法权”，而在研究检察机关的功能及其与行政机关、审判机关的关系时，我们应当称之为“法律监督机关”。只有作这样的区分性理解，才是符合宪法原意的，才是对检察机关法律地位的准确、全面的揭示。[21]

　　（二）检察机关是国家的司法机关

　　在我们国家，传统观点认为，检察机关和审判机关都是国家的司法机关。因为宪法第三章第七节对人民法院和人民检察院一并加以规定，并且在第126条和第131条分别规定了审判机关和检察机关独立行使职权的原则，这说明它们具有相同的性质。但是在司法改革的研讨中，有的学者对检察机关作为司法机关的定位提出了不同的看法，认为称检察机关为司法机关是完全缺乏法理根据的，是一种极不科学、不规范的法律观念。将这种观念用之于司法体制的设计，必将贻害无穷。[22]

　　针对这种观点，一些学者强调指出，检察机关既是国家的法律监督机关，也是国家的司法机关。有的学者认为，检察机关的法律监督是通过司法性的活动来实现的，所以它理应属于国家的司法机关之一。将检察机关定位为司法机关，也有利于解决检察官的任职、罢免、停职、转任、升迁等人身保障问题。采用司法性人身保障制度，禁止随意罢免、调任检察官，才能消除检察官执行职务的“后顾之忧”，促使其客观公正地履行职务。[23]检察机关在法律上被确认为法律监督机关，这种司法职能尤其是对法院审判活动进行监督的职能，进一步促成了检察权的司法化，因为司法是公民权利的最后防线，它检验和约束行政权，行政权应受司法权的监督，如果说检察机关作为行政机关对审判实施监督，在法理上是难以成立的；检察机关在体制上脱离行政系统，成为独立的另一类国家权力；国家法律对检察人员及检察权的保障与审判人员及审判权的保障没有质的区别，这种一致性或一体化的特征，正是检察权与审判权同样被定位于司法权的重要依据。[24]也有学者认为，法律监督是检察机关的本质属性，司法性、行政性是检察机关兼有的属性。[25]

　　（三）检察机关与其它国家机关的关系

　　在论证检察机关法律定位的过程中，许多学者注意到检察机关与其他国家机关的关系，并对之进行研究，提出了一系列有益于正确理解检察机关法律定位的见解。

　　1．关于检察机关与国家权力机关的关系

　　检察机关是由国家权力机关即人民代表大会产生并向人民代表大会负责的国家机关。国家最高权力机关依照法定程序规定检察机关的职权、任免检察机关的人员，监督检察机关行使职权的活动；人民检察院根据国家最高权力机关的授权行使检察权，并接受人民代表大会的监督。但是如何看待人大监督与检察机关法律监督的关系，一些学者提出了不同的看法。

　　有的学者认为，国家权力机关的监督和检察机关的监督都是法律监督，同属国家监督，都是能直接产生法律效力的监督，但是，二者又具有明显的区别。这种区别主要表现为：监督的目的及其地位不同、监督对象不同、监督内容不同、监督措施不同。国家权力机关依法行使国家最高权力，对国家行政机关、审判机关、检察机关及其工作人员执行法律、遵守法律的情况实行的全面、高层次的监督，其特征是国家最高权力从体制上对其他国家权力的一种权力制约，这种监督一般不介入其他国家机关执行法律的具体过程和具体案件。检察机关的法律监督以国家司法权之一的检察权为依据，其明显特征是直接参与并在司法诉讼活动中实行法律监督，是以打击犯罪、维护法律尊严为目的的。[26]也有学者认为，不能把人大的监督与检察机关的监督都称为法律监督，因为如果认为检察机关的监督是法律监督，人大的监督也是法律监督，那就无意间把检察机关与人大相并列。这在逻辑上是讲不通的。因为在我们国家的权力架构中，人大是国家权力机关，检察机关只是由人大产生并向人大负责的一个国家机关，不可能具有与人大并行的权力。因此，在理论上，不应该把人大的监督与检察机关的监督这样两个不同层次、不同类型的监督混为一谈。[27]

　　2．关于检察机关与行政机关的关系

　　按照宪法和法律的规定，行政机关和检察机关都是由人大产生并向人大负责的国家机关，二者属于同一位阶的国家机关，彼此独立，互不隶属。但是检察机关的法律监督包括对国家行政机关工作人员利用职权实施的犯罪行为的监督。而检察机关的经费保障则依赖于行政机关的供给。

　　在司法体制改革的理论研讨中研究较多的是检察机关与作为行政机关之一的公安机关的关系，即警检关系。由于宪法明确规定了“人民法院、人民检察院和公安机关在办理刑事案件中，应当分工负责、互相配合、互相制约”的原则，所以一般认为，人民检察院和公安机关在刑事诉讼中的关系可以概括为三个方面，即分工负责、各司其职；互相配合、目标一致；监督制约，防止出错。其中，检察机关对公安机关的侦查活动具有法律监督的职责；公安机关对检察机关的法律监督和诉讼活动具有制约作用。这种警检分立模式使检察机关与公安机关保持一定的距离，有利于发挥公安机关侦查的优势和积极性，也有利于检察机关对公安机关的侦查活动实行监督。[28]

　　但是亦有学者认为“分工负责”、“互相制约”的原则，存在着一些根本性的缺陷和种种弊端，不宜再用来调整公安机关和检察机关之间的相互关系，更不能作为构建我国刑事司法体制的指导性原则，应予废止。检察官的特殊法律地位体现在刑事司法体制中，就必然要求侦查机关摒弃侦查本位主义，全力服务公诉职能，使侦、检双方日益朝着一体化方向发展。由于检察官主导整个侦查、公诉程序，这就使得侦查权已经成为一种服务于公诉权的附属性司法权力，不再是一种分散独立的司法力量。这种侦、检一体化模式集中体现了诉讼规律的基本要求，顺应了当今世界刑事诉讼法学发展的历史潮流，所以应该成为我国刑事司法体制改革的首选目标。[29]

　　对此，有的学者提出了不同的观点，认为检警一体化将损害刑事司法的合理性与效率。从现代检察制度设立的意义看，需要保持检警的适当分离以形成必要“张力”，从而维持对侦查进行“过滤”以及对侦查活动实施法律控制的机制。按照这些学者的主张，调整检警关系的关键是加强检察机关对刑事侦查活动的调控和监督，重点解决三个突出问题：一是调整检警关系模式，实行公安机关的侦查活动由其上级领导，同时服从检察机关监督的模式，强调将监督落在实处；二是扩大监督范围和完善监督措施，对公安机关的强制性侦查措施除强制性轻微的外，原则上全部交检察机关审批，并要求公安机关将全部发、破案以及立、撤案情况报检察院，以便检察机关能够有效实施立案监督；三是协调侦查分工，赋予检察机关以机动侦查权，同时规定对涉及两个侦查机关管辖的案件，可以由负责主罪的侦查机关并案侦查，也可以在作出一定限制的情况下，允许检察机关根据案件侦查需要确定侦查管辖。[30]亦有学者认为，中国的检警关系应该是一种符合和谐社会需要与刑事司法规律而且能够自身保持和谐的检警关系，即检察指导警方侦查的模式。如果检察官可以在犯罪侦查的过程中而不是在犯罪侦查工作结束之后，就具体案件中证据的采纳标准和采信标准向侦查人员提供指导性意见，特别是就证据的合法性和证明的充分性提供指导性意见，则可以提高案件工作的质量，防止侦查工作步入违法的误区或者把案件做成“夹生饭”，从而更加准确高效地完成追诉犯罪的任务。[31]

　　3．关于检察机关与审判机关的关系

　　人民法院和人民检察院都是由人民代表大会产生、向人民代表大会负责的国家司法机关，其法律地位是平等的。在刑事诉讼过程中，检察机关的公诉活动具有启动法院的审判活动的功能，并且为刑事审判设定了范围，但是检察机关的公诉活动必须受到法院审判活动检验，必须服从人民法院经过审判程序作出的终局裁判。在诉讼监督过程中，审判机关与检察机关又是一种监督与被监督的关系，检察机关对审判活动的法律监督，具有引起法院对自己的有关行为或裁判进行再审查的效力。

　　近年来在有关司法体制改革的研讨中，一些学者认为，检察机关对审判机关的法律监督破坏了法院的独立，影响了法院裁判的权威性，因而主张取消检察机关对审判活动的法律监督。其中，有的认为，检察机关实际拥有了高于审判机关的法律地位和权力效能，检察官成为“法官之上的法官”，直接导致审判不独立、裁判不终局，司法权威先天受到贬抑。[32]有的认为，我国现行“两大司法机关”的格局，与现代法治理论和诉讼原理难以协调，有必要在司法权力配置上进行根本性的改革，下决心革除检法并列的体制，将检察机关合并到司法部，由司法部长兼任总检察长，取消检察机关对审判活动的法律监督。[33]

　　对此，许多学者提出了不同的看法，认为检察机关对法院审判活动的监督不但不应取消或限制，反而应当进一步加强。其理由主要是： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，检察机关对审判活动的法律监督只是一种同级机关之间的程序性的监督，而不是像国家权力机关对行政、审判、检察机关的上位对下位的具有实体效力的监督，不存在谁高于谁的问题。第二，从诉讼规律上看，案件事实是复杂的而且是过去发生的，认定案件事实要受诸多主客观因素的限制，这就决定了司法人员在办理案件的过程认识产生错误的可能性以及由这种认识导致的裁判错误的可能性。为了防止和纠正可能出现错误的判决和裁定，就有必要在刑事诉讼中建立审判监督制度以督促审判机关纠正错判。第三，认为法律监督会损害审判权威的观点，是以绝对权力观即“要监督就难以树立权威，要树立权威就不允许有监督”为基础的。其实，这种绝对权力只有在专制国家才有，在民主法治国家根本不可能有。第四，审判权威来自审判公正，不公正的审判决无权威可言。检察机关通过法律监督，督察法院纠正己然的审判程序不公和审判结果不公，正是为了维护审判权威。检察机关的法律监督更重要的是有利于防止未然的审判程序不公和审判结果不公的出现。第五，从理论到实践，我们还无法证明中国的审判机关可以排斥外部监督的可能性，无法证明法院的权力是不会被滥用的。对于违法的审判和不公正的判决，检察机关通过提纠正意见或抗诉促使法院依法予以纠正，既有利于维护司法公正和法律权威，也有利于维护法院应有的权威。当然，检察机关对审判机关的监督和制约毕竟与其对公安机关的监督和制约有所不同，应当尊重审判规律和裁判权威，在维护法制统一和司法公正的前提下，保持必要的克制和谦抑。[34]

　　三、检察权的属性

　　与检察机关的法律定位密切相关的是检察权的属性问题。如果认可检察机关是国家的法律监督机关和司法机关，那么在逻辑上就必然会承认检察权是一种法律监督权和司法权。反过来，否认检察权具有法律监督权和司法权的属性，也就不会承认检察机关是法律监督机关和司法机关。因此在有关检察机关法律定位的研究中往往都涉及到检察权的性质问题，或者在检察权性质的研究中都必然提及检察机关的法律定位问题。

　　我国在20世纪80年代和90年代的检察理论研究中，通常都把检察权直接称为法律监督权，似乎这是检察机关宪法定位中理所当然的结论。如一些著作中直接使用“检察机关的法律监督权”，[35]有的学者则指出，法律赋予检察机关的职权是检察权的具体体现，行使这些职权，“都是为了实现法律监督权”。[36] 90年代未以来，有些学者对检察权性质的传统观点提出了质疑，从而引发了有关检察权性质的理论探讨。[37]这种理论探讨形成了五种关于检察权性质的不同观点：

　　（一）行政权说

　　一些学者认为，检察权具有行政权的属性和特点，应归入行政权。理由主要有：（1）体制的行政性。我国检察机关建立了“阶层”分明、结构严密的组织体系，实行上级领导下级的领导体制，是典型的行政模式。（2）权力行使方式的行政性。检察机关采取的是“检察一体制”，上下形成一个整体，统一行使检察权。上级对下级有指挥监督权，职务收取和移转权，变更决定权，人员替换权。具有明显的上命下从的行政属性。（3）检察权的行使，最终要接受审判权的裁判，不具司法权的终局性。（4）检察权中的侦查权、公诉权行使具有主动性，不具有司法权的被动性。（5）检察官提起、支持诉讼，站在追诉犯罪的立场上，不具有司法权的中立性。[38]

　　但是也有学者认为，在我国，把检察权定位为行政权既无宪政基础，也无法理依据。因为行政权说的立论基础是西方国家传统的三权分立制，而人民代表大会制下的“一府两院”与“三权分立制”在权力的构成、配置、内容上迥然有别；检察机关在组织和活动方面的某些行政化色彩以及内部管理上的某些行政化措施，是司法改革所要解决的问题，不能代表检察权的本质属性；认为检察权不具有司法权的基本特征的根据是立论者预设的狭义司法权的特征，而不能代表广义司法权的特征；检察权的性质问题归根结底是宪政问题，而绝非一个简单的诉讼程序问题，更不可能仅仅是刑事诉讼问题。即使在实行三权分立制的西方各国，行政权说亦非通说，相反，司法权说倒在某些国家成为通说，在是值得发人深省的。[39]也有学者指出：以“三权”作为一种不言而喻的前提预设，在这个意义上争论检察权到底是一种什么样的权力，完全脱离了我国人民代表大会制度的政制架构。[40]

　　（二）司法权说

　　有的学者认为，检察权在本质上属司法权。其理由主要有：（1）司法的定义是指司法机关依司法程序就具体事实适用法律的活动。检察机关参加司法活动，在办理有关案件中采取措施、作出决定，是对个案具体事实适用法律的活动，符合司法权特征。（2）诉讼是行使司法权的基本方式。检察机关是诉讼活动的主要参加者，检察权较多采取诉讼的形式进行。（3）检察官与法官具有同样目的（在查明案件事实和法律适用判断方面），即实现法律和维护公共利益。（4）检察机关依法独立行使检察权，并且在国家体制上是独立的，其独立地位与法院相同。检察官享有较大的自由裁量权，具有接近甚至等同法官的独立性。（5）检察权的效力接近或等同与司法权效力。检察官决定是否提起公诉，尤其是做出的不起诉决定，与法官的免刑和无罪判决具有相似的效力，如具有裁断性、终局性、法律适用性等司法特征。（6）检察权具有中立性。公益原则是检察活动的基本原则，检察官在诉讼中不是一方当事人，而是代表公益的国家机关，其职责既包含指控犯罪，又要维护被告人权，地位具有中立性。（7）在许多国家，检察官的身份保障与法官等同或接近，被当作司法官看待。（8）检察权定位为司法权，对于摆脱行政权的不当干预，十分必要。[41]

　　（三）双重属性说

　　有的学者认为，从法律上讲，当代检察权具有行政权的本质特征，却又具有明显的司法属性，检察权是行政权与司法权的集中体现。在资本主义制度的发展过程中，作为行政制衡司法的主要力量之一的检察权，具有行政权的本质属性，但是资本主义进入垄断时代以后，检察权逐渐拥有了司法权的特征，表现为行政权与司法权并具：公诉权与审判权密不可分的关系使检察权带有强烈的司法色彩；司法权的本质内涵即依法对某一行为或争议的合法性进行评断的权力在检察机关或检察官依法享有的自由裁量权中得以表现；检察机关或检察官在许多国家都拥有刑事司法监督权和民事、行政司法监督权，也使检察权带有大司法权的色彩。从检察官的法律地位来看，其所行使的权力具有司法权的特点也是必然的。[42]检察机关是国家专门的法律监督机关，在其法律监督职权的具体行使过程中，具有行政与司法的双重属性。[43]有的学者认为，在我国的国家权力结构中，检察权是一种兼具行政性与司法性的特殊权力。在上述两种属性当中，检察权所表现出的行政特性更为突出。[44]

　　（四）法律监督说

　　多数学者认为，单纯地将检察权的属性定位于行政权或司法权都存在一些理论与实践上的悖论，检察权既不是完全意义上的行政权，也不是通常意义上的司法权，而是一种具有法律监督性质的权力，法律监督是检察权在国家权力体系中的基本定位，反映了检察权的宗旨、功能及其与其他国家权力之间的关系。首先，从检察权在国家权力结构中的定位来看，检察权是独立于立法权、行政权、审判权的第四种权力。其次，从检察权的内容来看，检察权本身具有监督法律实施的特点。我国法律赋予检察机关的权力，与其他国家机关所享有的权力相比，最根本的区别就在于它本身具有法律监督的功能。这种特有的功能表明法律监督是检察权的本质属性。再次，从检察权的宗旨来看，检察权行使的目的是为了维护宪法和法律的统一正确实施。按照法律关于检察权具体权能的规定，检察机关对国家机关工作人员的职务犯罪进行立案侦查和对审判机关审判活动过程和裁判结果进行监督，是实现其监督和制约行政权和审判权的重要途径。[45]有的学者认为，无论是西方国家的检察权还是中国的检察权，都承载了维护人民主权和防范、监督权力滥用的双重使命，在国家权力构架中，检察权代表了一种监督制约的力量，直接体现了“主权在民、分权制衡”的宪政精神。这种宪政精神才是现代国家检察权设置与运作的灵活，是检察权具有实质合理性的根本标志。[46]有的学者指出，检察权虽然在某些内容上和运作方式的某些方面兼有行政性质和司法性质，而且司法性质相当显著，但是，无论是行政性还是司法性，它们都是检察权的局部的、从属性的、次要方面的和非本质的特征，而法律监督反映了检察权的根本属性和基本功能，尤其是在中国，宪法和法律明确规定了检察机关在国家权力架构中的独立地位，检察权在本质上更应当定位为法律监督权。[47]

　　（五）多元化权力说

　　有的学者认为，从国家制度结构即宪政结构上分析，中国的检察机关被宪法定位为法律监督机关，检察权因此而具有法律监督权的属性；检察机关的法律监督主要是一种司法监督，检察机关承担着重要的司法职能，同时需要遵循司法机关建设的一些基本要求，对检察官也应采用司法官的制度性保障，因此检察权同时具有司法权的基本特点，应当将其作为司法权来定位；从权力行使的方式和特征上看，检察机关的组织与活动包括检察权行使方式中不可避免地采用行政化的组织方式以及具有一定行政性的活动方式，因此中国检察权仍具有司法与行政的双重属性。这种多元性的性质确定，有助于我们全面认识检察权的特性以及检察建设的规律，为我国检察制度建设提供深厚而合理的理论基础。[48]

　　也有学者认为，把握检察权的性质，关键在于摈弃定性的本位主义倾向，正视将检察权定性为某种单一性质权力所带来的片面性和局限性，承认检察权具有行政权、司法权、法律监督权等多元化的属性。可将检察权定性为以公诉权和法律监督权为其权力内核，以自侦权、逮捕权、司法解释权等权能为其权力外延的自体性权力。[49]

　　注释:

　　[1]该文在1986年8月召开的“检察学理论研究问题座谈会”宣读并收入沈阳市检察学会编印的《检察学研究论集》。该文提出：“建立一门检察学，专门研究法律监督问题，研究检察工作应当遵循的规律性问题，是完全必要的。”

　　[2]参见王桂五主编：《中华人民共和国检察制度研究》，法律出版社1991年版，第179-231页。

　　[3]参见陈卫东、张弢：《检察监督职能论》，群众出版社1988年版，第31-38页。

　　[4]参见前引[2]，王桂五书，第123-129页。

　　[5]参见蔡定剑：《国家监督制度》，中国法制出版社1991年版，第226页。

　　[6]参见徐益初：《对建设中国特色社会主义检察制度的几点思考》，载《检察理论研究》1992年第1期。

　　[7]参见陈卫东：《我国检察权的反思与重构》，载《法学研究》2003年第2期。

　　[8]参见郝银钟：《检察权质疑》，载《中国人民大学学报》1999年第3期。

　　[9]参见前引[2]，王桂五书，第251页。

　　[10]前引[8]，郝银钟文。

　　[11]参见龙宗智：《检察制度教程》，法律出版社2002年版，第4-7页。

　　[12]参见童建明：《关于我国检察机关法律监督问题的若干思考》，载孙谦、刘立宪主编：《检察论丛》（ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一卷），法律出版社2000年版，第71页。

　　[13]参见张智辉：《法律监督机关设置的价值合理性》，载《法学家》2002年第5期。

　　[14]参见孙谦：《检察：理念、制度与改革》，法律出版社2004年版，第62-77页。

　　[15]参见朱孝清：《中国检察制度的几个问题》，载《中国法学》2007年第2期。

　　[16]前引[8]，郝银钟文。

　　[17]参见郝银钟：《评“检诉合一”诉讼机制》，载《法制日报》2006年8月3日第7版。

　　[18]陈卫东：《我国检察权的反思与重构》，载《法学研究》2003年第2期。

　　[19]参见宋英辉：《刑事诉讼法原理导读》，法律出版社2003年版，第171页；张智辉、黄维智：《控辩平等与法律监督》，载《法学》2006年第8期；前引[15]，朱孝清文；万春、高景峰：《论法律监督与控、辩、审关系》，载《法学家》2007年第5期。

　　[20]参见韩大元主编：《中国检察制度宪法基础研究》，中国检察出版社2007年版，第38 -42页。

　　[21]参见万毅：《一个尚未完成的机关—底限正义视野下的检察制度》，中国检察出版社2008年版，第37页。

　　[22]参见前引[8]，郝银钟文。

　　[23]参见前引[14]，孙谦书，第112-113页。

　　[24]参见前引[11]，龙宗智书，第100-103页。

　　[25]参见孙谦、樊崇义、杨金华主编：《检察改革、检察理论与实践对话录》，法律出版社2002年版，第128页。

　　[26]参见田虎：《法律监督中的国家权力机关与检察机关》，载《人大研究》（月刊）1993年第2期。

　　[27]参见张智辉：《法律监督三辨析》，载《中国法学》2003年第5期。

　　[28]参见孙谦主编：《中国检察制度论纲》，人民出版社2004年版，第90-92页。

　　[29]参见陈兴良：《诉讼结构的重塑与司法体制的改革》，载《人民检察》1999年第1期；陈卫东、郝银钟：《侦、检一体化模式研究》，载《法学研究》1999年第1期；陈卫东、郝银钟：《实然与应然—关于侦检权是否属于司法权的随想》，载《法学》1999年第6期。

　　[30]参见龙宗智：《评“检警一体化”兼论我国的检警关系》，载《法学研究》2000年第2期。

　　[31]参见何家弘：《构建和谐社会中的检警关系》，载《人民检察》2007年第23期。

　　[32]参见前引[17]，郝银钟文。

　　[33]参见崔敏：《论司法权力的合理配置—兼谈检察制度改革的构想》，载信春鹰、李林主编：《依法治国与司法改革》，中国法制出版社1999年版，第368-382页。

　　[34]参见前引[28]，孙谦书，第94页；前引[15]，朱孝清文；前引[19]万春、高景峰文。

　　[35]陈卫东、张弢：《检察监督职能论》，群众出版社1988年版，第32页；前引[2]，王桂五书，第252页。

　　[36]王洪俊；《检察学》，重庆出版社1987年版，第63页。

　　[37]有的学者把中外有关检察权性质的研究归纳为四种学说，即行政权说、司法权说、双重属性说和法律监督权说。参见前引[11]龙宗智书，第91-98页。

　　[38]参见夏邦：《中国检察院体制应予取消》，载《法学》1997年第7期；前引[8]，郝银钟文；前引[7]，陈卫东文；徐显明：《司法改革二十题》，载《法学》1999年第9期。

　　[39]参见石少侠：《论我国检察权的性质—定位于法律监督权的检察权》，载《法制与社会发展》2005年第3期。

　　[40]参见前引[25]，孙谦、樊崇义、杨金华书，第11页。

　　[41]参见徐益初：《论检察权的性质及其运用》，载《人民检察》1999年第4期；倪培兴：《论司法权的概念与检察机关的定位》，载《人民检察》2000年第3期。

　　[42]参见洪浩：《检察权论》，武汉大学出版社2001年版，第93-102页。

　　[43]参见周永年：《关于当前检察改革的若干理性思考》，载《政治与法律》2003年第5期。

　　[44]参见彭勃：《检察权的性质与“检警一体化”理论试析》，载《当代法学》2002年第8期

　　[45]参见张智辉：《论检察权的性质》，载《检察日报》2000年3月9日；谢鹏程：《论检察权的性质》，载《法学》2002年第2期；前引[39]，石少侠文；王戬：《法律监督权：我国检察权的本质属性》，载张智辉主编：《中国检察》第14卷，北京大学出版社2007年版，第2-3页。

　　[46]参见梁玉霞：《强化法律监督的制度设计》，载张智辉主编：《中国检察》,2004年版，第271 - 277页。

　　[47]参见刘立宪、张智辉等：《检察机关职权研究》，载孙谦、刘立宪主编：《检察论丛》，法律出版社2001年版，第83-106页。

　　[48]参见前引[11]，龙宗智书，第98-104页。

　　[49]吴峤滨：《论检察权的性质及其优化设置》，载《福州大学学报·哲学社会科学版》2002年第4期。