刑事主观事实的证明问题初探

　　摘要：刑事主观事实的证明是一个世界性难题，仅靠口供等直接证据证明往往不够。间接证据证明和刑事推定是目前通行的两种有效方法，但我国的刑事立法和司法解释没有明确区分二者。间接证据体系的证明标准过高和间接证据不能单独直接证明主要案件事实共同导致间接证据证明的适用范围很有限，相应地可考虑降低证明标准和改变传统做法。刑事推定是另一种重要方法，严格克制适用则具有正当性，可以从刑事立法、证明责任和证明标准、反驳程序等方面加以完善。

　　关键词：刑事主观事实 间接证据证明 刑事推定 完善

　　一、证明刑事主观事实的难题及当前困境

　　在刑法理论或刑事司法实践中，如何证明“非法占有目的”和理解“故意杀人罪和故意伤害罪的区别在于主观心理态度不同”⑴等都是非常棘手的问题。因为像非法占有目的和故意等犯罪主观心理态度的证明本来就是一个世界性难题，这是人类认识局限性的结果，当然也有证明责任、证明程度及证明方法等制约。⑵

　　在刑事实体法中，犯罪主观方面（心态）是指刑法规定的，行为主体对其危害行为必然或者可能引起的危害社会的结果所具有的心理态度，一般包括罪过（故意、过失）和目的、动机、错误等构成要件要素。⑶在刑事诉讼中，这些构成要件要素是需要证明的对象（即待证事实），证明存在诸如故意等构成要件要素是符合犯罪构成判断的前提之一。一般而言，主观要件要素需要通过其他客观事实来加以证明，这些用于证明的客观事实（证据）不是刑事主观事实，应加以区分。笔者认为，罪刑规范中用于说明主观方面的构成要件要素与刑事诉讼中作为待证对象的主观事实是一样的，刑事主观事实主要从程序法的证明对象加以界定。常见的刑事主观事实，是指那些需要被证明的涉及定罪量刑的并用于说明行为人内部心理的事实，如行为人的目的、动机、认识、意志、性格中的人身危险性、态度、倾向、能力中的认识能力和控制能力等。⑷但根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《刑诉解释》）的第52条第4款的规定⑸，“被告人有无罪过，行为的动机和目的”属于需要运用证据证明的案件事实。目前，司法解释将刑事主观事实限定在最为重要且常见的几种定罪事实，而不包括主观量刑事实和一些特殊的主观要素，本文亦立足于司法解释加以展开。

　　从诉讼证明的方法看，对这些刑事主观事实（以下简称主观事实）的认知主要有两种方法。一是直接言词证据，即犯罪嫌疑人或被告人的口供，这是最为直接和有效的证明手段。美国学者指出，“在谋杀、盗窃等犯罪中，动机和意愿属于基本因素，但是，对它们的认定，通常只能从被告的言行中推断出来”⑹。二是间接证据证明或者推定，主要是通过案件中其他的一些客观事实来间接证明或推定事实。德国学者指出，“在查明故意、特定意图和动机等心理要素时会遇到很多重大困难，只有从外部事实及心理学上的法则进行多少是必要的反推，才有可能解决这些问题”⑺。根据《刑事诉讼法》第46条的规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。⑻因此，对于主观事实的证明，如果过度依赖于口供这一直接证明方式，往往会导致无法定罪的结果，而且容易诱发过度迷信和依赖口供，进而导致刑讯逼供现象频发。但笔者认为，“在有其他证据可以证实的情况下，即使没有口供也可以定罪量刑”，主要是指间接证据证明或者刑事推定，“其他证据”可以理解为间接证据或者与案件关联的客观事实。因此，该条一方面给主观事实证明架设了“作茧自缚”的网，同时也为化解这一世界性难题开了一扇窗。

　　无论在任何国家，法院在审判过程中需要确定某一案件事实时，无非采取两种方法：要么通过获取实际证据，包括直接证据证明和间接证据证明；要么通过采取较容易的然而也是不精确的方法，即依据先验的推定。目前，就刑事主观事实证明的研究，理论界还有需要对后者进一步完善的地方，本文基于此而做抛砖引玉之用。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、寻求化解刑事主观事实证明难题的有效路径

　　在我国，毒品犯罪是故意犯罪，但证明故意是一个难题。为此，2007年最高人民法院、最高人民检察院、公安部的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定，走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品的行为。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外。显然，该《意见》将推定作为证明“明知”的基本方法，并要求犯罪嫌疑人承担合理解释的举证责任。在2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）进一步规定，毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。具有下列情形之——的，被告人不能做出合理解释的，可以认定具“明知”是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外。⑼《纪要》进一步肯定了运用客观事实间接证明主观事实的做法，但并没有区分刑事推定（刑事推定限于法律推定）与间接证据证明，并强调综合全案事实进行认定，不能简单地根据客观事实直接加以推定“明知”。

　　笔者认为，《刑事诉讼法》第46条已经为化解主观事实证明难题提供了理论基础，相关司法解释则规定了现实出路的具体做法，⑽包括间接证据证明和刑事推定，并提供了相应的出罪机制，如“证明确属被蒙骗的除外”。目前，理论界对运用间接证据证明主观事实的方法的正当性基本上达成了共识，但由于体制、观念和内部考评等因素影响，⑾往往导致间接证据体系单独定案的功能大打折扣。而对歧义不断的刑事推定，理论界对其正当性提出了质疑。如有论者认为，“当前有关推定的研究存在三个误区：在基础观念层面，将推定混同于个案性的事实推定或法律拟制；在效果界定层面，无视推定类型的多元性，而对其效果做单一的甚至错误的界定；在价值评价层面，对刑事推定的适用持毫无保留的肯定态度，轻率地认定刑事推定与无罪推定原则之间并无冲突”⑿。笔者认为，刑事推定固然存在冲破罪刑法定原则的危险，制度在运行中的扭曲和异化并不能否定制度本身的价值和正当性，而应正视司法实践中运用推定所存在的问题。正如虽无法真正区分类推解释与扩大解释，但不能否定扩大解释的意义。正如该论者所承认的，“决策者正越来越多地在刑事立法与司法中使用推定。通过降低控方的证明负担或改变需要证明的犯罪构成要件要素，推定具有使控方的指控与定罪变得容易的功能。但只有在满足相应的实体与程序条件时．才允许适用有利于控方的刑事推定”⒀。因而，刑事推定制度具有正当性，但需要设置克制运用的条件。

　　此外，有必要区分推定与推理、推论、拟制和间接证据证明之间的关系，尤其是事实推定与间接证据证明这两对范畴。一般认为，“间接证据证明是直接针对待证事实的证明；而在推定中，证据证明的指向是基础事实而非待证事实本身，其证明本身是基于两种事实之间的相随共现关系，通过对基础事实的证明即可完成对待证事实的认定，基础事实可以内在地表征待证事实的存在”⒁。笔者认为，这种观点具有一定的道理。但也有论者指出，“事实推定是指基于经验和论理做出的推定，所谓事实的推定实际上是推论，是一种基于经验法则而推认事实存在的盖然性和自由心证的形成过程，事实推定的方法与通过间接证据推论待证事实的方法其实没有区别”⒂。笔者认为，完全不区分二者的做法并不可取。间接证据证明是指运用间接证据证明案件事实的事实认定方法，与运用直接证据如口供相对应。一般单个间接证据不能直接证明案件，而需要结合其他证据才能证明案件的主要事实，即理论界所指称的“完整链条”规则。从案件事实认定方法看，“依据直接证据确认案件事实或者利用间接证据推论案件事实是案件事实认定的主要方法，是证据裁判主义在案件事实认定中的集中体现，也是诉讼通过证据来进行案件事实认定的基本方式，推定是案件事实认定的辅助方法”⒃。因此，直接和间接证据证明才是相对应的概念。笔者认为，应区分运用间接证据证明和事实推定，虽然目前立法及解释明文规定了法律推定。

　　三、通过间接证据证明主观事实

　　传统理论区分直接和间接证据，一般认为，“以证据对案件主要事实的证明方式为标准可以分为直接和间接证据，凡是单独一个证据能够直接指出案件主要事实的是直接证据，单独一个证据所包含的信息不能直接指出案件的主要事实，而是必须结合其他证据联系起来才能说明主要事实的是间接证据”⒄。常见的直接证据有被告人的供述或者被害人及目击证人的指认，但事实上并非所有的案件都有直接证据。即使有的话，如果仅有被告人供述也无法定罪。在这种情况下，间接证据的作用就立即体现出来了。一般认为，间接证据可以对非主要案件事实进行直接认定，而对案件的主要事实，则需要综合其他间接证据才可能推论得出，这也决定了运用间接证据证明案件事实的方法的局限性。从我国犯罪构成理论看，主观要件中的故意、过失是主要的案件事实，而犯罪目的和动机不一定是主要事实，至于人身危险性等案前、案中、案后等主观事实则不在此处的讨论范围内。⒅在没有直接证据的情况下，通过其他间接证据证明是一种有效的途径，符合“没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”。从人权保障的角度看，这也是证据裁判主义原则的基本要求。⒆

　　间接证据由于其证据形式的特殊性，单一的间接证据无法单独证明案件主要事实，而是需要诸多的具有关联性的间接证据形成一个“证据链锁”，通过单个间接证据所证明的案件片段来综合分析推论主要案件事实。其一般步骤，有论者认为，“一是间接证据证明非主要事实，二是间接证据证明的非主要事实形成了一个事实链条推论案件的主要事实”⒇。笔者认为，这种分析有一定道理。多个间接证据均可以证实案件事实的一个部分，“所有的间接证据将这些事实环节如同锁链一样联合起来，一环扣一环决定了缺乏任何一个环节都将导致案件主要事实无法得到证明”(21)。由此可见，运用间接证据证明所得出的结论独一无二。笔者认为，传统理论的规定将使得间接证据证明高于一般案件的证明标准，“得出的结论只能是唯一的”，这样的要求不免对间接证据证明中的“推论”过于苛刻。(22)笔者认为，通过间接证据体系证明案件主要事实的成功率不会很高，也使得这一证明方法不可能成为证明案件主观事实的常用方法。与此同时，间接证据证明也依靠经验法则，这决定了结论的或然性和不确定性。因而，间接证据证明具有很强的价值判断性，也同时存在相当的司法风险，是需要谨慎采用的事实认定方法。

　　笔者认为，目前在“非法占有目的”的认定上运用间接证据证明的优势体现得比较明显。有关的最高司法部门指出，“除贷款诈骗罪、集资诈骗罪和信用卡诈骗罪山的恶意透支外，刑法列举的其他金融诈骗罪的具体行为表现，本身就表明行为人具有非法占有的目的”。(23)应该说，实务部门的看法符合实际情况。如票据诈骗罪：明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的；明知是作废的汇票、本票、支票而使用的；冒用他人的汇票、本票、支票的。这些行为说明了存在故意诈骗的可能性。再如信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪和保险诈骗罪等(24)，如果存在其中一种行为，虽然无法直接证明具有故意的心态，但综合案件其他事实则可以间接证明。这些明知、故意的欺骗行为无疑是在行为人主观意志支配下进行的，是直接故意在具体的犯罪实施行为上的体现。一旦存在上述这些行为，就可以通过这些间接证据来综合推断非法占有的目的，司法实践也是这样处理的。

　　但我国目前的立法和司法解释其实不区分间接证据证明和刑事推定中的事实推定，(25)法律推定占据了当前的立法和司法解释，使得间接证明方法不免被淹没于混沌不清的实体法中，也使得间接证据证明的规则还不太成熟。其原因可能为：事实推定比较复杂，且极易与推论、推断等逻辑方法混同。事实推定基本依靠司法人员根据自己及一般的司法经验进行综合分析，其基础是事实审理者在具体实务中运用的经验法则，是尚未上升为法律规定地位的经验法则。因而容易突破罪刑法定和僭越无罪推定这两大原则。为了贯彻证据裁判主义和保证司法审判的公正性与准确性，应当严格适用事实推定。而法律推定的基础是经验法则的法律规定或者法定的经验法则，司法解释规定的法律推定都是司法经验总结的结果，是成熟且具有普遍的高度盖然性的因果联系，是经得住反证的经验法则。

　　四、运用刑事推定证明主观事实

　　无论是国内还是国外，有关推定的概念和定义范围都比较混乱。尽管“在定义存在风险的地方，描述可以发现作用”(26)，但为了明确研究范围和立场，还是有必须要加以确定。国外比较一致的观点认为，“推定是一个标准化的司法实践，据此对某些事实在有关其证明其他事实的效果方面作一致的处理”。(27)国内的观点认为，“推定是诉讼中一种重要的事实认定方法或司法证明的重要方法之一”。(28)笔者认为，推定是在基础事实得以证实的前提下，根据法律直接认定另一案件事实的存在，在没有反证的前提下，并进而认定推定的案件事实为真的一种手段。推定的前提事实称为基础事实，依据基础事实直接确认的事实为推定事实，“从违禁或违法行为来推定犯罪意图的存在”是典型的推定。如2001年的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出，根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。列举的七种情形属于前提事实，一旦存在这些情况，就可以推出行为人的非法占有目的。其原理在于：这些列举的情形与“非法占有目的”之间具有经验法则上的“常态联系”或者“普遍的共生关系”。基于这两种事实之间的高度盖然性，保障了推定结论的相对真实性与可靠性。

　　从当前的刑事立法看，笔者认为与刑事推定有关的罪名有：一是持有型犯罪。包括《刑法》第128条的非法持有枪支罪，第172条的持有、使用假币罪，第282条第2款的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，第348条的非法持有毒品罪，第352条的非法持有毒品原植物种子、幼苗罪，第395条的巨额财产来源不明罪。(29)对于这些罪名，持有者如果不能说明其合法性，即使无法直接证明，也可以推定有相应的“明知”。二是危险犯，尤其是抽象危险犯。这集中在第125—128条的关于枪支、弹药、爆炸物等危害公共安全的犯罪，第144条的生产、销售有毒、有害食品罪。(30)根据一般的经验法则，如果携带一些具有危害公共安全或者人身安全的物品，或者实施了一些针对不特定多数人的行为，其所可能导致的“危险”是难以甚至不可能准确地实现测量。基于刑事政策等价值需要，可以推定存在抽象的“危险”，并根据立法上的推定直接认定主观罪过的存在。又如奸淫幼女罪（现合并为强奸罪）(31)中的“明知”和“确实不知”，笔者认为需要借助刑事推定。《人民检察院刑事诉讼规则》第334条规定，在法庭审理中，下列事实不必提出证据进行证明：（五）法律规定的推定事实。(32)这可以看成是法律推定的刑事法律基础，刑事推定的立法化为证明主观事实提供了基本依据。

　　在理论上，有论者认为，“刑事推定的两个功能有：一是通过转换证明对象，避免证明僵局，减轻证明的困难；二是一定程度上减轻证明负担，只需证明较易的基础事实”。(33)在美国证据法中，关于推定与证明责任的关系有两大学说：一是赛耶的爆泡理论，是指刑事推定只将举证责任转移给对方；二是摩根的证明责任转移说，即推定转移了整体意义上的证明责任。(34)笔者认为，基于无罪推定原则，刑事推定仅仅是转移了举证责任，至于客观意义上的说服责任仍然是由原来的控方来承担的，控方承担证明有罪的说服责任不因为刑事推定而加以转换。在案件事实不明的情况下，推定实质降低了证明标准，由一般的刑事证明标准（排除合理怀疑，案件事实清楚、证据确实充分）降低为一种“优势证明或者更大可能性的证明”(35)。笔者认为，对不同的犯罪构成要件要素采取不同层次的证明标准(36)，刑事主观事实证明是一个世界性难题，降低刑事证明标准有其合理性与正当性的，符合刑事政策或者其他价值需要，毕竟“凡事都有例外”在人文社会科学的认识论中不可避免。刑事推定的价值在于：通过转换证明责任来减轻提出推定一方的证明负担，同时也降低了提出推定一方的证明标准。当然，为了兼顾推定的不利后果承受方的利益和推定本身具有的风险性，强调推定的反驳或者反证机制就显得尤为重要。目前已有的司法解释仅仅规定了诸如“如有证据证明确属被蒙骗”等推定的权利救济手段，而没有反驳的程序及相应的制裁后果。

　　目前，刑事推定主要是应用于证明刑事主观事实，尤其是前面提到的犯罪或非法占有的目的，另外还包括以营利为目的、以非法销售为目的、以传播为目的、以勒索财物为目的、以出卖为目的、以泄愤为目的等。主观事实是一种主观意识领域的东西，“意识问题一直是科学和哲学研究中的极为困难和复杂的问题”(37)。明知“作为人的一种心理活动，有一个非常复杂的形成及其表现过程，目前的科学技术水平根本无法将其客观地再现出来”(38)。因而，通过推定证明是一种有效的途径。根据2009年最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，刑法第191条（洗钱罪）、第312条（掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪）的“明知”，应当根据被告人的认识能力，接触他人犯罪所得及其收益的情形，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主客观因素进行认定。(39)如果没有这个司法解释，认定明知的难度可想而知。因而，通过总结司法经验和结合一般经验法则的刑事推定是目前解决主观事实证明难题的有效司法路径。

　　五、刑事主观事实证明机制的完善

　　主观事实的证明是一个世界性难题，寻求有效化解的途径是各国刑事司法的共同任务。如美国对被告人提出的诸如物质或者错觉、精神错乱及故意、过失等主观要素不存在的事实等肯定性主张，可公平地要求被告人负举证责任，一般而言，“肯定性辩护要求被告人出示证据支持所主张的发生的事实”(40)。与此同时，相关的国际公约也做出一些规范性导向，如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第5条第2款规定，根据本公约确立的犯罪所需要具备的明知、故意、目标、目的或约定可以从客观事实情况推断。《联合国反腐败公约》第28条规定，根据本公约确立的犯罪所需要具备的明知、故意或目的等要素，可以根据客观实际情况予以推断。由此可见，相关的国际公约也赞同通过非直接证据证明的途径来证实主观事实。基于公约必须履行的国际法原则，我国将来的刑事立法应结合国情加以体现。我国现有的立法和司法解释其实没有区分间接证据证明和刑事推定，刑事推定也仅限于法律推定，这使得很多复杂的问题停留在理论探讨层面。由于直接证据证明的先天不足，有必要完善间接证据证明和刑事推定制度。

　　在间接证据证明上，传统理论认为，间接证据只能间接地证明案件主要事实，只有多个间接证据组成的证据体所形成的“证据链条”才有可能证明案件主要事实。笔者认为，“依据间接证据所构成的证明体系进行逻辑推理，得出的结论只能是一个，即只能得出被告人为实施某犯罪行为的犯罪人，完全排除了他人作案的可能性”的证明标准实质上不亚于“案件事实清楚、证据确实充分”。这是因为间接证据证明存在推论的成分。“结论绝对唯一”很有可能使得间接证据证明的不确定性“雪上加霜”，法官为了印证案件证据的“完整链条”，往往会倾向于作疑罪处理或者不太敢实现内心确信。传统理论认为，直接证据是能够单独地直接证明案件主要事实的证据。(41)但笔者认为，过于强调间接证据不能单独证明“案件主要事实”可能会过度限制法官的自由裁量权，也会影响间接证据证明的适用范围。毕竟有些间接证据可以证明案件主要事实，而案件主要事实又具有不特定性。如果将直接和间接证据定位于可以直接或者间接证明案件事实（包括主要事实），或许能较好地激活间接证据证明的作用，也有助于缓解间接证据体系的证明标准过高所带来的问题。现实情况是：“结论的绝对唯一性”和“证明案件主要事实”，可能会共同将间接证据证明推向了困境，在实际运用中非常困难，可能会被司法机关“束之高阁”。笔者认为，实质上，间接证据证明标准高于普通证明标准，达到排除任何其他可能性的理论实际上是受到“客观真实观”的影响，在案件事实上追求“必然性”不符合案件事实认识规律。(42)运用间接证据体系证明案件事实，如同依靠直接证据一样，对案件事实的证明只能达到一种“高度盖然性”程度而不可能是客观真实。这是因为：只有单一的直接证据不能定罪，并不是所有的直接证据都能证明被告人的犯罪行为（案件主要事实），往往需要与间接证据结合来证明。因此，对间接证据体系证明案件事实不应设置过高的证明标准。尽管理论界无意于此，但统一规定直接证据证明和间接证据体系的证明标准的做法，会在实践中拔高间接证据证明标准。

　　另一方面，刑事推定是解决主观事实证明的另一个有效途径。除了法律推定外，大量的事实推定广泛存在，否则司法人员不得不“每次都亲历每个案件”。刑事推定需要完善的地方有以下四个方面。

　　（1）刑事立法与司法解释应尽量区分间接证据证明和刑事推定。虽然二者比较难区分，但毕竟作用的机理存在差异。目前，区分间接证据证明与事实推定的做法仅限于理论界的部分做法。但笔者认为，上面有些司法解释区分明知（知道）与应当知道，这从某种意义上看，可能是一种间接证据证明与刑事推定的初步区分。

　　（2）证明责任的转移。刑事推定将举证责任转移到被告人一方，如果被告人一方无法举证证明自己的主张成立，则推定控方所主张的事实成立，但证明被告人犯罪的证明责任仍是控方的而没有发生转移。虽然目前的立法并没有相关的规定，但根据一些地方的做法，如北京市高级人民法院《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》(43)第66条规定，被告人不负证明自己无罪的举证责任，但是被告人以自己精神失常、正当防卫、紧急避险或者基于合法授权、合法根据，以及不在犯罪现场为由进行辩护的，应当提供相应的证据予以证明。被公诉机关指控犯巨额财产来源不明罪的，被告人应负证明自己无罪的举证责任。在《刑事诉讼法》修改之际，可以考虑对这一问题进行适当修改，当然必须恪守无罪推定原则。当然，理论界对刑事推定是否转移证明责任存在很大争议，尤其是被告人承担证明责任的正当性。(44)笔者认为，在运用刑事推定证明主观事实时，可以从法律明文规定和刑事政策等方面确立被告方承担举证责任的合法性。(45)

　　（3）证明标准的层次性。在刑事推定中，被告人举证证明存在或者不存在特定的主观事实，是一种主张或者一种反驳控方的方法。由于被告人不承担自证其罪的责任和举证能力一般有限，因而作为一种他向证明，只要达到高度盖然性即可，无须“事实清楚、证据确实充分”。被告人反驳推定的证明标准过高会增加被告人提出辩护的门槛和降低成功的几率，“高度盖然性”标准有助于维护被告人这——辩护机制。(46)而司法机关运用刑事推定时，所采用的案件证明标准也不宜是“事实清楚、证据确实充分”，只要存在特定的客观事实就可以推定，否则刑事推定的存在基础可能会荡然无存。这是因为刑事推定制度旨在于通过转移举证责任来缓释严格证明的高标准。此外，笔者认为，基于证明标准的多元层次性(47)，我国可以对法律推定和事实推定设定差别的证明标准。法律推定是成熟和达成了共识的司法经验法则，证明标准可以高一些。而事实推定尤其是司法实践中的那些推定，其所需要的证明标准可以低一些。当然笔者无法给出一个准确的界限，但都不应该是“事实清楚、证据确实充分”，而是盖然性标准中的程度之分。(48)

　　（4）反驳程序。刑事推定可以说是一种推断或推论，不是一种直接证明。由于证明责任转移和证明标准的降低，使得这一证明方式的或然性潜藏腐蚀司法正义的风险。因而，必须赋予辩方反驳权，并作为一种纠错和“平等武装”的有效机制而存在。目前，刑事推定的反驳程序仍限于理论探讨层面。有论者认为，“被告人对推定的反驳不仅是被告人在刑事诉讼中刑事辩护权的体现，也是承担证明责任的体现”(49)。笔者认为，这种观点有一定的道理。但这里的“承担证明责任”是基于反驳后的举证责任，而不是说服责任。一般而言，反驳程序中最为主要的是通知程序，属于被告人知情权的一部分。在审查起诉和审判阶段，由于我国控辩双方的相对不对等，使得审查起诉阶段的告知程序几乎缺失，这种做法导致辩方无法有效地准备庭审。在庭审阶段，没有依法进行通知而予以推定是一种程序违法行为，可以导致相应的诉讼行为无效。如果法官对是否推定存疑的话，则应当依职权进行庭审调查。如果辩方因为意志以外的客观因素无法举证，则法官也可以进行相应的证据调查，以化解因为推定和反驳之间的对抗所导致的“案件事实认定僵局”现象。

　　结语

　　对于刑事主观事实，如果全部要求严格证明，必须以具备证据能力（可采性）的法定证据方法或种类为基础，经历正式的证据调查程序，并达到排除合理怀疑的内心确信之标准，这显然是不完全符合现实的“一厢情愿”。对于犯意、目的等主观事实，适当地采用自由证明的方式不仅可以节约司法资源、保障被告人权益，也有助于贯彻法律真实说，更是各国司法实践中广泛运用的证明策略。当然，对于自由证明的风险规制和克制适用亦是不可回避的价值“悖论”。

　　注释与参考文献

　　⑴高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第467页；

　　⑵参见康怀宇：《刑事主观事实的证明问题研究》，法律出版社2010年版，第27～30页。

　　⑶参见赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第187页。

　　⑷主观要素包括一般和特殊的主观要素，前者有故意和过失，后者有目的犯中的目的、倾向犯中的主观倾向、表现犯中的心理过程、被害人的内心状态和主观的正当化要素。参见马克吕主编：《外国刑法学总论》（大陆法系），中国人民大学出版社2009年版，第80—81页。

　　⑸《刑诉解释》第52条规定，需要运用证据证明的案件事实包括：（一）被告人的身份；（二）被指控的犯罪行为是否存在；（三）被指控的行为是否为被告人所实施；（四）被告人有无罪过，行为的动机、日的；（五）实施行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；（六）被告人的责任以及与其他同案人的关系；（七）被告人的行为是否构成犯罪，有无法定或者酌定从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节；（八）其他与定罪量刑有关的事实。由于量刑事实更为复杂且不易确定，故不在笔者的讨论范围。

　　⑹[美]彼得．斯坦、约翰．香德：《四方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社2004年版，第129～130页。

　　⑺[德]冈特．斯特拉腾韦特、洛塔尔．库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第38页。

　　⑻《刑事诉讼法修正案草案》第13条规定：增加一条，作为第48条：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由公诉机关承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。但是，法律另有规定的除外。”

　　⑼《意见》规定了8种情形，《纪要》规定了10种情形，限于篇幅，不加以列举。

　　⑽北京师范大学刑事科学研究院于2011年8月17日～2011年8月18日在浙江省遂昌县举办“第三届当代刑事司法论坛”，与会人员以“经济领域中诈骗犯罪的司法疑难问题”为主题，笔者有幸与博士生导师高铭暄教授合作，并向大会提交了《论诈骗罪的主观目的的认定》论文，围绕诈骗罪的主观目的认定对该问题进行厂初步的探讨。

　　⑾这些因素有诸如过度依赖口供、对仅有间接证据的案件看成疑案而作疑罪处理、错案追究机制。

　　⑿劳东燕：《推定研究中的认识误区》，《法律科学》（西北政法学院学报）2007年第5期。

　　⒀劳东燕：《认真对待刑事推定》，《法学研究》2007年第2期。具体规制为：只有在满足相应的实体与程序标准时，才允许适用将提出证据的责任或说服责任转移给被告人的刑事推定，后者构成排除合理怀疑规则的例外；对刑事推定的规制必须同时考虑实体和程度两个维度，程序标准的易于操作使其比实体标准更可倚重；对具体推定的规制应当根据立法的有效惩罚权的不同而有所不同，具体体现在基础事实与待证事实之间的联系强度与转移说服责任还是提出证据的责任两个方面；对司法型推定的规制与对立法型推定的规制不能适用完全相同的标准，不允许司法者设立不可反驳的刑事推定。

　　⒁参见赵俊甫：《刑事推定论》，知识产权出版社2009年版，第49—50页。

　　⒂参见康怀宇：《刑事主观事实证明问题研究》，法律出版社2010年版，第225—226页。

　　⒃参见郭华：《案件事实认定方法》，中国人民公安大学出版社2009年版，第290页。

　　⒄汪建成、刘广三：《刑事证据学》，群众出版社2000年版，第234页。但是，理论界也有根据证据内容与被证明的案件事实的关系、根据与被调查事实（证明对象）的关系等进行区分，甚至将主要案件事实扩大到全部案件事实，这里以通说为准，至于通说的合理性不是笔者意图论述的地方。参见宋英辉主编：《刑事诉讼法学研究述评》，北京师范大学出版社2009年版，第582—583页。

　　⒅案件主要事实，有的认为是犯罪事实是否发生和犯罪人是谁。有的认为，是指当事人系争之主要事实或诉讼的主要标的，在不同的诉讼中，案件的主要事实是不同的，刑事诉讼的主要事实是犯罪嫌疑人或被告人是否实施了被指控的犯罪行为。笔者这里主要以故意、过失、目的等为讨论对象。参见宋英辉主编：《刑事诉讼法学研究述评》，北京师范大学出版社2009年版，第582页。

　　⒆参见樊崇义等：《刑事证据法原理与适用》，中国人民公安大学出版社2001年版，第41页。

　　⒇郭华：《案件事实认定方法》，中国人民公安大学出版社2009年版，第274页。

　　(21)何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2004年版，第401页。

　　(22)参见陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年版，第151页。具体而言：（1）每一个间接证据都必须查证属实，未经查证属实的，应予排除，不能纳入证据体系中作为定案的证据。（2）间接证据必须与案件事实存在客观的联系。（3）案件的各个证据结合起来，必须能构成一个完整的证据体系，也就是对所有的待证的案件事实和情节，都有相应的、确实的间接证据加以证明。（4）间接证据之间，间接证据与案件事实之间必须协调一致，没有矛盾，或者发现的矛盾已经得到合理解决。（5）依据间接证据所构成的证明体系进行逻辑推理，得出的结论只能是唯一的，即只能得出被告人为实施某种犯罪行为的犯罪人，完全排除了他人作案的可能性。

　　(23)参见刘宪权：《金融犯罪刑法理论与实践》，北京大学出版社2008年版，第440页。

　　(24)信用证诈骗罪：使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的；使用作废的信用证的；骗取信用证的。信用卡诈骗罪：使用伪造的信用卡的；使用作废的信用卡的；冒用他人信用卡的；恶意透支的。保险诈骗罪：投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。

　　(25)有论者认为，不应当存在事实上的推定，以经验法则为基础做出的事实推定，实际上是认定，所谓推定都是法律上的推定，而不是事实上的推定，所有的推定都是间接推定，都是有事实基础的推定，推定与推断等概念有着共同的本质，都是从已知的事实推断未知的事实，是事物之间带有规律性、必然性的联系，但区别在于：推定是把这一部分认定非常困难的事实通过基础事实的存在规定为法律上必须认定的事实，推定都是有基础的推定，无罪推定不是推定，而是价值理念指导性的原则，不是解决事实认定的问题。应该说，这种分析有一定的道理，但笔者仍持传统观点。参见廖耘平：《刑事推定暨证明责任研讨会会议综述》，载龙宗旨主编：《刑事证明责任与推定》，中国检察出版社2009年版，第4页。

　　(26)[美]本杰明·内森·卡多佐：《法律的生长》，刘培峰、刘骁军译，贵州人民出版社2003年版，第15页。

　　(27)[美]约翰．W·斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第660页。

　　(28)卞建林主编：《刑事证明理论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第374页。

　　(29)第282条第2款的表述最为明显：非法持有属于国家绝密、机密文件资料或者其他物品，拒不说明来源与用途的处…。第395条的巨额财产来源不明罪也是如此：国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论……。

　　(30)笔者认为，按照前面的逻辑，第143条的生产、销售不符合安全标准的食品罪也可以归入其中，从其罪状看，“生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处……”。显然，这种“足以”是一种很难认定的因果关系，往往需要根据一般的经验法则进行必须要的推定。类似的罪名，还有第297条的非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪。

　　(31)根据2003年最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。

　　(32)《人民检察院刑事诉讼规则》第334条的其他四项为：（一）为一般人共同知晓的常识性事实；（二）人民法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实；（三）法律、法规的内容以及适用等属于审判人员履行职务所应当知晓的事实；（四）在法庭审理中不存在异议的程序事实。

　　(33)参见樊崇义、冯举：《推定若干问题研究》，载龙宗旨主编：《刑事证明责任与推定》，中国检察出版社2009年版，第5、6页。但理论上也认为推定导致了证明责任的转移，而不是证明对象的转换。

　　(34)参见何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》（下册），人民法院出版社2000年版，第968页。

　　(35)参见龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第471页。

　　(36)有论者认为不同的证明对象应采取差别的证明标准，主要包括犯罪构成要件的事实、量刑情节和程序法事实。对于犯罪构成要件事实适用严格证明．并且需要达到所能及的法定程度。参见李学宽等：《论刑事证明标准及其层次性》，《中国法学》2001年第3期。笔者认为，这种观点值得商榷，对于刑事主观事实，如果采取推定则应适当降低，否则控方提出推定的意义会受到极大的限制。

　　(37)冯契主编：《哲学大辞典》，上海辞书出版社2001年版，第1816页。

　　(38)游伟、肖晚祥：《论被告人在刑事诉讼中的证明责任》，《人民司法》2001年第5期。

　　(39)类似规定有：（1）1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家丁商行政管理局《关于依法处理盗窃、抢劫机动车案件的规定》。（2）2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。参见李立众编：《刑法一本通》（第八版），法律出版社2011年版，第342—343页。

　　(40)[美]南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东等译，中国人民大学出版社2002年版，第488—489页。

　　(41)参见樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社2004年版，第245页。直接证据应具备三个条件：单独一个证据；能够证明案件的主要事实；证明方式是直接的，无需经过推理过程。

　　(42)也有论者持类似的观点，参见阮堂辉：《“证据锁链”的困境及其出路破解——论间接证据在我国刑事诉讼中的独立定案功能》，《中国刑事法杂志》2006年第4期。

　　(43)参见北京市高级人民法院：《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》，http：／／www．southcn．com／law／fzzt／fgsjk／200510140267．htm。最后访问日期：2011年10月8日。

　　(44)被害人是否承担证明责任，理论界有肯定说、否定说和例外说。参见甄贞主编：《刑事诉讼法学研究述评》，法律出版社2002年版，第247—248页。

　　(45)理论界认为，基于刑事政策、证明的难易和诉讼效率可以将部分证明责任分配给被告人。参见沈德咏、宋随军主编：《刑事证据制度与理论》，人民法院出版社2006年版，第1661—1663页。

　　(46)有论者认为刑事推定的反驳标准是“有相反的证据足以推翻”。参见陈光中主编：《中国人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第327—329页。

　　(47)目前，理论界有主张对不同种类案件、不同诉讼阶段、不同证明主体和不同证明对象采取多元与层次性的证明标准。参见宋英辉主编：《刑事诉讼法学研究述评》，北京师范大学出版社2009年版，第704页。

　　(48)有论者认为应明确区分法律推定和事实推定，根据法律推定和事实推定的反驳程度分别设立与盖然性相适应的反驳标准是适当的。参见罗鹏飞：《刑事推定规则探析》，《法律适用》2006年第11期。

　　(49)王继民：《从日常生活经验法则解析事实推定的司法适用》，《人民检察》2004年第5期。