论量刑辩护

　　关键词: 量刑辩护/无罪辩护/罪轻辩护/程序辩护/量刑情节/量刑意见

　　内容提要: 量刑辩护是随着量刑制度的改革而逐渐引起重视的一种辩护形态。相对于无罪辩护、罪轻辩护和程序辩护来说，量刑辩护具有独立的诉讼目标，也需要有相对应的独立辩护操作方式。收集量刑信息、遴选出量刑情节、提出量刑意见、对公诉方量刑建议进行质疑并最终说服法院接受本方的量刑主张，是量刑辩护的基本内容。对于有着“重定罪、轻量刑”传统的中国法院来说，对量刑辩护的重视，可以帮助其获取更为丰富、全面的量刑信息和量刑意见；而对于偏重“无罪辩护”的中国律师界来说，应当将量刑辩护视为一种独立的、专业化的辩护形态，并确保这种辩护活动得到富有成效的展开。

　　在近期的司法改革中，有关建立“相对独立”量刑程序的问题引起了法学界的广泛关注。[1]最初，改革决策者对于定罪与量刑的程序关系进行了重新安排，各地法院对于“将量刑纳入法庭审理程序”的问题进行了制度试验。[2]其后，检察机关开始介入量刑程序改革过程，全面推行“量刑建议”制度，强调对法院量刑裁判权的法律监督，对于量刑建议在刑事审判中的高采纳率给予充分的肯定，并将此视为检察机关参与量刑程序改革的重要成果。[3]不仅如此，诸如吸收被害人参与量刑程序、发表量刑意见的问题，以及针对量刑程序构建专门证据规则的问题，也逐渐为研究者所重视，并被视为量刑程序改革中亟待解决的课题。[4]

　　然而，经过对各地法院的量刑程序改革进行较为全面的考察，笔者发现，在没有辩护律师参与的法庭审判中，所谓的“量刑程序”是没有独立存在空间的，量刑实际变成法官单方面实现刑罚权的过程；而在辩护律师参与庭审的案件中，假如律师不能提出任何新的量刑情节，而只是简单地重复控方案卷中所记载的几条“量刑信息”，那么，辩护方就根本无法说服法庭接受其量刑意见，更难以改变量刑裁决倾向于公诉方量刑建议的现实；又假如辩护律师在开庭前不进行必要的量刑信息调查，无法说服法庭接受一些为公诉方所忽略的酌定量刑情节，那么，律师即使提出了诸如从轻、减轻或者免除刑事处罚的申请，法庭也很难采纳其辩护意见。简言之，如何保障辩护律师对于量刑程序的有效参与，已经成为量刑程序改革中无法绕开的重要问题，甚至在一定程度上已经变成关涉这一改革能否取得实质性突破的“瓶颈问题”。

　　然而，无论是最高法院新近推出的量刑程序改革方案，还是各地法院自行确立的量刑答辩程序，都没有对量刑辩护的有效性问题给予足够的重视。那种在少年司法程序改革中初步确立的“社会调查报告”制度，至今还没有在普通刑事案件中得到推行。量刑程序中始终缺乏一种中立、超然的机构从事量刑信息的收集工作，使得刑事法庭难以对被告人行为的社会危害性、人身危险性以及有无再犯可能性等问题进行客观、精密的评估。[5]与此同时，对于量刑辩护的有效展开，律师界似乎还没有做好充分的准备，在量刑程序改革中难以做到主动应对和有效参与。与定罪问题上公诉方具有压倒性的优势一样，在量刑环节上法庭仍然呈现出“一边倒”的态势，所谓的“量刑答辩”其实主要是围绕着公诉方的量刑情节是否成立而展开的法庭论辩，公诉方提出的量刑建议对法庭的裁判势必具有绝对性的影响力。而反观辩护律师，不仅提不出新的量刑证据，难以说服法庭接受新的酌定量刑情节，而且也无法提出具有足够说服力的量刑意见，更难以对公诉方的量刑建议进行有力的反驳和质疑。在辩护律师屡屡处于被动应对状态的“量刑答辩”中，量刑裁判程序仍然沿袭了过去的老路，所谓的“量刑程序的相对独立”、“定罪与量刑程序的分离”，其实是没有多少实质意义的。

　　有鉴于此，本文拟对量刑辩护问题作初步的研究。笔者将讨论量刑辩护的性质，概括其独特的价值基础，并对量刑辩护的基本构成要素作出归纳和总结。不仅如此，笔者还将对制约量刑辩护发展的几个主要因素进行反思性讨论。本文所要论证的基本命题是，量刑辩护是独立于无罪辩护之外的一种实体辩护形态，量刑辩护有其独特的价值目标。量刑辩护的有效进行，是量刑程序改革成功的重要保障。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、量刑辩护的性质

　　什么是量刑辩护？它与其他辩护形态究竟具有怎样的关系？要解释这些问题，我们可以首先从一个实际发生过的案例来展开讨论。

　　2009年6月11日，江苏省扬州市邗江区法院对被告人徐留洪、晆晶涉嫌贪污一案进行了公开开庭审理。两被告人对检察院指控的贪污犯罪事实不持异议，当庭表示认罪悔罪。法庭按照最高法院量刑程序指导意见的规定，在法庭调查阶段对两被告人的量刑事实进行了专门调查。公诉人认为，被告人徐留洪存在主犯、自首、退赃等量刑情节，被告人晆晶具有从犯、退赃、认罪悔罪等量刑情节。两名被告人都没有就量刑事实向法庭提交证据。徐留洪的辩护人宣读了华东石油地质局六普大队汽车队出具的关于徐留洪工作表现的情况说明，以证明“徐留洪一向表现良好，系初犯，可酌情从轻处罚”。晆晶的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一辩护人认为晆晶在共同贪污罪犯罪中是从犯，“起辅助作用”，她还具有自首情节，并向法庭进行了举证，以证明晆晶在未受到传唤和未被采取强制措施的情况下“即到检察院说明情况并将家里的存单全部交给检察院”，还向检察院投案，“交代了自己的犯罪事实”。晆晶的第二辩护人就被告人所具有的酌定量刑情节逐一进行了举证，宣读了其开庭前调查取得的六份证据：（1）凤凰社区居委会对晆晶表现情况的“证明材料”；（2）丹阳市云阳镇大圣村证明材料、病例以及出院小结，证明晆晶父母年老，其妹妹身患血液疾病，没有人能够照顾晆晶的儿子；（3）丹阳市凤凰社区居委会的证明材料及病历、出院小结，证明徐留洪父母身体状况很差，没有能力照顾孙子，徐留洪的弟弟患有严重精神病；（4）出生医学证明，证明被告人徐留洪、晆晶之子4岁，需要父母照顾；（5）罚金收据，证明晆晶积极缴纳罚没款，认罪态度较好；（6）丹阳市矫正办公室的情况说明，表示愿意对晆晶进行矫正帮教。公诉人当庭发表了“质证意见”，认为晆晶不属于自首，而“辩护人提出的一贯表现及家庭情况不是影响定罪量刑的证据”，对上述酌定量刑情节的证据材料“不作答辩”。

　　邗江区法院经过法庭审理后认定，被告人徐留洪系主犯，构成自首，积极动员家人退出赃款赃物，其量刑基准为有期徒刑13年6个月，经过对量刑情节进行量化分析，根据同向相加、逆向相减的原则，应减少刑罚量3年。被告人晆晶系从犯，主动退赃并积极为被告人徐留洪退赃，当庭自愿认罪，犯罪前表现良好，其子年仅4岁，丹阳市社区矫正机关建议对其适用缓刑，并愿意接受其进行社区矫正和帮教。晆晶依法不构成自首。经过对晆晶的量刑情节进行量化分析，应确定量刑结果为3年有期徒刑。根据最高法院司法解释的精神，“减轻处罚在有期徒刑3年以下量刑的，一般不适用缓刑”，但本案两被告人系夫妻关系，家中父母均已年迈，需要照顾，又有一年仅4岁的幼儿需要抚育，如两被告人均失去人身自由，将严重影响幼儿的身心健康和成长，不利于和谐社会的构建，被告人晆晶犯罪前一贯表现较好，归案后悔罪态度好，其所在社区亦愿意接纳为社区矫正对象，考察帮教措施能够得到有效落实，对其适用缓刑，不致再危害社会。从更好地维护未成年人的身心健康出发，综合以上因素，法院决定给予被告人晆晶一定的考验期限。控辩双方建议对被告人晆晶适用缓刑的量刑建议，予以采纳。最后，法院判处被告人徐留洪有期徒刑10年6个月，判处晆晶有期徒刑3年，缓刑3年。[6]

　　这是一个典型的量刑辩护案例。之所以认为该案例具有典型性，是因为两名被告人都作出了有罪供述，辩护律师放弃了无罪辩护，只是通过提出一些法定的和酌定的量刑情节来说服法院作出从轻或减轻处罚。辩护律师没有对检察机关指控的贪污罪的罪名提出异议，也没有对侦查程序、公诉程序的合法性提出疑问，更没有对诸如起诉证据的证据能力、案件是否达到“事实清楚、证据确实充分”等方面的问题发表不同意见。显然，相对于传统的无罪辩护、程序辩护和证据辩护而言，这是一个较为单纯的量刑辩护案件。当然，作为一个地方法院的改革试点观摩案例，该案件并不能代表中国法院量刑辩护的普遍情况，而具有一定的前沿性和探索性。律师在开庭前专门对量刑情节所作的详尽调查，法庭对量刑调查和量刑辩论的精心组织，以及控辩双方围绕着量刑情节和量刑结果所展开的激烈争辩，在一般庭审程序中都是非常罕见的。尽管如此，透过这一案件的量刑审理情况，我们仍然可以对量刑辩护与其他辩护形态的界限作出清晰的划定，并对这一辩护形态的性质形成初步的认识。

　　首先，量刑辩护属于一种实体辩护，而不具有程序辩护的性质。从实体法与程序法区分的角度来看，刑事辩护可以分为“实体性辩护”与“程序性辩护”两大类，前者属于以刑事实体法为依据所展开的辩护活动，后者则是以诉讼程序规范和证据规则为依据所存在的辩护方式。但在“实体性辩护”之中，根据辩护律师所要追求的诉讼目标的不同，辩护又可以进一步区分为“实体上的无罪辩护”、“由重罪改轻罪的辩护”（简称为“罪轻辩护”）以及“量刑辩护”三种。很显然，与那种旨在论证侦查、公诉和审判活动存在程序违法行为，说服法院宣告某一诉讼行为无效的程序性辩护不同，量刑辩护并不挑战侦查、公诉和审判程序的合法性，其主要指向在于推翻或者削弱公诉方的量刑建议，说服法院作出从轻、减轻或者免除被告人刑事处罚的裁决。这种辩护属于广义上的实体辩护。

　　其次，从证据法与实体法关系的视角来看，量刑辩护与证据辩护有着密切的联系，但它本身并不完全属于证据辩护。假如将“证据辩护”界定为围绕着单个证据的法庭准入资格以及司法证明标准问题所展开的辩护形态，那么，“证据辩护”可能有其独立的一面，但又可能依附于其他辩护形态而广泛地存在着。例如，辩护律师强调公诉方移送法庭的某一证据不具有相关性，并进而否定其证明力，或者论证公诉方的证据体系尚未达到法定的“证明标准”。这都属于“证据辩护”具有独立性的例证。但是，辩护律师一旦强调公诉方的某一证据因为取证手段违反法律程序而否定其证据能力，或者直接提出“排除非法证据”的诉讼请求，那么，这种所谓的“证据辩护”就与“程序性辩护”产生重合或者交叉了。不仅如此，辩护律师为论证公诉方指控的某一罪名不能成立，经常提出证据证明被告人的行为不符合某一犯罪构成要件，或者依据证据说明被告人的行为符合另一较轻的罪名，或者根据证据证明对被告人从轻处罚或者减轻处罚的合理性，这些“实体性辩护”活动其实都离不开对证据的运用问题，这些“证据辩护”其实是为完成“实体性辩护”的目标而存在的。正因为如此，律师在量刑辩护中固然会运用证据来证明某一从轻、减轻处罚量刑情节的成立，也会运用证据来证明某一从重量刑情节无法成立，但是，这种辩护与那种单纯为证明某一证据不具有证明力、证据能力或者证明案件尚未达到法定证明标准的“证据辩护”，仍然有着实质上的区别。

　　其三，量刑辩护一般是在定罪问题没有争议的情况下展开的。在刑事诉讼中，律师一旦对公诉方指控的罪名提出异议，往往会选择无罪辩护或者罪轻辩护的思路，以便推翻公诉方指控的某一罪名，并说服法院作出该罪名不成立的裁决。但是，量刑辩护的存在，通常建立在法院已经形成有罪裁决结论，或者控辩双方对被告人构成指控罪名没有异议的情况之下。选择量刑辩护的律师所要论证的并不是被告人不构成某一指控的罪名，而是被告人在构成犯罪的情况下，也应受到从轻、减轻处罚或者应被免除刑事处罚。

　　其四，量刑辩护针对公诉方的量刑建议而展开，旨在论证公诉方的量刑情节不能成立，或者推翻、削弱公诉方的量刑建议。如果说律师的无罪辩护是针对公诉方的起诉书而展开的话，那么，律师的量刑辩护则应针对公诉方提出的量刑建议来进行。推翻或者削弱公诉方的量刑建议，是律师进行量刑辩护的主要诉讼目标。而达到这一目标，律师通常会对公诉方提出的量刑情节进行证伪活动，如证明公诉方提出的累犯、主犯、主观恶性较强、没有悔改表现等情节，因缺乏证据支持而不能成立；律师还有可能结合案件的全部量刑情节，来论证公诉方提出的某一量刑建议无法成立，以便说服法院作出更为轻缓的量刑裁决。

　　其五，在量刑辩护中，律师通常提出本方的量刑信息和量刑情节，并逐一论证各项量刑情节对于量刑裁决的影响，从而最终提出对被告人从轻、减轻或者免除刑罚的意见，以说服法院作出对有罪被告人宽大处罚的裁决。可以说，提出本方的量刑情节（特别是酌定从轻量刑情节）与论证本方量刑情节对于量刑裁决的影响，是量刑辩护的基本方式。前者为法院的量刑提供了更为全面的量刑信息，避免法院在量刑时过于偏向公诉方；后者则为法院形成量刑裁决结论提供了法律适用方面的参考信息，以确保法院在综合考量全案量刑情节的基础上，选择一种较为公正合理的刑种和量刑幅度。

　　三、作为独立辩护形态的量刑辩护

　　（一）量刑辩护与无罪辩护

　　通常情况下，量刑辩护是在辩护方放弃无罪辩护之后才存在的辩护形态。从前面的案例可以看出，两被告人对贪污犯罪的事实是承认的，对构成贪污罪的指控也是不否认的，辩护律师也放弃了无罪辩护思路，而主要围绕着两被告人的量刑问题来展开举证、质证和辩论活动。这足以说明，被告人承认公诉方的指控事实，作出了有罪供述，认可了公诉方指控的罪名，辩护人则对被告人构成指控犯罪不持异议，这往往为量刑辩护的存在创造了条件。

　　与无罪辩护不同的是，量刑辩护是被告人及其辩护人为说服法院作出从轻、减轻或者免除刑罚之裁判所进行的辩护活动。从辩护活动的指向来看，无罪辩护旨在实现推翻公诉方指控的罪名、说服法院作出无罪判决的目标，而量刑辩护的目标则是说服法院在量刑上作出宽大的处理；从所采取的辩护策略来看，无罪辩护是从证据采纳、事实认定或者法律适用上论证公诉方指控的犯罪不能成立，而量刑辩护则在不挑战公诉方指控罪名的前提下，最大限度地论证被告人具有从轻、减轻或免除处罚的情节，或者直接对公诉方所提出的从重处罚的主张进行反驳；从控辩双方立场的对立程度来看，律师一旦选择无罪辩护，就与公诉方处于完全对立的立场上，无罪辩护的成功往往意味着公诉的失败，而量刑辩护则是在肯定公诉方指控罪名的前提下存在的辩护形态，控辩双方在被告人构成某一罪名问题上已经达成共识或者不持异议，双方发生争执主要限于被告人应受到怎样的处罚问题，由此可能延伸出特定量刑情节是否成立、应否对被告人适用某一刑种或者量刑幅度等问题。正因为如此，量刑辩护无论是在被告方放弃无罪辩护还是在辩护方行使无罪辩护权的情况下而展开的，都与无罪辩护有着实质性的区别，有着自己独立的诉讼目标和辩护策略。

　　在中国现行的司法体制下，无罪辩护虽然很难达到说服法院作出无罪判决的效果，有时却可以促使法院作出从轻量刑的裁决。特别是在那些社会影响较大、法院难以独立审判的案件中，律师的无罪辩护尽管达到了积极的效果，使得公诉方的指控受到了根本的动摇，却无法说服法院作出宣告无罪的判决。在此情况下，一些法院选择了一种“留有余地”的裁判方式，也就是认可公诉方的指控罪名，但在量刑上却不作出较为严厉的处罚，而选择程度不等的从轻或者减轻处罚。[7]对于这一裁判方式，一些律师认为无罪辩护达到了说服法院宽大处理的效果，因此促进了量刑辩护的成功。有人甚至据此认为，这种无罪辩护所达到的从轻量刑效果，恰恰是量刑辩护所无法达到的。“法乎其上，得乎其中；法乎其中，得乎其下”，如果仅仅选择量刑辩护，法院即使作出从轻处罚，所选择的从轻量刑幅度也是十分有限的；而只有选择无罪辩护，使法院受到强大的压力，才有可能说服法院选择幅度较大的从轻处罚。

　　应当承认，这种“通过无罪辩护来达到量刑辩护效果”的辩护方式，在中国现行体制下是有其存在空间的。由于多种原因，无罪辩护的完全成功的确会面临重重困难。[8]特别是在律师以“证据不足、指控犯罪不能成立”为由提出无罪辩护的案件中，法院尽管很少作出无罪判决，却经常采取“留有余地”的裁判方式。近年来发生的一系列误判案件，如杜培武案、佘祥林案和赵作海案，都显示出这种“留有余地”的裁判方式在地方法院的刑事审判中是普遍存在的。但是，这种以无罪辩护来推动法院作出宽大处理的现实，恰恰是中国刑事司法出现“病症”、亟待“疗治”的证据，属于刑事司法陷入困境的标志。从立法原意和司法规律来看，无罪辩护所要达到的其实就是一种“要么全部、要么没有”的裁判结局，法院要么选择有罪裁判，要么作出无罪判决，而不应选择“疑罪从轻”的处理方式。而那种以法院的暂时妥协为依据来否定量刑辩护独立性的观点，其实是不理性的。因为按照这种逻辑，律师完全不必探索量刑辩护的规律，也无须在量刑辩护方面进行必要的防御准备，更不必为追求最好的量刑裁决结局而展开积极的举证、质证和辩论活动了。这在大多数案件没有无罪辩护空间的司法环境中，其实是非常有害的一种论调。另一方面，片面地夸大无罪辩护对于量刑裁判的积极作用，还会带来另外一个问题：律师不经理智地选择在大量案件中作无罪辩护，使得无罪辩护存在着滥用的危险。而在中国现行刑事审判制度下，选择无罪辩护的辩护人，几乎很难再有充分地、专门地从事量刑辩护的机会。这会造成大量有利于被告人的量刑情节（特别是酌定从轻量刑情节）难以进入法官的视野，被告人及其辩护人的量刑意见无法反映到法官面前，公诉方的量刑建议甚至会变成一种压倒性的意见，对法院的量刑裁决产生绝对性的影响。而这恰恰难以维护量刑裁决的公正性。

　　（二）量刑辩护与罪轻辩护

　　尽管在理论的正当性上存在一定的争议，[9]但罪轻辩护在当下中国的刑事诉讼中确实有很大的存在空间。辩护律师采取现实主义的立场，从最大限度地维护委托人合法权益的角度出发，在论证被告人不构成指控罪名的同时，说服法院改变罪名，改判被告人构成另一较轻的罪名，从而使被告人在量刑方面获得最大的宽大处理。特别是在那些可能适用死刑的案件中，法院只要认定公诉方指控的罪名成立，即很可能对被告人判处死刑。要挽救被告人的性命，避免被告人受到死刑判决，律师唯有论证公诉方指控的罪名不能成立，说服法院改判另一法定最高刑不是死刑的轻缓罪名，才能达到预期的目的。例如，律师可以论证说被告人不构成贪污罪或受贿罪，而构成挪用公款罪或巨额财产来源不明罪；律师可以辩称被告人不构成抢劫罪，而构成抢夺罪；律师可以说服法院不采纳被告人构成贩毒罪，而成立非法持有毒品罪，等等。通过说服法院作出将重罪改为轻罪的判决，律师最终可以达到与量刑辩护相似的辩护效果。甚至在有些案件中，这种罪轻辩护的成功可以使被告人获得比在量刑辩护中幅度更大、效果更加明显的宽大量刑。

　　从避免被告人受到从重量刑的角度来看，罪轻辩护固然与量刑辩护具有极为相似的效果，但这种辩护并不等于量刑辩护。从实质上看，罪轻辩护仍然可以被归入“无罪辩护”的形态之中。只不过，律师在提出公诉方指控罪名不能成立的意见的同时，为法院提供了一种“台阶”，说服其改判被告人构成另一个罪名。罪轻辩护确实具有说服法院作出宽大量刑的效果，因为随着罪名的变更，法院对被告人所科处的法定最高刑会产生一定的差异，最终使被告人的量刑幅度得到回落。但是，律师在这种辩护中并没有从事量刑辩护活动。律师既没有就相关量刑信息进行任何调查，没有提出新的法定或酌定量刑情节，也没有对公诉方的量刑情节进行反驳，甚至没有说服法院接受某一具体的量刑种类和量刑幅度。在很大程度上，量刑辩护达到了与罪轻辩护极为相似的辩护效果，却与罪轻辩护本身有着迥然不同的性质，属于一种独立的辩护形态。

　　（三）量刑辩护与程序辩护

　　一般意义上的程序辩护，是指那种针对侦查、公诉和审判违反法律程序的情况，律师说服法院审查其程序合法性，并进而宣告违法诉讼行为无效的辩护活动。作为一种“反守为攻”的辩护活动，程序辩护所带来的是被告人作为程序上的“原告”，指控侦查人员、公诉人或审判人员违反法律程序的诉讼后果，追求的是法院宣告控方证据无效（排除非法证据）、公诉无效（公诉方撤回起诉）或者法院宣告初审判决无效（撤销原判、发回重审）的诉讼结局。[10]

　　在中国现行司法体制下，尽管法律给予律师从事程序辩护越来越大的空间，[11]但辩护律师对侦查、公诉和审判行为合法性的质疑，却很难促使法院作出宣告无效的裁决。在此背景下，一种通过降低量刑幅度来制裁程序违法行为的做法得到了越来越普遍的尝试。一些法院对于侦查人员存在的严重违反法律程序行为，不是作出宣告无效的裁决，而是在采纳有争议的控方证据的前提下，对被告人作出较为宽大的刑事处罚。例如，针对辩护律师提出的侦查人员刑讯逼供的问题，法院一经查证属实，就可以此为根据，对本应判处死刑的被告人改判较为轻缓的刑罚。这一裁判逻辑曾经在辽宁省高院对李俊岩涉嫌领导、组织黑社会性质组织犯罪案件中得到体现，[12]后来在著名的刘涌案件中再次得以贯彻。当然，辽宁省高院所作的那份有争议的判决书，最终被最高法院通过再审程序予以撤销。[13]不仅如此，就连最高法院在近年来发布的一些规范性文件中，也对侦查人员滥用诱惑侦查措施的程序违法行为，采取了维持有罪裁决、量刑宽大处理的应对措施。比如说，针对侦查人员在毒品案件中采取的“犯意引诱”、“双套引诱”和“数量引诱”措施，最高法院就明确表达了拒绝适用死刑立即执行的刑事政策。[14]

　　作为一种进攻性辩护，程序辩护本来属于挑战侦查、公诉和审判行为合法性的辩护活动，却出人意料地影响了法院的量刑结果，达到了说服法院从轻量刑的效果。这显示出中国法院面对那些结构性的程序违法行为时，具有一种既要实施制裁又无法过度制裁的微妙心态。

　　从实质上看，量刑辩护是一种完全独立于程序辩护的辩护形态。如果说程序辩护的目标在于说服法院作出宣告无效之裁判的话，那么，量刑辩护的归宿则在于促使法院作出从轻、减轻或免除处罚的裁判结果；如果说程序辩护的手段主要是挑战侦查、公诉和审判程序的合法性的话，那么，量刑辩护的操作方式则在于挑战公诉方提出的量刑情节，推翻公诉方提出的量刑建议，提出新的量刑情节，说服法院接受本方提出的量刑意见。很显然，量刑辩护具有其独立的诉讼目标，也具有一系列独特的操作方式。程序辩护尽管在部分案件中具有影响法院量刑结果的辩护效果，却是与量刑辩护迥然不同的辩护形态。正如律师无法以无罪辩护、罪轻辩护来取代量刑辩护一样，那种指望通过程序辩护来偶然地影响法院量刑结果的观念，也注定无法取得普遍的辩护成功。

　　四、量刑辩护的独特方式

　　最大限度地说服法院作出从轻、减轻或免除刑罚的裁决结果，这是量刑辩护所要达到的诉讼目标。根据前面的分析，律师积极地从事无罪辩护、罪轻辩护甚至程序辩护活动，有时也能在不同程度上实现这一诉讼目标。但是，与这些辩护形态不同的是，律师的量刑辩护具有一些独特的内容和要求，也有一套与之相适应的独特操作方式。为有效地从事量刑辩护，律师不仅要积极参与有关量刑问题的法庭调查和辩论活动，而且还要进行有针对性的防御准备工作。鉴于量刑辩护作为一种独立的辩护形态，过去并没有引起法学界和律师界的广泛关注，也没有较为成熟的理论总结，因此，在以下的讨论中，笔者将在界定量刑辩护基本内容的前提下，对这一辩护形态的操作方式作出简要但尽量系统的理论总结。

　　（一）量刑辩护的三项基本内容

　　要对那些有罪的被告人确定一种公正的量刑裁决，法院需要获得三个方面的信息：一是获得尽可能全面、准确的量刑事实和量刑信息，以便遴选出在刑法上能够成立的量刑情节；二是对每一项量刑情节作出适当的法律评价，也就是对该情节影响量刑结果的情况进行合理的评估；三是对全案量刑情节进行综合考量，经过对从重情节与从轻、减轻情节的平衡折算，最终确定适当的量刑种类和量刑幅度。

　　与法院的量刑裁判活动相对应，律师要成功地说服法院选择尽可能宽大的刑罚种类和刑罚幅度，也需要围绕着以下三个方面进行量刑辩护工作：一是调查量刑信息，向法庭提供有利于被告人的新的量刑情节，对公诉方的量刑情节进行反驳，为说服法官选择宽大量刑奠定事实基础；二是评价单个量刑情节的法律影响，论证每个量刑情节对于从轻、减轻或者免除刑事处罚的意义；三是论证全案量刑情节对于量刑裁决的影响，特别是论证量刑情节与某一量刑结果之间的因果关系。在量刑辩护活动中，律师所采取的每一项辩护工作都是围绕着这三项基本内容来展开的。

　　（二）量刑信息的收集

　　与英美法国家不同的是，中国没有建立专门的“量刑前报告”制度，那种由专门的司法行政官员负责量刑调查、收集量刑信息的做法很难为中国法院所效仿。这就意味着量刑信息的收集只能由公诉方和辩护方来完成。

　　辩护律师通过查阅、研读公诉方移送的案卷材料，是可以发现有利于被告人的量刑情节，并进而完成量刑辩护活动的。但是，在大多数案件中，这种带有“被动防御”性质的量刑辩护都未必能够取得较为理想的辩护效果。这是因为，公诉方的案卷材料所记载的大都是侦查人员所收集的有罪证据，其中尽管有诸如自首、累犯、主犯、从犯、惯犯等方面的量刑情节，但这些情节要么主要属于法定的量刑情节，而很少涵盖那些种类繁多、涉及面较广的酌定量刑情节，要么主要属于不利于被告人的量刑情节，而很难将那些有利于被告人的量刑情节包含其中。这就意味着公诉方案卷材料所包含的量刑信息是不完整的，也可能是不准确的。仅凭这些信息量极为有限的量刑事实，辩护律师往往会遗漏大量有用的量刑情节，尤其会对那些酌定从轻量刑情节予以忽略，使其难以被提于法庭之上。结果，那些单纯依赖公诉方案卷材料开展量刑辩护活动的辩护律师，经常由于提不出新的量刑情节，而对法院的量刑裁决难以发挥积极有效的影响，而只能听任法庭为公诉方的量刑建议所左右。

　　本文前面讨论过的案例已经显示，律师在开庭前就量刑问题展开一定的调查，收集较为充分的量刑信息，这是在法庭上有效开展量刑辩护的必要保证。诸如被告人是否需要赡养老人、抚养孩子、当地社区是否具备帮教条件、被告人平常表现、悔罪和退赃情况等酌定量刑信息，只有依靠律师的庭外调查才有可能被收集起来，并被提到法官面前。就连公诉方提出的一些从重量刑情节，如主犯、累犯、认罪态度不好等事实信息，律师有时也只有进行必要的调查活动，收集一些新的证据材料，才能对这些情节的真实性进行实质性的核实工作。甚至就连那些公诉方有异议的量刑情节，包括被告人是否构成自首、是否成立立功、是否属于从犯等问题，律师也只有收集一些新的事实信息，才能说服法庭接受本方的观点。

　　（三）量刑情节的遴选

　　对于案件是否存在某一法定量刑情节，辩护律师可以根据刑法的规定以及该量刑情节的成立条件，结合案件中的事实情况，作出较为准确的判断。即便在某一法定量刑情节是否成立的问题上，控辩双方发生了一定的分歧和争议，辩护律师也可以依据案件事实和法律规定，向法庭强调本方的观点。但是，刑法对于何谓酌定量刑情节并无明确的规定，一些量刑信息究竟能否成为一项独立的酌定量刑情节，在刑法理论上也经常存在争议。这就为律师的量刑辩护带来了一个难题：如何从那些繁杂的量刑信息中遴选出有用的量刑情节，以便说服法庭对被告人作出量刑上的宽大处理呢？

　　通常说来，律师要从量刑信息中遴选出量刑情节，需要参考以下几个标准：一是能否证明被告人主观恶性较轻，或者后来有所降低；二是能否显示被告人行为的社会危害性较小，或者有所减轻；三是能否说明被告人再犯罪的可能性较小，或者事后有所减少；四是能否昭示被告人得到了被害方乃至社会的谅解……这些都是说服法院对被告人从轻处罚的重要理由，也是论证某一量刑信息是否有助于量刑辩护的主要依据。

　　（四）量刑意见的提出

　　在完成量刑信息的调查和量刑情节的收集之后，律师需要形成自己的量刑辩护意见。具体说来，律师根据每个量刑情节对量刑的影响，对各个量刑情节的法律评价进行具体的评估。传统上，律师可以对每个量刑情节分别作出是否需要“从轻处罚”、“减轻处罚”或者“免除处罚”的评价，并对那些可能带来“从重处罚”之后果的量刑情节予以关注。在此基础上，综合全案量刑情节的情况，提出一项对被告人适用刑罚的辩护意见。而根据最高法院即将向全国法院推行的量刑规范指导意见，律师可以在确定案件量刑基准的前提下，针对每项量刑情节对量刑的增减影响幅度，按照同向相加、逆向相减的原则，大体计算出一个量刑结果，然后据此向法庭提出有利于被告人的量刑辩护意见。

　　律师向法庭提出的量刑意见，是其量刑辩护观点的集中表达。律师的这种量刑意见既要表达本方所建议的量刑种类和量刑幅度，也运用本方所认可的各项量刑情节对量刑意见进行必要的论证。如果说律师开庭前对量刑信息的调查是为了形成量刑意见的话，那么，在这种量刑意见形成之后，律师在法庭上所要做的主要就是论证该量刑意见的成立，推翻或者削弱公诉方提出的量刑建议，说服法院最终接受本方的量刑意见，使被告人受到公正、合理而适度的刑事处罚。

　　（五）对公诉方量刑情节和量刑建议的反驳

　　除了从正面提出有利于被告人的量刑情节以外，律师如果发现公诉方所强调的某一从重量刑情节不能成立的，还可以进行必要的反驳，以便说服法庭拒绝采纳该项从重量刑情节。为完成这一量刑辩护工作，律师既可以通过审查公诉方的证据来确定有关量刑情节能否成立，也可以从该量刑情节的法定成立条件上来进行分析，还可以通过庭外调查核实工作，来验证是否有相反的证据证明该项情节不成立。

　　对于公诉方提出的量刑建议，辩护律师如果认为该量刑方案在刑种的选择或者在刑罚幅度的确定上存在问题，还可以对该建议进行反驳，以说服法庭拒绝接受公诉方所建议的量刑方案，从而进一步论证本方的量刑意见。在前面的案例中，公诉方对第二被告人最初建议适用三年有期徒刑的刑罚，辩护律师通过提出新的量刑情节并对量刑情节的法律影响进行综合论证，最终提出了建议判处缓刑的量刑意见。出人意料的是，公诉方竟然同意辩护律师提出的量刑情节，并将本方的量刑建议最终修正为适用缓刑，从而形成了控辩双方一致建议适用缓刑的局面，为说服法院作出缓刑裁判奠定了极为坚实的基础。

　　（六）对法院量刑结论的影响

　　在量刑辩护活动中，律师除了要反复强调本方的量刑情节和量刑意见以外，还需要对这些情节和意见何以成立进行全面的理由说明和论证。这种理由说明和论证是辩护律师影响法官量刑结论的主要途径。不仅如此，假如初审法院拒绝接受律师的这些量刑辩护意见，律师也可以通过上诉审程序向第二审法院继续说明这些量刑情节和量刑意见，并论证初审判决的错误，以便说服二审法院作出撤销原判的裁决。

　　五、认真对待量刑辩护（代结语）

　　过去，中国律师并非没有从事过量刑辩护，而是没有将量刑辩护置于独立辩护形态的地位，没有对其辩护规律进行系统的经验总结，甚至因为过于关注华而不实的诉讼目标，而无法为委托人提供充分而有效的量刑辩护。应当说，由最高法院所推动的量刑制度改革，为量刑辩护的发展提供了较为广阔的空间。没有量刑制度改革，法院不会将量刑“纳入法庭审理程序之中”，更不会尝试构建一种“相对独立的量刑程序”。法庭审判注定还将继续维持那种定罪与量刑合一的诉讼构造，不仅公诉方不会提出专门的量刑建议，法庭也不会对量刑问题举行专门的答辩或听证程序，辩护律师也不会拥有提出量刑意见、调查量刑情节以及论证某一量刑方案的机会。

　　独立的量刑辩护是量刑制度改革的必然产物，其最终的前途和命运也将依赖于量刑制度的深化改革，甚至取决于刑事审判制度改革的有效展开。在未来的量刑程序改革中，如何确保被告人获得有效的量刑辩护应当成为改革者重点关注的课题。为保证量刑辩护的充分展开，法院应当将公诉方的量刑建议以及相应的量刑情节提前告知被告人及其辩护律师，以便辩护方有机会展开量刑辩护的必要准备；法院应当为辩护律师收集量刑信息提供适当的司法保障，以便于律师及时有效地展开相应的庭外调查工作；在被告人拒绝供认有罪、律师准备作无罪辩护的案件中，法院应当将定罪审理与量刑答辩进行适度的分离，给予辩护律师充分行使无罪辩护权的机会，并在定罪审理程序结束之后，给予辩护方进行量刑防御准备的机会，从而在专门的量刑程序中提出有针对性的量刑意见。不仅如此，量刑程序应当具备最基本的诉讼构造，使辩护方可以通过行使诉权来有效地约束裁判权的行使；量刑程序应当保持基本的公开性和透明度，法院的量刑裁决应当充分说明理由，尤其是对辩护方的量刑意见，无论是采纳还是拒绝都应给出必要的理由说明。

　　当然，相对独立的量刑程序的构建以及审判制度的深入改革，只是为律师从事量刑辩护创造了必要的外部条件。量刑辩护的有效展开，在更大程度上依赖于律师的积极参与，取决于辩护律师的充分防御准备和富有成效的举证、质证和辩论活动。中国律师过去存在着“重无罪辩护、轻量刑辩护”的传统观念，误以为只要充分地展开无罪辩护或罪轻辩护，使法院在定罪裁决方面承受足够大的压力，就有可能在量刑裁决上为被告人争取一种相对理想的量刑结果。一些律师甚至还有通过攻击侦查、公诉和审判程序的合法性来促使法院选择宽大量刑结果的想法。其实，正如笔者所分析的那样，这种辩护思路最多只能达到偶然的、个别的积极成效，而无法对法院的量刑裁决形成普遍的、令人信服的影响。甚至在很多案件中，律师由于没有及时有效地展开量刑辩护活动，没有收集足够充分的量刑信息，也没有提出明确的量刑意见，最终错失了辩护良机，造成了量刑辩护不充分甚至无效辩护的后果。

　　其实，要成功地说服法院作出有利于被告人的量刑裁决，律师需要将量刑辩护视为一种独立的辩护形态。这就意味着律师在对案件确定辩护思路的时候，需要持一种极为慎重的态度，要将量刑辩护作为一个独立的选项，在量刑辩护与其他辩护形态之间作出理性的抉择。一旦选择量刑辩护，律师就应按照这一辩护形态的规律来确定操作方式。不要期待侦查机关会全面地收集量刑信息，也不要奢望公诉方会关注所有有利于被告人的量刑情节，更不要指望法院会将全部酌定量刑情节都一视同仁地予以考虑。要说服法院作出有利于被告人的量刑裁决，律师只能依靠自身的力量，有赖于脚踏实地的量刑辩护工作。因此，认真地对待量刑辩护，理性地选择自己的辩护思路，按照辩护的规律去做好量刑辩护工作，这是辩护律师取得辩护成功的必由之路。

　　注释:

　　[1]参见陈瑞华：“论量刑程序的独立性”，载《中国法学》2009年第1期。

　　[2]参见陈瑞华：“量刑程序改革的模式选择”，载《法学研究》2010年第1期。

　　[3]参见陈瑞华：“论量刑信息的调查”，载《法学家》2010年第2期。

　　[4]参见李玉萍：“中国法院的量刑程序改革”，载《法学家》2010年第2期。

　　[5]参见陈瑞华：“论量刑信息的调查”，载《法学家》2010年第2期。

　　[6]参见葛明亮：“邗江的量刑‘实验庭’”，载《清风苑》2009年第10期。另参见扬法宣、雷菡：“邗江判决书公开量刑，‘加减法’打造‘透明’判决书”，载中国法院网，2009年6月15日。

　　[7]参见陈瑞华：“论留有余地的裁判方式”，载《法学论坛》2010年第4期。

　　[8]参见陈瑞华着：《刑事诉讼的中国模式》第2版，法律出版社2010年版，第八章。

　　[9]在刑事司法实践中，罪轻辩护经常面临一些理论上的非议。例如，有人指责那些从事这种辩护的律师“出卖了委托人的利益”，客观上充当了“第二公诉人”的角色，且由于向法院提出了另一未经起诉的新罪名，反而有诱导法院作出有罪判决之嫌，甚至为法院提供了有效避免被告人“逃脱法网”的新思路。又如，有人坚持认为法院变更罪名都是令人难以接受的，因为这种变革罪名的裁判方式经常使法官处于“第二公诉人”的地位，新的罪名未经被告人、辩护人的有效辩护，也没有经过公开、公正的法庭审判。而律师主动提出由重罪改轻罪的辩护思路，无疑在怂恿法院任意变更起诉的罪名，将那种未经起诉、未经辩护也未经当庭审理的罪名强加给被告人。再如，有人还批评那些从事罪轻辩护的律师，将其视为“逃避责任”、“迁就现实”的做法，而缺乏挑战现实、打破潜规则的勇气。长此以往，在律师界的普遍宽纵之下，法院将堂而皇之地抛弃无罪推定原则，对那些并未达到定罪条件的案件，采取“由重改轻”的方式，透过罪名的变更，最终达到“对无罪者加以治罪”的目的。而这是背离基本的法治原则的。

　　[10]参见陈瑞华着：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2010年版，第294页以下。

　　[11]2010年5月30日，最高法院、最高检察院会同另外三个部门联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，对非法证据的范围、排除非法证据的后果、对侦查行为合法性的审查、公诉方的证明责任、第二审法院的持续审查等问题作出了具体明确的规定。当然，这种中国式的“非法证据排除规则”究竟能否得到有效的实施，还需要继续进行观察。

　　[12]有关李俊岩案件中律师作程序性辩护的情况，参见注[1]，第190页以下。

　　[13]有关刘涌案件中律师以刑讯逼供为由进行程序性辩护的情况，参见注[1]，第244页以下。

　　[14]参见最高人民法院2008年12月1日发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》。根据这一规范性文件第六部分的规定，“行为人没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情引诱和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的属于‘犯意引诱’。”对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。同时，“行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，即‘双套引诱’下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免除刑事处罚。”不仅如此，“行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的，属于‘数量引诱’。”对因数量引诱实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。另外，“对不能排除‘犯意引诱’和‘数量引诱’的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。”