能动司法的模式与方法

时间：2024-04-26 03:54:23 5A范文网浏览：论文范文我要投稿

　　关键词: 能动司法/转型中国/全球化/司法知识观/司法方法

　　内容提要: “能动司法”命题的提出及其争议所反映出的不仅是当下法律人尝试着建构一种属于中国自己的司法方法与司法模式的努力，而且也反映出当下中国司法/法治只有在与西方法律话语展开对话的基础上才能够得以建构自己的法律命题与法治理论。无论“能动司法”的命题最终能否成为撬动中国法律发展逻辑变革的“阿基米德”支点，它都为我们提供了重新观察中国司法改革以及型塑中国新司法的一次机会。面对一个多元且又断裂的转型中国社会，如果“能动司法”能成为中国司法的一种新机制的话，那么它不仅要建立在一种整体性的司法知识观的基础上，而且在司法方法上也应更倾向于以结果为导向的实用主义。

　　一、问题的提出

　　当下中国司法改革中一个引人注目的现象是“能动司法”这一概念的提出及其实践所引发的持续关注和广泛争议。在这热议的事件中，尤其是围绕着“能动司法”与西方“司法能动（主义）”间的差异比较与关联沟通，以及中国的能动司法该采用怎样的司法模式与裁判方法，法律人显示出了极为复杂的态度。

　　一些人（尤其是法院系统内部的人）对能动司法有着自己的、同时也是中国化色彩较浓的理解。他们不仅坦承能动司法之提出在某种程度上的确是对政治话语的一种回应，而且也倾向于把能动司法界定为一种司法对于社会经济生活、诉讼活动以及自由裁量权之行使的积极且主动的介入或者干预。同时他们还往往会把当下司法/司法权“社会化”的一些做法称之为能动司法，或者干脆把司法在应对当下中国社会问题时表现突出的做法都统统归人到能动司法的名下。

　　另一些人（主要是法学理论研究者）更习惯于从西方司法能动（主义）出发，来观察并评论当下中国的能动司法。他们要么将当下中国的能动司法作为西方司法能动（主义）的对立面来进行比较和批判，由此凸显出能动司法与司法能动（主义）的差异性，进而否认司法能动（主义）中国化的可能性；要么就是强调西方司法及其理论与模式的正统性，并以此来否定当下中国能动司法的理论基础。在他们看来，西方的司法及其模式才是中国司法迈向现代的正道，而当下的能动司法其实是现代司法/法治发展的异类，是走歪了路。

　　还有一些人试图在这两种观点间作一定的平衡。他们既会强调能动司法的中国特色与中国面貌，也会注意到当下中国能动司法与西方司法能动（主义）的区别。但由于缺乏一以贯之的立场，或者缺乏对于能动司法中国意涵的整体把握，只是在“平衡”论调上作笼统的阐述，因而一旦论证起来，他们往往会不自觉地将能动司法与司法能动（主义）进行概念的转换，最终陷入不置可否又莫可名状的境地。[1]

　　除此之外，肯定还会有其他的一些立场或者看法，而每一种立场的背后也肯定都会有更为复杂却又现实的考量因素。就法院系统而言，其实更多的乃是期望借能动司法之名，在当前“案多人少”的现实压力下，一方面正当化或者合理化当下一些备受垢病、却又能很好地发挥纠纷处理之实际功效的做法，摆脱掉当前“司法”之于“社会”相脱离的尴尬境地；另一方面则是提醒自己要“能动”地处理好司法权与其他权力之间的关系，而不至于因招架不住各方的偏颇从而时时处于被动状态。对于学界，并不是看不到能动司法之优势，只是不希望中国的司法改革再折腾，期望它能够大胆地直面现实，甚至步子再迈得大一些，而不是走回头路。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、对当下中国“能动司法”的基本立场

　　面对有关“能动司法”的争议，如果只是在赞同或者完全反对中做选择，似乎太过于简单。这样做不仅会封闭掉原本开放性的、有关“能动司法”的命题讨论，而且也会遮蔽掉中国司法及其发展的复杂性。在笔者看来，要对当下中国司法场域中“能动司法”这一概念与理论命题予以妥切的理解，就必须要将其放置在其“出场”的社会背景中来细致考量。也就是说，只有揭示出“能动司法”这一概念和理论命题出场的社会背景，以及将“能动司法”与这一背景及其背后特定社会文化—情境系统的内容逻辑同时建立起紧密的关联，才能从中真正把握住被社会所建构起来的“能动司法”的概念与理论的命题意涵。

　　那么，“能动司法”是如何出场的呢？其出场的社会背景又有着怎样的逻辑呢？笔者认为，当下中国能动司法的出场，有两个主要的社会背景：其一便是国际金融危机。“特别是2008年下半年以来，面对国际金融危机的冲击，各级人民法院努力加强司法应对，以能动司法的生动实践，为保增长、保民生、保稳定做出了积极贡献。”[2]也就是说，正是在应对国际金融危机的过程中，由于各地法院及时调整理念，采取了各种做法并同时强化了其保障性措施，才有效地解决了进入司法领域的各类矛盾与纠纷，进而化解掉了金融危机所带来的司法危机。其二就是中国社会30多年的改革开放实践。回顾新中国成立后特别是改革开放以来人民司法的历程，我们可以看出，能动司法在我国经历了一个曲折的发展过程；也就是说，伴随着中国法制30多年来的发展以及司法的改革，“能动司法”逐渐从一种模糊性的尝试成为了一个相对清晰的范式。

　　这两种社会背景叠加在一起便构成了一个多维的、全球化时代的转型中国社会。当下的中国社会主要是由双重关系性的结构所组成的：一个是由传统向现代迈进的转型中国；另一个便是世界结构与秩序中的中国，即全球化时代里的中国崛起。对于能动司法的所有理解，都必须要放置在这两种社会背景和双重关系性结构中来考量才能透彻全面。但遗憾的是，当下有关能动司法的讨论与争论，许多时候并未注意到这一复杂的社会场景及其内在的整体逻辑，特别是没有注意到能动司法命题提出背后新的世界结构与秩序中中国崛起力量的重要支持。也正是由于没有注意到能动司法这一命题的提出是在一个复杂的全球化时代的转型中国，从而使得他们对于能动司法的理解，无论视角还是意义展示上都显得过于偏狭，进而只能是就事论事；从而将能动司法这个原本开放式的命题讨论闭合了起来，看不到它与其他社会科学命题讨论间的关联，进而只能就“赞同”或者“反对”做出单一的选择。

　　一旦将能动司法放置在全球化时代的转型中国这一社会背景中来理解，尤其是注意到这个社会所具有的开放性与独立性、多元性与兼容性，那么对于能动司法的理解，我们就既不能简单地比附于司法能动（主义），援引西方宪政框架下的司法案例或者法院的行动逻辑来参照想象；同时也不能过于本土化，将能动司法之源流，作无限止的历史溯源考察，追溯至传统中国司法、甚至追溯至传统中国司法中的某些零散化做法上。在全球化时代的转型中国，尤其是在中、西法律文化碰撞与沟通、互动且交融的大背景里，能动司法既不会是西方司法能动（主义）的简单中国化，也不可能是传统中国纠纷处理方式孤立地时空倒转，而是一股更加复杂的思潮融合以及一种整体性的系列操作。

　　无论是能动司法概念的提出，还是法院系统内部自发地对于能动司法所进行的各种实践，甚至包括当下有关能动司法的各类争议，这些在笔者看来其实都是近些年来中国法学界关于中国法治/法学理论的“自主性”争论在司法领域中的一种蔓延。近些年来，从“中国法学向何处去”的拷问，到尝试着寻求“中国法治的自主型进路，’；[3]伴随着社会转型所带来的中国的大国崛起，以及因这种大国崛起所促成的中国在世界结构与世界秩序中的角色和地位越发地凸显和重要，进而使得中国的自主性及其身份意识逐渐觉醒，[4]体现在法律发展领域中便是中国的法律发展逐渐从过去单一的、向西方法律制度和理论学习与借鉴、甚至是照搬照抄的、依附型发展模式，转向了充分考虑自身国情以及这些国情对中国法治的切实影响的基础上的自主型法律发展的道路。

　　基于上述判断，笔者认为，当下中国能动司法概念的提出及其带来的争议所反映出的，不仅是当下中国法律人尝试着建构一种属于中国自己的司法方法与法治模式的努力，而且也反映出了中国司法/法治只有在与西方法律话语展开对话的基础上才能够得以建构自己的法律命题与法治理论。尽管有关能动司法与司法能动（主义）之比较得出的更多是两者间的差异，但这种差异并不意味着能动司法及其命题的无意义；恰恰相反，也正是通过这种差异性的对话，能动司法不仅能够找到其概念与理论的边界，而且也能够清楚自身概念与命题的所指，进而基于此来建构起自身的体系与理论。

　　三、“能动司法”是一个自主性与开放性的理论体系

　　（一）当下中国“能动司法”的自主性

　　如果我们仔细分析当下中国能动司法这一概念的出场情况就会发现，一开始也是“司法能动”，后来才逐渐变成了“能动司法”。[5]表面上看这种概念的变化看似偶然，实际上这种选择背后所透露出来的信息，却反映出我们在司法改革之路上已然开始了寻求既契合于中国社会又属于中国自身的司法模式，以及同时尝试着为这种模式建构起相应的司法知识哲学。

　　“司法能动（主义）”这一概念及其理论所附着的语境或者连带的知识的逻辑，确实与当下中国社会一文化情境系统里的话语及其法律场域的逻辑相距甚远。或者说，源自美国司法审查史上的司法能动主义与司法克制主义之争的“司法能动（主义）”，[6]与当下中国所期望的法院和法官在司法过程中要充分发挥主观能动性的“能动司法”，存在着本质上的区别。但这种差异的存在并不能够构成阻止我们直接照搬西方法学概念与法律理论的最充分的理由。经验告诉我们，多少西方法学的概念和理论都曾被“中国化”过，哪怕这些概念和理论的语境差异同样也很大。那么，对于“司法能动（主义）”这么一个现成的概念，当下中国为什么没有直接“拿来”呢？

　　在笔者看来，这种做法的背后肯定还有更为强大的力量支持和重要的考虑。这种更为强大的力量便是来自于身处当前世界结构与秩序中的中国的大国崛起以及置身于传统与现代结构中的中国司法/法治30年的发展及其经验总结，使得当下中国的法律人开始尝试着建构一种属于中国自身的司法方法与法治模式，并为此付诸了坚持不懈的努力；而这种重要的考量，无疑是基于身处全球化时代的中国司法/法治，只有在与西方法律话语予以互动沟通、展开交流对话的基础上才能够得以建构起真正属于中国自己的法律命题与法律理论。

　　自新中国成立以来，特别是经过改革开放30年的不懈探索，中国逐步实现了从高度集中的计划经济体制向宏观调控的市场经济体制的重大转变，开辟了不同于其他国家（包括西方国家在内）的现代化道路，形成了具有鲜明特色的发展模式。“与此相适应，印年来，通过渐进式的法制改革，中国法律正在经历着从传统型向现代型的深刻转型，逐步走上了现代化的道路，孕育着法制现代化的中国模式。”[7]法律发展的“中国模式”对于当下中国的司法领域而言，它不仅使得我们意识到中国的司法发展与西方的差异性以及这种差异存在的正当性，而且也促使我们在司法领域中寻求到一种既能够获得中国自身的理论支持，同时也契合于中国社会的司法模式。我们看到，与以往的改革略有不同，尤其是近几年来，尽管中国的司法改革表面上实施了一些看似对前几年司法改革方向或者趋势差异较大、甚至是截然相反的措施与制度，比如职权主义在当前诉讼中的某种程度上的回归等，[8]但实际上，这些做法更应当被看成是中国的司法改革正在进行着的一种自我尝试。在这一系列的试错性改革中，无疑也透露出了这样一个重要信息：中国的司法及其运作要尝试着从以往那种完全依附于西方司法/法治的模式中摆脱出来，要通过不断地改革尝试和努力，走出一条符合中国特色、反映中国面貌、具有中国精神的法律发展道路。

　　“全球化之于中国”与“社会转型之于中国”这两股力量的叠加，不仅积累了中国经验，也使得中国的法律发展逐渐意识到中国的自主性及其独立的身份意识，进而摆脱以往中国法律发展中的那种以西方为参照系，同时对“中国特殊性”主动地进行“自我中国化”和“自我特殊化”的做法，也清晰了中国道路，促使我们在法律领域渐次开起建构属于中国自身的法律命题与理论的运动。

　　（二）当下中国“能动司法”的开放性

　　其实，司法发展或者司法改革中的中国模式或者中国经验并不意味着越是本土化的就越是中国的。因为同样也是全球化，金融危机一下子让中国参与世界的进程大大提前了。在这中间，我们看到目前中国所面对的其实乃是一个极为复杂的世界结构，这种世界结构不仅给当下中国的发展带来了双重的强制，而且还给中国的发展强设了两个外部性的“未来”：“现实的未来”（免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一现代世界）和“虚拟的未来”（第二现代世界）。[9]如此一旦“全球化”和“社会转型”将“空间”都置换成了“时间”，那么就会使得原本历时性的中国问题在此时此刻被压缩成了一个共时性的问题。因而，尽管身处当下，但是我们既需要意识到中国司法之于中国社会转型的意义，同时也必须要意识到全球化时代中国司法及其问题的世界意义。这其实意味着，对于当下中国司法及其问题的理解，不仅要从当下中国被裹挟着的世界结构出发，并根据其与世界结构之间的复杂关系来重新认识当下之中国；而且也需要从当下中国所身处其中的社会结构中跳出来探讨当下中国司法所置身于其中的多重现实与未来，进而为中国司法找到一条既适合于中国，同时也能够自如地参与世界并与西方互动、对话的道路。

　　对于全球化时代的转型中国而言，任何法律概念与理论命题的建构已然不再是一起封闭式的思维实验或者社会实践，而都应当放置在“中国”和“西方”自身这两个结构性的维度以及“中国”与“西方”这一关系性的视角中去作三重视野地探讨进而才能在此当中型构起来。否则的话，如果将法律概念或者命题建构的时空仅限于当下中国，而无视西方相关概念或者命题的存在，那么即便形成的法律概念或者命题是非常的“中国化”、“本土化”，而一旦这些法律概念或者命题与西方发生碰撞、展开对话之时，就不仅会无法被西方所理解，而且还可能会被误解。也正是在此意义上，当下中国任何法律概念与理论命题的建构，就不再仅仅只是一起本国内部的、封闭式的法律事件，我们应当把它放置在一个开放性的结核中，即要在中西法律文化的沟通与对话中才能进行的实践，否则出门就不合辙。

　　在当下中国的法律场域里，“我们和西方的碰撞，变成了一个更加严肃和棘手的问题。但不管怎样，对西方文明发生过影响的任何伟大故事，都必然和我们现在的生活有某种切身的关系。理解西方，其实不仅是为了理解他们，也是为了真正理解我们那已经迷失了的自己。比起西方人，我们的这种迷失也许有着更多的一层涵义”。[10]这其实也就意味着，尽管当下中国语境中的能动司法与西方的司法能动（主义）确实是存有差异的，但是这种差异性既不应当成为妨碍我们从司法能动（主义）中获致能动司法之证成所需理论资源的可能性，也不应当成为我们否定能动司法之于当下中国社会的合理性或者正当性配一个绝然强势的理由。正是通过这种中、西方法律概念与理论命题的差异性比较，以及在这种差异性比较中发现两者的共通性，我们才能真正理解并建构起当下中国能动司法的概念边界与理论内涵。

　　全球化时代的中国法律发展，不仅会和西方的法律发展一起理所当然地成为世界法律发展的有机部分，而且也会成为对方法律发展的有机组成部分。因此，我们不能仅仅因为中国的能动司法与西方的司法能动（主义）属于完全不同的两个文化，就把西方有关司法能动（主义）的传统与知识贬为一种地方性知识而抛弃掉，然后再用我们自己的知识，或者用当下中国的语法规则或者表达方式，把能动司法迎回当下中国话语的中心。如果是那样，我们辛辛苦苦造出来的有关能动司法的表达，其实也只是一种中国式的地方性知识。

　　从司法能动（主义）到能动司法，我们之所以能与西方进行这种方式的对话，其背后当然乃是基于中国综合国力的增强，以及因这种增强给中国法律人在面对法律发展的“中国经验”与“中国模式”时所带来的自信力的增加。我们之所以要与西方进行这种以差异性为主、同时也是寻求共通性的法律话语对话，其最为根本的目的，正是为了在这种沟通与对话之中更加丰满地建构起属于中国自身的法律命题与法律理论。在有关能动司法命题的争议中，尤其是伴随着从司法能动（主义）与能动司法的差异性比较与辨析，我们看到的其实更应当是中国法律理论的自主性及其身份意识的自我觉醒。从司法能动（主义）到能动司法，这种概念的转换看似偶然，但在偶然性选择背后，其实隐含了中国的法律人期望通过此来建构起属于中国自身的司法的理论哲学基础，并以此走出一条中国司法改革的自主型发展的道路。

　　四、“能动司法”是一种整体性的司法模式

　　最高人民法院院长王胜俊曾指出：“我们所讲的能动司法，简而言之，就是要发挥司法的主观能动性，积极主动地为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务。”“服务性、主动性、高效性是能动司法的三个显著特征。”“能动司法是服务性司法。人民法院必须紧紧围绕维护社会稳定、服务经济发展、促进社会和谐、保障人民合法权益的要求，积极地运用政策考量、利益衡平、柔性司法等司法方法履行司法的审判职能；能动司法是主动性司法。人民法院必须主动开展调查研究，认真分析研判形势，主动回应社会司法需求，切实加强改进工作；主动延伸审判职能，积极参与社会治理；主动加强沟通协调，努力形成工作合力。能动司法是高效性司法。人民法院必须根据经济社会发展要求，未雨绸缪，超前谋划，提前应对，把矛盾纠纷解决在萌芽状态。”[11]这一论断对于能动司法来说，它不仅要求在司法的立场上是一种整体性的全方位考量，即既要“围绕服务经济社会发展”，又要“维护社会和谐稳定”，还要“保障人民合法权益的要求”；而且在司法的方法上，也是一种整体性的操作方法，它要“运用政策考量、利益衡平、柔性司法”等各种司法方法来确保司法职能的履行。与此同时，不仅在司法的政治、法律观上要求能够整体地来把握大局，即既要“研判形势，回应社会的具体需求”，也要“未雨绸缪，超前谋划，提前应对”；而且在司法的功能定位上，也提出了一种整体性的、综合治理的要求，既要处理好已经发生了的纠纷，也要处理好处于萌芽状态的纠纷。

　　这种整体性的司法模式，尽管深受长期以来的政法传统以及司法参与社会综合治理模式的影响，但它不等同于西方仅仅消极被动地坐堂办案，而是被添附了更多的社会责任与政治任务。它不仅要求法官具有对于政治——社会的大局观，而且更要具备敏锐的政治眼光，这样才能够对于社会的发展以及纠纷之相应变化保有充分的判断，进而能够“根据经济社会发展要求，未雨绸缪，超前谋划，提前应对”。且其也并不是简单的、以群众路线或者深人群众的方式为基础的以往中国司法运作模式的延续，更不仅仅只是司法风格之调整，而更多地包含了“执政党对于中国社会及其问题的判断，进而在此基础上对中国司法（主要是法院和法官）所提的政治要求”。[12]

　　这种整体性的司法模式也是契合于当下中国社会的：一方面，它能够满足当下中国司法运行整体性考量的需要。当下中国社会对于司法的角色期待是全方位的。它不仅期望司法能够积极参与社会综合治理，进而在各个领域发挥整合之功能；而且也期望司法敢于担当，进而承担起各项社会责任。这样，司法之运作及其效果就必须要接受社会的整体考量。当下中国社会纠纷的特点是：不仅牵扯的利益结构与利益关系会是多元的，而且一开始就可能会是处于一个开放性的场域中进而不断的变化，亦即纠纷的事态会一直处于发展之中。这其实也就意味着，法官在司法过程中所面对的“案件事实”经常是会溢出法律因果关系的链条之外，进而以“整体性的社会事实”出现；尤其是基层社会里的纠纷及其解决，它不仅会涉及到基层社会与个人生活的方方面面，而且有时哪怕是处理一个很小的问题，也可能会牵扯进来许多“陈年旧帐”和“积怨”。[13]因此，在纠纷处理的过程中，就要求法官既必须要在特定的社会一文化情境里整体地考察这一事件以及其中的人，也必须要对与案件有关的社会关系和社会现实予以整体性的考虑和通盘权衡，以期在协调、平衡好“人”的问题的同时，落实好“事”的问题。惟有此，才能够达致“胜败皆服，案结事了”。

　　另一方面，这种整体性的司法模式也能够满足人们对于司法结果整体性评估的需要。当下中国社会，人们不仅会对纠纷及其处理的过程与方法进行整体性地考量，而且对于纠纷处理之结果，也会进行整体性的评估，而不能仅关注法律效果而忽视社会效果和政治效果。在当下这样一个社会关系与结构都极为开放的社会里，纠纷处理之结果及其产生的影响同样也具有极大的开放性与不可预知性。这就要求法官在处理纠纷时，一定要尽可能地对这一结果及其所可能产生的社会影响做出一个大致明确的判断或者预测，以便能够有的放矢；而要对纠纷处理之结果以及这一结果所可能产生的影响作出评估，则同样要求法官必须要将这一结果放置在纠纷所在的、特定的社会一文化情境系统中予以整体性的考量。

　　当下中国社会纠纷的性质以及人们对于司法的各种期待，都使得能动司法这种整体性的司法模式既能够顺利地解决纠纷，也能够充分地满足人们对于司法的需求，而这也就决定了能动司法对于当下中国社会而言是极为现实的。但这种现实性并不意味着我们将封闭掉有关能动司法的进一步讨论，因为，一旦我们将能动司法界定为一种整体性的司法模式，那么它其实又为我们开放了另一个研究角度。

　　五、“能动司法”也是一种结果导向的司法方法

　　应当说，在作为整体性的能动司法的这一模式之下，司法该如何能动与为什么必须要能动的司法其实是两个相辅相成的问题。

　　（一）能动司法的必要性

　　我们之所以需要能动的司法，其症结就在于法律/知识与社会的结构性矛盾在当下越发地凸显了。在当下日常的司法实践中，因社会急剧转型所带来的法律/知识与社会间的断裂及其表现其实是随处可见的。从表面上看，法律效果、社会效果与政治效果相统一似乎很容易，但实际上，特别是遇到那些疑难案件的时候，却是极其困难的；比如在纠纷处理时，辨法析理或者情、理、法之衡平，表象上看似乎在我们这个原本还有着情、理、法传统的社会里很简单，但实际上，要在法与情或者法与理之间建立起一定的关联来，也并不如想象的那么容易。

　　要顺利地解决纠纷，充分满足人民群众的司法需求，法官首先就必须要在司法制度的范围内充分发挥个人的积极性与智慧，并通过裁判的方式，搭起法律/知识与社会相沟通的桥梁，进而弥补两者之间的断裂。在司法裁判的过程中，法官不仅需要穿行于生活逻辑与司法逻辑之间，而且也需要穿梭在制度与非制度的结构性夹缝中；法官不仅需要辨法析理，而且还需要通过这种辨法析理的活动建构起一个情、理、法交融互通的空间，以便当事人能够参与到纠纷解决的过程中来，并在此当中最后都有一种归属感，从而获致一种安全感，最终达致一种信任感。

　　在很多时候，法官还需要在司法制度外寻求到其他资源，以便能与司法资源一起共同推动纠纷的顺利解决。作为法律/知识与社会这对矛盾的集中体现，人民群众日益增长的司法需求与人民司法供给相对不足之间的矛盾往往又不是仅靠法官个人的努力以及在法律制度的范围内就可以解决的。更多的时候法官还需要在司法/法律制度外去寻求其他资源，包括人力资源、制度资源或者社会资源等，来缓和/缓解这对结构性的矛盾，或者转化掉矛盾，进而解决纠纷。这其中最为突出的便是在“大调解”中，法院需要获得政法委、甚至行政部门的大力支持，并通过联合办公的方式来解决纠纷。而司法（权）如何才能够获得其他权力的支持，则同样也是需要法官/法院“能动”起来才能把事情办了的。

　　在当下中国的司法运作中若想有所作为，需要的不仅是法官个人的智慧与努力，还需要作为整体的、法院的集体行动与智慧。我们不能把眼光仅仅放在“能动”上，而更应当考虑到是能动司法，它们是一个整体。这也就决定了：一方面，当下中国的能动司法，既要充分发挥法官在司法活动中的主观能动性，也要充分强调法院在落实与完善公共政策、建立多元纠纷解决机制、促进社会管理创新等领域的能动作用；另一方面，无论在何种情况下，以及无论使用何种方法，法院/法官都只能通过“司法”的方式来提高其“能动性”。

　　因法律/知识与社会的结构性矛盾，不仅使得当下中国的法官需要在司法制度内与司法制度外，通过各种方式来弥补两者间的多重断裂；而且也使得当下中国的法院需要根据人民群众日益增长的司法需求以及司法审判工作的客观规律，甚至根据特定时期司法的政治责任与社会职责定位，来强化人民法院司法工作的法律效果、社会效果和政治效果。当下摆在中国法官/法院面前需要解决的、更为具体的问题便是：该如何能动地司法，以便在提升当下中国司法的制度能力、提高司法产品供给的同时，拓宽司法的服务范围，最终达到提高司法服务质量的目的。

　　（二）能动司法的方法

　　如果我们把视野放得宽一些，把有关能动司法这一命题的描述与当下中国司法场域中的其他话语表述进一步地勾连起来，那么我们便会看到新时期的人民司法工作是：“增强群众观念，增进群众感情，体现司法人文关怀，努力解决人民最关心、最直接、最现实的利益问题，把人民群众是否满意作为检验工作成效的根本标准”；就必须要在司法工作中，“转变重‘显绩’轻‘潜绩’的观念，不仅要提高结案率、执结率，而且要努力做到服判息诉、案结事了；不仅要推出改革政策举措，而且要解决问题，让人民群众满意”。[14]与此同时，法官也必须“既做‘良判’，又做‘良师’，既需要能够明辨是非，妥当适用法律，维护社会正义，又要求能够析情说理，把法律精神内化为人的自觉行动，实现案结事了。”[15]

　　这些其实也就意味着案结事了、解决实际问题、让人民群众满意已成为当下中国能动司法及其运作的一个非常重要的目标。为了达到这一目标，在当下中国能动司法的实践中，法官/法院的所有行动，包括法律规范之发现、案件事实之裁剪以及辨法析理、调或者判等司法方法之选择，都会在这个目标的指引下，自觉或不自觉地朝着这个目标靠拢。这样，中国能动司法语境中法院/法官的行动逻辑，在很大程度上也就都会是结果导向的，是一种后果导向的司法知识生产。

　　如果再细致一些，这种以结果为导向的司法运作，无论是司法之操作还是规范之考量，其立场与方法又都是极为实用主义的，甚至可以说是一种“基于实用主义甚至是机会主义的案件操作指南或关系摆平术”。[16]因而，在司法过程之中，无论是对于案件，还是对其中的当事人，它都要求具体问题具体分析；不仅要关注案件事实，更要关注案件的事实；[17]不仅要援引法律规范，也要运用其他社会规范。同时，就案件处理的过程及其结果而言，它也都需要法官进行权衡与掂量。如果结果（实质正义）和过程（形式正义）可在案结事了中兼得的话，那自然好；如果两者必须要舍弃掉一个的话，那么则只能是“结果好，一切都好”。

　　这种以结果为导向的能动司法，它其实提醒我们，既要关注司法裁判的过程或者程序的问题，也要关注结果的问题；既要意识到同案同判是法律公正的一种体现，也要认识到不同案件不同处理也是司法公正的一种体现。在践行能动司法的过程中，法官既需要积极推动规则之治，也不能就此忽视、甚至通过此来压制住纠纷解决这一极为现实的考量与追求；[18]要统合起程序公正与实质公正，“克服司法价值的单一化，……司法机关在行使司法权、实施司法行为、履行司法职责时，不能仅仅只考虑法律文本的规定，同时也要考虑执政党的事业和人民的利益”，[19]努力做到法律效果与社会效果、政治效果的完美统一。

　　其实，这不仅进一步印证了当下中国能动司法建立在整体性的司法知识观之上的合理性，同时也揭示出当下中国语境里的能动司法与西方的司法能动（主义）之间，尤其是其实用/现实主义司法的这一支，确乎存在着诸多的相同之处，即它们都强调对司法/裁判做现实的考量。但它与西方司法能动主义又存在不同，即作为一种整体性的司法模式，当下中国的能动司法并不意味着在法律/知识与社会这对矛盾性的关系中只选择其中一端，而是要在整体性处理这对矛盾关系的基础上，选择两者间的整体平衡点。

　　六、“能动司法”力图超越西方二元对立的司法知识观

　　能动一词确实隐含了主动、积极的因素，但若就此将能动司法简单地等同于主动司法或者积极司法，进而还与司法的本质属性之一的被动性、甚至是中立性对立起来，那么这显然就是一个被误解的问题。因为就能动司法的知识基础而言，它是建立在一种整体性的司法知识观的基础之上的。这种司法知识观所更多强调的是知识要素的关系及其整体，是不同知识要素间的相辅相成、唇齿相依。在这种知识的语境与逻辑里，我们强调或者推行能动司法，并不意味着司法总是能动的；恰恰相反，它同样承认司法在必要时、甚至是在大多数情况下，都应当是被动的、消极的。只不过，在这种司法知识观看来，所谓的能动，并不是要在司法的主动性或者积极性与司法的被动性或者消极性之间做出一个非此即彼的简单化选择，而是要在司法的主动性与被动性这对矛盾的关系性结构及其整体性的关系之中做出一个能动的选择，即“该主动时主动，该被动时被动”。司法要张弛有道，游刃有余。这样，如果将能动司法仅仅理解为一种主动司法或者积极司法的话，那么很显然，它不仅限缩了能动司法的方式与模式，而且也偏离了能动司法的真正意涵及其司法知识的逻辑意味。

　　在这种整体性的司法知识观里，我们也必须要意识到，面对中国的能动司法，当我们强调实质正义的时候，我们其实并不试图以此来否定或者压制司法裁判对于程序正义的追求；恰恰相反，我们不仅希望司法裁判能够尽可能地做到实质正义与程序正义的统一，而且也认为程序正义是实质正义达成的前提性基础。如在纠纷处理的过程中，虽然我们区分了调解与依法裁判，但也只是将它们看成是两种纠纷处理的方式，不同的只是在纠纷处理的不同阶段所处的地位或者分工上略有差异而已，而并没有将两者对立起来，依法裁判就不能调解，或者调解就可以不依法。[20]

　　在能动司法的裁判过程中，无论法官是学院派还是非学院派，是实用主义者还是法条主义者，这种立场的区分其实并不如想象的那么重要。因为现实的情况很可能是，法官“在这些案件中是法条主义者，而在另一些案件中是实用主义者；因为法条主义是一种实用主义的战术，尽管需要的并不只是法条主义。而且，许多法官，无论何种倾向，都会遇到一些案件，什么技巧都不起作用了，或者用尽了法条主义技巧，还是不知道决定的结果，或者有一种强烈道德或者情感反应既推翻了法条主义回应也推翻了对后果的关切”。[21]

　　当下中国能动司法的知识基础与建立在二元对立知识基础之上、强调知识要素之间的结构性矛盾的西方司法知识的知识观是有很大的不同的。后者，不仅认为事物本身存在着对立的二极或者两端，而且这矛盾且对立的双方之间又是非此即彼的。在这种建立在二元对立认识论基础之上的西方法律的知识世界里，我们不难发现，为什么西方的司法理论总是试图在司法的能动主义与克制主义这两者之间选择其一，[22]而无法整合能动与克制进而在此基础上做出某种超越？正是由于深受这种认识论以及建立在这种认识论基础上的法律/司法知识之影响，我们看到，当下有关能动司法的诸多讨论也或隐或现地印刻着这种二元对立的知识烙印。如他们不仅强调程序正义与实质正义的非此即彼，而且主张调解与依法裁判之间的不可兼容；不仅主张司法的被动性、消极性，进而否定司法的主动性、积极性；而且也在学院派与非学院派的法官之间、在实用主义者与法条主义者的司法裁判模式之间建立起不可跨越的鸿沟。也就是说，在这种以二元对立为基础的司法知识观的视域里，能动司法既然是一种积极的司法，那么它就必然会排斥司法的被动性、甚至是中立性；能动司法既然认可法官对于诉讼的主动干预，那么它就是对当事人主义的一种否定，是一种回归职权主义的做法。

　　这种对于当下中国能动司法的认识显然是极为简单化的，它不仅没有意识到现实司法的复杂性，也没有意识到司法裁判其实并不是一个“二选一”的解答题而往往会是一种多方利益与多重关系的复杂权衡与谨慎平衡。这种简单化的认识、甚至是“误解”反过来不仅会阻滞能动司法在中国社会场域中真正地被理解，而且也是极不符合中国人的认识逻辑的。比如在西方法律知识视域中相对立且矛盾着的两极点，在中国的语境中，恰恰是构成一个整体所不可或缺的两个要素，其关系是“和合”的，[23]不同的只是在其中的分工而已。与此同时，作为一种司法意识形态，能动主义及其视域中的张弛有道、游刃有余，也是容易为中国法官在司法裁判中所接受的。[24]

　　一旦认识到了这一点，那是否意味着我们在建构能动司法时，必须要彻底抛弃西方的法律知识，用中国人自己的理解与方式，或者用中国人自己的表达与知识来建构呢？是否意味着对于能动司法的理解，必须彻底脱离西方的语境，完全回到中国人自身的世界里来呢？那肯定不是。一方面，不仅中国的司法知识及其生产与再生产活动，而且包括中国法学的产生与发展，长期以来都深受西方法律/司法知识的影响。当下对于能动司法的理解与建构，尽管就空间而言是发生在当下中国的社会里，但实际上，不仅其讨论与建构的知识语境是西方式的，而且参与讨论和建构的知识素材大部分也是来自于西方的，甚至我们讨论与建构所隐含着的对话对象也是遥远的西方（比如司法能动主义理论）。另一方面，我们也已经回不去了。在当下中国法律场域中，尽管中国作为一种现实的力量存在，也尽管中国法律知识及其表达的自主性成了一种很强烈的需求，但西方的法律知识已经占据着主导的地位，而且这些知识也已然深深地改变了我们的思维方式与行动逻辑。在中西相渗、相融这样一个现实的情况下，我们显然不可能再完全用过去的当然也是相对纯粹的中国人自己的理解方式来建构出一种司法模式。即便是建构起了这种模式，也肯定是既不适合于当下中国人，也无法与西方展开交流、被西方所理解的。既然如此，我们又该如何利用我们自身对于这个世界的理解来看待这些知识呢？我们又该采用怎样的方式，利用哪些知识，来建构我们社会及其生活所需的司法呢？这无疑是一个庞大的命题；能动司法的知识建构与实践只可能是一种尝试。或许，我们一方面需要把西方的知识与文化过滤为符合中国人的思维方式与情愫，另一方面又必须要将中国的因素改编成西方的、现代的因素；亦或许我们还更应当务实一些，当我们尝试着建构一种司法模式的时候，无论其建构所需的法律/司法知识是来自西方的还是来自中国本土的，抑或是这种司法的运作模式及其实践在概念上叫做能动司法还是司法能动（主义），只要它能够保障人们全面自由地发展、幸福安宁地生活，只要它能够让人们充分且平等地享受一种和谐正义、至善美德的生活，就足够了。这或许才是能动司法命题讨论所开放出来的、对于我们更有意义的一些思考。

　　七、结语

　　能动司法既是一个极富时代气息的命题，也是一个内涵深刻丰富的命题。虽然我们通过怎样的司法来体现司法知识的世界观，以及如何能动来体现司法知识的方法论，并大致建构起了一个能动司法的知识基础，但是作为一个开放性的命题和实践，围绕着能动司法仍然还有很多的问题值得我们在进一步的观察中予以深入的探讨。例如，如何界定能动司法的概念内涵，进而避免能动司法的泛化问题？能动司法的大规模实践是否会增加司法的运作成本？在当前案多人少这一矛盾越发突出的背景下，中国的法院系统能否承载得起能动司法，并保证其长期而稳定的良性运转？这其实也就意味着，我们需要在进一步的观察中继续提炼进而不断完善这种司法的理论与模式。即便我们在有关能动司法的推演中将其定位成中国司法改革的一种新的司法模式，甚至是基本的取向，我们仍需要在一个更为广阔的社会背景和更为复杂的认识结构中，进一步开放出能动司法命题讨论的可能性以及可能被当下所忽略的意义，从而完善我们对于中国司法及其改革的认识。

　　当前中国的司法改革的任何一项措施的实施，或者一个概念的提出，都会是牵一发而动全身的。对于能动司法，包括对于我们当前所正在行进中的司法改革道路，无论是观察还是参与，我们都必须要处处小L}谨慎。虽然我们都期望能够更清楚地展望我们未来的生活，或者更好地设计出我们的未来，或者哪怕是如何朝着未来迈出下一步；也尽管我们都期望能够建构出我们自身解释我们自己的生活的话语体系并为我们自己的生活世界提供整体性的解释，因为每一个人对于他/她所属的社会都负有责任；但无论有关能动司法的争论能否成为最终撬动中国法律发展逻辑变革的“阿基米德”支点，对于未知的将来，对于将来未知的风险与威胁，我们该作如何思考和行动呢？对此，我们仍需要在摸索中寻找到法律的共识。

　　注释:

　　[1]关于这些观点及其争论的集中表现，可参见《人民法院能动司法论坛论文集》（江苏·盐城，2010年5月）中的参会论文以及《法律适用》2010年第2-3期中刊发的（包括苏力：《关于能动司法》；顾培东：《司法能动主义的蕴涵》；罗东川、丁广宇：《我国能动司法的理论与实践述评》；王建国：《司法能动与纠纷解决》；江苏省高级人民法院司法改革办公室：《能动司法制度构建初探》）系列文章。

　　[2]公玉祥：《应对金融危机的司法能动（下篇）》，《光明日报》2009年8月27日第009版。

　　[3]前者主要指因邓正来《中国法学向何处去》（商务印书馆2006年版）一书的出版所引发的法学界对于中国法学主体性的思考；后者主要指顾培东的论文《中国法治的自主型进路》（《法学研究》2010年第1期）。

　　[4]参见[英]马丁·雅克：《当中国统治世界：中国的崛起与西方世界的衰落》，张莉、刘曲译，中信出版社2010年版，第5-7页。

　　[5]参见公丕祥：《应对金融危机的司法能动（上篇、中篇、下篇）》，《光明日报》2009年8月6日、8月13日、8月27日；《坚持司法能动，依法服务大局》，《法律适用》2009年第11期；《当代中国能动司法的理论与实践》，《审利研究》2009年第10期，法律出版社2009年版，第29一52页。

　　[6]Keenan D. Kmiec，The Origin and Current Meanings of "Judicial Activism"，92 Calif. L. Rev. 2004，p.1441.

　　[7]公丕祥：《全球化、中国崛起与法制现代化》，《中国法学》2009年第5期。

　　[8]参见范愉：《诉前调解与法院的社会责任》，《法律适用》2007年第11期。

　　[9]参见邓正来：《谁之全球化？何种法哲学？》，商务印书馆2009年版，第242-243页。

　　[10]吴飞：《尘世的惶恐与安慰》，北京大学出版社2009年版，第201-202页。

　　[11]王胜俊：《坚持能动司法切实服务大局》，2009年8月28日在江苏高院调研座谈会上的讲话。

　　[12]苏力：《关于能动司法与大调解》，《中国法学》2010年第1期。

　　[13]方乐：《超越“东、西方”法律文化的司法》，《政法论坛》2007年第3期。