论瑕疵证据补正规则（上）

　　关键词: 非法证据/瑕疵证据/排除规则/程序补正/补正不能

　　内容提要: 中国2010年颁行的两部刑事证据规定，对“非法证据”与“瑕疵证据”作了明确区分，并针对“瑕疵证据”和部分“非法证据”确立了可补正的排除规则。所谓“瑕疵证据”，大都是侦查人员在制作相关证据笔录时存在技术性缺陷的证据。无论是从侵害的法益、违反法律程序的严重程度来看，还是从所造成的消极后果来看，“瑕疵证据”与“非法证据”都具有显著的区别，这也构成了对此类证据予以补正的主要理由。司法解释确立了“瑕疵证据”的范围、补正程序、补正的标准以及补正不能的法律后果。但是，无论是对“瑕疵证据”的界定，还是对此类证据的补正，司法官员都可能存在误读和滥用自由裁量权的问题。因此，对于这一规则的运用，应保持审慎的态度。

　　引 言

　　2010年7月，最高人民法院、最高人民检察院会同其他三个部门颁布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称为“两个证据规定”，分别简称《非法证据排除规定》和《办理死刑案件证据规定》）。两个证据规定对刑事证据的审查判断问题作出了一系列新的规定，其中尤为引人瞩目的是确立了三种证据排除规则：一是主要针对非法言词证据的“强制性排除”规则；二是适用于非法物证、书证的“自由裁量的排除”规则；三是主要涉及瑕疵证据的证据能力问题的“可补正的排除”规则。[1]对于前两种排除规则的性质及相互间的关系，法学界在认识上并没有原则性的分歧，而主要是对这些排除规则的实施效果表示出了忧虑。但对于“可补正的排除”规则，很多研究者对其正当性提出了质疑。有些人士甚至担心这会导致证据排除规则受到消解、办案人员为补正瑕疵而弄虚作假。[2]尤其是对非法所得的物证、书证的证据能力问题，《非法证据排除规定》本来已经确立了“自由裁量权的排除”规则，却又给予办案人员进行补正或合理解释的机会，对这种可补正的排除规则的滥用，有学者也提出了批评。[3]

　　对于可补正的排除规则，法学界提出的一些担忧甚或质疑都是可以理解的。毕竟非法证据排除规则在我国的实施一直面临着诸多方面的障碍。如今，仅仅依靠法律位阶并不高的两部司法解释，就要解决这一证据规则的有效实施问题，确实是不容乐观的。[4]况且，从两个证据规定施行以来的情况看，法院真正严格按照司法解释的要求排除非法证据的案件，至今仍属凤毛麟角。[5]至于可补正的排除规则，人们也有理由将其视为两个证据规定的起草者所作的重大妥协，最终可能变成“经过补正后的不排除规则”。

　　在笔者看来，两个证据规定对可补正的排除规则的确立，意味着一种新型的非法证据排除规则出现在中国刑事法律之中。在西方国家的司法制度中，刑事法庭对于控辩双方有关证据合法性问题的争议，一般都是作出排除或者不排除的裁决。非法证据一经法院排除于法庭之外，公诉方即不得再援引它作为起诉的证据，法院也不得将其作为定罪的依据。而法院一旦作出不予排除的裁决，该证据在英美法庭上就具有了可采性，在大陆法国家的法庭上则具有了证据能力。可以看出，这里存在着一种“非此即彼”的裁判思维，刑事法庭对于非法证据的裁判没有第三种裁判思路。[6]

　　透过这种可补正的排除规则的表象，一系列新的证据理论问题逐渐浮出水面，亟待研究者作出解释和分析。例如，究竟什么是“瑕疵证据”?它们与“非法证据”具有怎样的区别和界限?为什么要对“瑕疵证据”和“非法证据”确立不同的程序后果?又如，既然司法解释已经确立了“相对的排除规则”，为什么还要确立一种“可补正的排除规则”?后者是不是前者的一种派生规则?再如，对于“瑕疵证据”，法院既然可以给予办案人员补正的机会，那么，这类证据得到补正、瑕疵得到治愈的标准究竟是什么?法院假如确认某一瑕疵证据“得到补正”，其理由究竟是什么?

　　本文拟对可补正的排除规则展开一种规范性实证分析，以两个证据规定作为分析的样本，对这一排除规则所涉及的上述问题作出一定的理论解释。

　　一、“瑕疵证据”的分布和类型

　　（一）对“瑕疵证据”的分析

　　迄今为止，中国主流证据法学理论将侦查人员违法获得的所有证据都视为“非法证据”，而不承认“瑕疵证据”的存在，对此展开的理论研究就更谈不上了。而一些司法实务界人士倾向于将侦查人员违反法律程序的行为都视为“程序瑕疵”，由此所获得的证据也被称为“瑕疵证据”。不过，这里所说的“瑕疵证据”实际就是“非法证据”的另一种称谓。[7]

　　两个刑事证据规定既没有采纳证据法学界的主流观点，也没有接受部分实务界人士的看法，而是将“瑕疵证据”与“非法证据”作了区分，并对“瑕疵证据”作出了明确的列举。根据这两部刑事证据规定，法院对于非法言词证据和非法实物证据，分别采取“强制性的排除”规则和“自由裁量的排除”规则；而对于大量的“瑕疵证据”，则采取“可补正的排除”规则。由此，“瑕疵证据”就具有“可以补正”或者“经治愈后可以采纳”的性质。当然，按照《非法证据排除规定》所确立的原则，对于非法实物证据，法院在适用自由裁量的排除规则的同时，也给予办案人员进行补正的机会。结果，“非法所得的实物证据”也具有了“可以补正”的特征。

　　那么，究竟什么是“瑕疵证据”呢?“瑕疵证据”究竟有哪些基本属性?对于此问题，笔者不想沿袭过去的研究思路，即从纯粹思辨的角度为“瑕疵证据”下一个定义。因为这种带有“演绎推理”式的研究思路，要么过多地受到大陆法国家民事行为理论的影响，要么直接从行政行为的瑕疵与治愈的理论中获取灵感，而对于中国刑事证据法中的“瑕疵证据”缺乏令人信服的解释力。至于大陆法国家的刑事诉讼行为无效理论及其制度，尽管存在着“可补正的无效”等方面的制度，但与中国司法解释中的“可补正的排除规则”是不可同日而语的。[8]其实，要对“瑕疵证据”的性质作出准确的解释，需要对两个证据规定所列举的“瑕疵证据”进行全面的观察和类型化的分析，然后再进行理论上的提炼和总结。这种“先归纳后演绎”的研究思路，更有助于揭示“瑕疵证据”的分布规律和属性。

　　所谓“瑕疵证据”及其补正规则，主要被确立在《办理死刑案件证据规定》之中。根据这一证据规定，法院在对物证、书证、证人证言、被告人供述、勘验检查笔录、辨认笔录的审查判断过程中，对于那些在收集过程中存在轻微违反法律程序情形的，可以将其视为“瑕疵证据”，并适用可补正的排除规则。

　　通过对“瑕疵证据”的分布和具体情形的考察，可以对其作出基本的分类。总体上看，“瑕疵证据”大都是侦查人员在制作相关证据笔录时存在技术性缺陷的证据，如笔录记录有错误、笔录遗漏了重要的内容、笔录缺乏相关人员的签名等。当然，对于那些在收集证据过程中存在程序步骤、方式、时间、地点等方面违规的情况，《办理死刑案件证据规定》也将其列入“程序瑕疵”之列。以下依次对这些“瑕疵证据”作出简要的分析。

　　（二）“瑕疵证据”的类型

　　1.证据笔录存在记录上的错误。侦查人员提供的证据笔录存在着记录上的错误，这是刑事诉讼中经常发生的情况。比如，证人询问笔录反映出在同一时间段内“同一询问人员询问不同证人”，这显示出询问笔录记载的时间不合情理，违背基本的经验法则。又如，被告人讯问笔录“填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾”。这尽管对讯问笔录的内容没有直接的影响，却存在着讯问过程方面的记录错误。证据笔录在记录上存在的错误，显示出侦查人员所提供的证据笔录存在着形式上的缺陷。至于侦查人员是否实施了违法侦查行为，从证据笔录本身并无法得到验证。

　　2.证据笔录遗漏了重要内容。在侦查过程中，侦查人员由于疏忽大意或者对证据规则的轻视，经常发生没有完整地记载侦查过程的情形。这种形式上的程序违规尽管不一定意味着侦查人员违反了法律程序，却属于不容忽视的证据瑕疵。例如，勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单没有载明物品的特征、数量、质量、名称，物证、书证的复制品没有记载制作人关于制作过程的说明，等等。这种记载上的疏忽，使得法院无法判断物证、书证的真实来源，也无从查明物证、书证收集、提取过程的完整性，以致于无法对这两类证据的“保管链条”作出完整的证明。又如，侦查人员在询问证人过程中没有填写“询问人、记录人、法定代理人姓名”或者“询问的起止时间、地点”，询问笔录“没有记录告知证人应当如实提供证言”等内容。这种记录上的缺失尽管属于形式上的程序违法，但也会令人怀疑询问过程的规范性。再如，侦查人员对被告人的首次讯问笔录“没有记录告知被讯问人诉讼权利内容”。尽管这不一定说明侦查人员没有进行这种权利告知，而是存在着记录上的疏漏，但是，这毕竟属于侦查程序上的明显漏洞，有待侦查人员给出合理的解释或者说明。再如，在组织辨认过程中，侦查人员没有对辨认过程和结果制作辨认笔录，或者辨认笔录“过于简单，只有结果没有过程”，或者“案卷中只有辨认笔录，没有被辨认对象的照片、录像等资料”。这些在辨认笔录记载上存在的缺陷，不一定说明侦查人员的辨认存在严重违反法律程序的情况，却足以令人质疑辨认程序的规范性，并对辨认结果的正确性产生合理的怀疑。

　　3.证据笔录缺少有关人员的签名或盖章。在侦查过程中，无论是主持侦查的办案人员、物品持有人、被讯问人、被询问人，还是侦查过程的见证人，都要对有关证据笔录签名或者盖章，这是上述人员确认侦查过程规范性和侦查结果真实性的重要制度保证。一旦缺乏这些人员的签名或者盖章，证据笔录即属于“瑕疵证据”。例如，在收集物证、书证过程中，侦查人员制作的勘验笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单没有侦查人员、物品持有人、见证人签名；讯问被告人笔录上“讯问人没有签名”；勘验、检查笔录没有勘验、检查人员和见证人签名；辨认笔录没有侦查人员、辨认人、见证人签名或者盖章……这些缺乏相关人员签名或者盖章的证据笔录，一方面属于证据笔录制作上的技术性失误，另一方面也足以令人怀疑侦查过程的合法性、规范性，甚至有关侦查过程是否发生过都可能引起人们的合理怀疑。

　　4.侦查活动存在“技术性手续上的违规”。除了在证据笔录的记载上存在瑕疵以外，《办理死刑案件证据规定》所列举的“证据瑕疵”还有一个显著的特征：侦查人员程度不同地存在轻微的程序违规情况，由于违反法律程序的情况并不严重，我们可以称其为“技术性程序上的违规”。例如，询问证人的地点不符合规定。侦查人员将证人传唤到看守所，或者安置在某一使证人丧失人身自由的场所，然后进行询问。这种在询问地点上的违规操作，容易导致证人丧失陈述的自愿性，甚至被迫作出不符合真实情况的事实陈述。又如，勘验、检查过程没有见证人到场参与。这违反了刑事诉讼法有关勘验、检查需要见证人参与的规定，[9]使得整个勘验、检查过程缺乏中立第三方的监督，其真实性和合法性难以得到保证。再如，在组织辨认过程中，主持辨认的侦查人员少于二人，侦查人员没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征，等等。这些在辨认过程中的违规操作，既违背辨认本身的程序规范，又容易造成辨认人的错误辨认，甚至导致刑事误判现象的出现。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、“瑕疵证据”与“非法证据”

　　根据前面的类型化分析，“瑕疵证据”大都属于侦查人员通过轻微违法的方式所获得的证据，在收集证据过程中，侦查人员要么存在笔录记载上的失误，要么在收集证据的时间、地点、步骤、方式上存在技术性违规。但是，对“瑕疵证据”的这种初步认识并不是十分准确的。人们可能会进一步地追问：究竟什么是“轻微的程序违法”?判断侦查人员违反法律程序是否严重的标准到底有哪些?特别是与一般意义上的“非法证据”相比，“瑕疵证据”具有哪些显著的特征呢?

　　《办理死刑案件证据规定》除了对非法言词证据适用强制性的排除规则以外，还对非法实物证据、非法辨认笔录、非法鉴定意见确立了强制性的排除规则。值得注意的是，该证据规定对于物证、书证、证人证言、被告人供述、辨认笔录等证据，分别列举了“非法证据”和“瑕疵证据”的形态，并分别确立了强制性的排除规则和可补正的排除规则。这为观察“非法证据”与“瑕疵证据”的区别提供了难得的样本。[10]

　　（一）取证手段是否侵犯了重大的权益

　　《办理死刑案件证据规定》对言词证据分别列举了“非法证据”和“瑕疵证据”的各种情形。其中，侦查人员通过刑讯逼供获取的被告人供述以及通过暴力、威胁方法获取的被害人陈述、证人证言被视为典型的“非法证据”，并作为强制性排除规则的适用对象。而那些在记录方面存在错误、遗漏等情况的讯问笔录和询问笔录，则被视为“瑕疵证据”。

　　只要略微深入地分析一下两类证据的情形，就可以发现规则背后的一个规律：所谓“非法证据”，大都是侦查人员通过严重侵犯被告人合法权益的手段所获取的，而“瑕疵证据”的形成过程，虽然通常会存在着一些技术性的违规情况，却没有发生较为严重的侵权现象。比如说，“刑讯逼供”属于严重践踏被告人的肉体、精神和尊严的行为，令被讯问者产生肉体或精神上的痛苦；侦查人员对“暴力”、“威胁”手段的运用，令被害人、证人产生恐惧和痛苦，并程度不同地剥夺了他们陈述的自愿性；讯问笔录、询问笔录没有经过被告人、证人的核对确认，属于严重剥夺被告人、证人知情权的行为；讯问或询问过程中拒绝提供翻译的行为，使得被告人、证人无法准确了解侦查人员的问题，更无法获知笔录记载的真伪……这里存在着不同程度的侵权现象，侵权行为的发生恰恰构成“非法证据”得以认定的现实基础。

　　相反，同样是言词证据的取证过程，假如侦查人员仅仅在讯问笔录、询问笔录的记录上存在错误，或者遗漏了时间、地点、讯问人、记录人的签名，这充其量只是一种笔录形成上的缺陷，并没有对被告人造成人身、精神、财产等方面的严重侵害。更何况，有些证据笔录记载上的形式缺陷，有可能是侦查人员记录时的疏忽，而不一定意味着侦查活动本身存在着违法情况，更谈不上对被告人权利的严重侵犯。

　　很显然，取证手段是否存在严重的侵权行为，可以成为区分“非法证据”和“瑕疵证据”的一项标准。当然，这并不意味着所有“非法证据”都有相同的侵权现象，也不是说“瑕疵证据”就不存在任何侵权问题。准确地说，相对于“非法证据”而言，“瑕疵证据”不存在明显的侵权问题，至多存在技术层面上的违规问题；而“非法证据”则程度不同地存在着明显的侵权问题。至于侵权程度较为严重的“非法证据”与侵权程度较为轻微的“非法证据”在处理上究竟如何区别对待，那就是另一个问题了。

　　（二）取证手段是否违反了实质性程序规范

　　无论是“非法证据”还是“瑕疵证据”，都涉及侦查人员违反法律程序的问题。但是，不同的法律程序在重要程度上存在差异。比如说，那些划分公安机关和检察机关立案管辖权的程序规则，就比那种要求侦查人员制作证据笔录的规则重要得多；那些要求侦查活动有两名侦查人员参与的规则，也比那种仅仅要求侦查人员在笔录上签字的规则更为重要。通常，可将较为重要的法律程序称为“实质性程序”，[11]而将不重要的法律程序视为“技术性程序”或者“形式上的手续”。[12]

　　侦查人员一旦违背了“实质性程序”，所获取的证据就属于“非法证据”；相反，假如仅仅违反了一些“技术性程序”或者“形式上的手续”，所获取的证据就具有“瑕疵证据”的性质。

　　一般而言，所谓“实质性程序”，主要有以下三个方面的特征：一是体现了重要的司法制度、诉讼理念和程序原则；二是保护特定当事人的人身权利和诉讼权利；三是以禁止性规范或者义务性规范的形式，对侦查人员提出了明确的程序要求，并设立了专门的程序性法律后果。侦查人员在收集证据过程中一旦违反这种“实质性程序”规范，就意味着严重违背了相关的司法理念，侵犯了重要的当事人权利，或者违反了法定的禁止性规范，因此构成严重的程序违法。侦查人员由此所获取的证据也就被视为“非法证据”。

　　《办理死刑案件证据规定》对物证、书证的证据能力所设置的排除性规定，充分说明了“非法证据”的上述特征。根据这一司法解释，物证、书证未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录或者扣押清单，不能证明其真实来源的，属于“非法证据”。这是因为，从勘验、检查笔录，搜查笔录，到提取笔录，扣押清单，都对物证、书证的真实来源起到验证作用。未经上述“笔录类证据”加以印证的物证、书证，属于在“保管链条”的完整性方面存在严重缺陷的实物证据，该证据的真实性和同一性无法得到证明，物证、书证也难以排除被伪造、变造的可能性。这种对实物证据“保管链条”的证明通常被称为“鉴真”。司法解释之所以将那些未附有相关笔录类证据、无法验证真实来源的物证、书证视为“非法证据”，就是因为这种对实物证据的鉴真制度对于鉴别实物证据的真实性和同一性具有至关重要的作用。

　　相反，“技术性程序”通常属于对特定侦查行为在时间、地点、签名、见证、记录等方面所提出的技术性要求，带有形式上的法律手续的性质。侦查人员即便违反了这类程序规范，一般也未违背重大的诉讼原则，不会侵害当事人的重要权利，更不会违反法律所设置的禁止性规范。例如，根据《办理死刑案件证据规定》，侦查人员收集调取的物证、书证，没有在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录或者扣押清单上添加侦查人员、物品持有人、见证人的签名，或者未注明物品特征、数量、质量、名称的，一律被视为“瑕疵证据”。这显然是考虑到侦查人员即便在证据笔录上遗漏了相关的签名和注明事项，也属于一些程序环节和步骤上的缺陷，对于物证、书证的“保管链条的证明”不构成实质性的影响。对这类技术性程序的违反，不会带来严重的后果。

　　（三）采用某一证据是否违背程序正义

　　在区分“非法证据”和“瑕疵证据”时，除了要考虑取证手段本身违法情节是否严重以外，还应当考虑采纳该证据是否会带来消极的后果。这种后果通常有两个方面：一是是否给司法程序本身造成了不公正；二是是否可能造成证据的不真实和不可靠。前者属于对程序正义的阻碍程度问题，后者则属于对实体裁判后果的影响问题。我们首先来分析前一个方面的因素。

　　两个证据规定对非法言词证据所作的列举以及由此所确立的强制性排除规则，显示出程序正义因素在其中起到了重要的影响。毕竟，无论是刑讯逼供所得的被告人供述，还是以暴力、威胁手段获取的证人证言，一旦被法院采纳，就会对司法程序的公正性产生消极的影响。且不说采纳这些证据会不会造成伪证的采纳和刑事误判的发生，单就法院给予这些证据以法庭准入资格本身来说，就说明法院实际成为刑讯逼供的“共犯”甚至“帮凶”，对于被告人遭受刑讯逼供的行为不仅不加以制止，而且还对刑讯逼供的实施者进行了肯定和激励。这显然严重破坏了整个刑事司法的公正形象，使得法院作为司法正义“最后一道堡垒”的作用消失殆尽。[13]正是考虑到采纳刑讯逼供、暴力、威胁所得的言词证据会带来如此消极的后果，司法解释的制定者才痛下决心，将这些言词证据界定为“非法证据”。

　　相反，两个证据规定对于“瑕疵证据”的界定，也说明这些证据即便被法院采纳，也不足以对司法程序的公正性造成太大的影响。例如，侦查人员在讯问笔录、询问笔录的制作上存在错误、遗漏或者没有相关签名的，并未构成实质上的程序违法，而至多算作程度不同的技术性违规。对于这些技术层面的程序瑕疵，法院只要责令办案人员给予补正，或者作出合理的解释或说明，就足以弥补原来存在的程序瑕疵，而不至于造成严重后果。

　　（四）采用某一证据是否影响证据的真实性

　　一些法官主张将非法言词证据作为非法证据排除规则的主要适用对象，就是考虑到诸如刑讯逼供之类的非法取证手段，可能会造成被告人虚假的有罪供述。而侦查人员即便在收集物证、书证过程中存在违法情形，也通常不会影响物证、书证的真实性。[14]在两个证据规定中，“非法证据”与“瑕疵证据”的区分，就部分遵循了这一标准。那些在程序违法方面情节严重的“非法证据”，通常都有一个共同的特征：这类证据取证手段的违法性很可能直接影响该证据的真实性，法院一旦采纳它们，就容易作出错误的事实认定。相反，那些被认定为违法情节不严重的“瑕疵证据”，即便为法院采纳，一般也不会造成事实认定上的错误。[15]

　　本文前面分析的很多例子都说明了这一区分标准的存在。例如，来源不明的物证、书证之所以被视为“非法证据”，至少是因为这种“来源不明”足以对其来源的真实性产生实质性的影响；而侦查人员在相关证据笔录上存在记录上的错误或者遗漏问题，则对该物证、书证本身的真实性不会产生实质影响。又如，侦查人员通过刑讯逼供、暴力、威胁等手段所获取的言词证据，由于令提供言词证据的人产生了痛苦，因此获得了非自愿的供述或者陈述，很可能会造成供述或陈述的不真实；而讯问笔录缺乏相关人员的签名，这对于讯问笔录的真实性通常不会产生影响。

　　在辨认笔录的审查判断方面，《办理死刑案件证据规定》列举了10种侦查人员违反法律程序的情形，其中前5种被列为“非法证据”，后5种被归入“瑕疵证据”的范围。究其原因，侦查人员组织辨认的手段会不会影响辨认结果的真实性起到了重要作用。比如说，“辨认不是在侦查人员主持下进行的”，由此所得的辨认记录属于“非法证据”；而“主持辨认的侦查人员少于二人的”，由此所得的辨认记录属于“瑕疵证据”。很显然，非侦查人员由于不熟悉辨认的程序和操作规程，所主持的辨认很容易出现错误；而侦查人员少于二人的，至多属于技术上的违规，而对辨认结果的消极影响要小一些。又如，“辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的”，很容易对辨认人造成诱导，导致辨认结果的错误，这就属于法定的“非法证据”。而辨认笔录没有记载被辨认对象资料情况的，虽然属于辨认程序的不规范之处，却不一定对辨认结果的真实性产生负面的影响，因此被列入“瑕疵证据”的范围。

　　三、可补正的排除与自由裁量的排除

　　假如接受前面对“非法证据”和“瑕疵证据”的区别标准的话，那么，就很容易提出以下疑问：既然“非法证据”与“瑕疵证据”具有不同的性质，既然对“非法证据”要适用排除规则，而对“瑕疵证据”则适用可补正的排除规则，那么，为什么对那些“非法所得的实物证据”仍然给予办案人员进行程序补正的机会呢?在对非法实物证据的排除方面，司法解释岂不是将“非法证据”与“瑕疵证据”予以混淆了吗?

　　的确，两个证据规定确立了3种排除规则：一是“强制性的排除规则”，二是“自由裁量的排除规则”，三是“可补正的排除规则”。对于“强制性的排除规则”，司法解释尽管对其适用对象规定得并不清晰，但它与“可补正的排除规则”还是存在着明确的界限。而对于“自由裁量的排除”与“可补正的排除”，司法解释却没有作出彻底的分离，这很容易造成认识上的分歧。最高人民法院的一些法官就指出，所谓“可补正的排除”其实就属于“自由裁量的排除”的一种特殊形态。[16]

　　其实，对“自由裁量的排除”与“可补正的排除”之间的关系，首先应当从它们各自适用的对象来进行分析。所谓“自由裁量的排除”，适用的对象是“非法证据”，也就是侦查人员非法获取的物证、书证。相对于“非法言词证据”而言，对这种“非法实物证据”要采取自由裁量的排除规则。相反，“可补正的排除”适用的对象则是“瑕疵证据”，这是一种与“非法证据”有着实质区别的证据。无论是从取证手段的违法程度还是从采纳后的消极后果来看，“瑕疵证据”都明显不同于“非法证据”，即便与“非法实物证据”相比，“瑕疵证据”也明显属于违法程度较弱的一种证据。正因为上述两种排除规则所适用的对象具有实质性的差异，所以，它们应当被视为两种相互独立的排除规则。

　　那么，“自由裁量的排除”与“可补正的排除”在排除证据方面有无实质区别呢?实际上，所谓“自由裁量的排除”仍然是一种“排除性的证据规则”，法官一旦得出肯定的结论，就意味著作出排除非法证据的裁决。这一点，在英国1984年警察与刑事证据法中有明确的规定。[17]换言之，“自由裁量的排除”与“强制性的排除”都属于非法证据排除规则的传统形式，法官一经适用，要么作出排除非法证据的裁决，要么作出不排除证据的裁决，几乎没有第三种选择。相反，中国新确立的“可补正的排除规则”，却是一种“附条件的排除规则”。也就是说，法官对于某一法定的“瑕疵证据”，既不作出排除的裁决，也不作出不予排除的裁决，而是责令办案人员进行必要的程序补正。法官对补正的结果进行审查，然后再作出排除或者不排除的裁决。这样，“可补正的排除规则”就突破了非法证据排除规则的传统形态，给予办案人员进行程序补正以及法官对补正情况进行审查的机会，并将此作为适用排除规则的前提条件。

　　假如《非法证据排除规定》不对“自由裁量的排除”设置补正程序，那么，上述界定将是十分清楚的，也不会引发任何争议。但令人遗憾的是，司法解释的起草者偏偏为“自由裁量的排除”附加了一项程序补正规则，使得这种排除规则与“可补正的排除规则”产生了不应有的交叉。结果，明明只应对“瑕疵证据”适用的“可补正的排除规则”，却对“非法实物证据”发挥了作用；明明在违法程度上应当更为严重的“非法物证、书证”，却在适用排除规则方面比“瑕疵证据”变得更为困难。事实上，法官一经认定侦查人员在收集物证、书证方面存在明显违反法律程序的情形，并且确认采纳此项非法证据会影响公正审判的，就应当作出“排除非法证据”的裁决，而无须再添加任何形式的“补正程序”。否则，那种存在严重违法、采纳后又会带来严重后果的物证、书证，一经办案人员补正，或者给出合理解释，法官就可以采纳为定案的根据。这就构成了对非法实物证据的纵容。真正应给予补正机会的，不应是“非法证据”，而应仅限于“瑕疵证据”。

　　那么，“可补正的排除规则”究竟算不算“自由裁量的排除”的一种特殊形态呢?的确，英美证据法只有“强制性的排除”与“自由裁量的排除”这一分类，而不存在“可补正的排除”。同时，法官在适用“可补正的排除规则”方面，也要对相关利益和价值进行必要的权衡和考量。但是，“可补正的排除”本来就是中国司法解释独创的一种新型排除规则；它所适用的对象也主要限于“瑕疵证据”，而本不应是“非法证据”；在适用这一排除规则过程中，法官要责令办案人员进行必要的程序补正，然后对补正的情况进行审查，再作出是否排除的裁决。尤其是在“可补正的排除规则”适用过程中，法官遇有那些法定的“瑕疵证据”，根本不必再去审查侦查人员是否“明显违反法律程序”，也不必审查法官采纳这些证据会不会“影响公正审判”，而是直接责令办案人员进行程序补正，或者作出合理的解释。换言之，法官遇有那些法定的“瑕疵证据”，不再像对待“非法实物证据”那样进行利益权衡和价值考量，而是直接作出了一种推定——侦查人员的违法取证行为不属于“明显违反法律规定”，采纳该证据也不会“影响公正审判”。正因为如此，法官才给予办案人员进行程序补正的机会，使其对该瑕疵证据的缺陷进行必要的补充和纠正，或者给出合理的解释和说明。由此，“可补正的排除规则”的适用，其实主要就是办案人员进行补正以及法官审查补正情况的过程。这就与“自由裁量的排除”产生了实质性的区别。

　　根据上述分析，可以得出以下结论：“可补正的排除”与“自由裁量的排除”无论是在适用对象还是在适用后果上都具有显著的区别，两者是相互独立的排除规则。中国新近颁行的司法解释对“自由裁量的排除”附加了一种补正条款，使得两种排除规则产生了一定的混淆。其实，假如将“自由裁量的排除”所附加的补正条款予以删除，那么，排除规则就可以大体分为两类：一是针对“非法证据”的排除规则，又称为“不可补正的排除规则”；二是针对“瑕疵证据”的排除规则，又可称为“可补正的排除规则”。至于“不可补正的排除规则”，又可以进一步区分为“强制性的排除规则”与“自由裁量的排除规则”。

　　注释:

　　[1]关于三种排除规则的确立以及相互间的关系，参见陈瑞华：《非法证据排除规则的中国模式》，载《中国法学》2010年第6期。

　　[2]参见龙宗智：《两个证据规定的规范与执行若干问题研究》，载《中国法学》2010年第6期。

　　[3]参见陈光中：《刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨——以两院三部〈两个证据规定〉之公布为视角》，载《中国法学》2010年第6期。

　　[4]事实上，这种可补正的排除规则得到了2012年刑诉法修正案的部分吸收，从而为国家基本法律所部分确立。根据修正后的刑事诉讼法第54条的规定，“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。

　　[5]参见杨明等：《“非法证据排除”蹒跚起步》，载《望东方周刊》，2010年11月29日。

　　[6]关于英国、美国、加拿大等国的非法证据排除规则，以及德国的证据禁止制度，可参见陈瑞华：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2010年版，第36页以下、55页以下、86页以下、174页以下和180页以下。

　　[7]参见申夫、石英：《刑事诉讼中“瑕疵证据”的法律效力探讨》，载《法学评论》1998年第5期；王月丹等：《对瑕疵证据不能一刀切》，载《检察日报》，2009年7月13日；王翠云等：《瑕疵证据被排除》，载《检察日报》，2011年5月14日。当然，也有少数研究者注意到侦查人员“违反法律程序”存在着程度上的区别，提出了对部分“瑕疵证据”予以补正或者补救的思路。参见龙国栋：《刑事诉讼中的“瑕疵证据”与“证据的瑕疵”》，载中国法院网http：//www.chinacourt.org/article/detail/id/336739.shtml，2011年10月20日访问。

　　[8]参见注[6]，第190页以下；注[1]。

　　[9]参见2012年修订后的《刑事诉讼法》，第131条。

　　[10]例如，根据《办理死刑案件证据规定》第13条和第14条的规定，“询问证人没有个别进行而取得的证言”属于非法证据，而证言假如存在“询问证人的地点不符合规定的”，则属于“瑕疵证据”；根据该规定第20条和21条的规定，“讯问笔录没有经被告人核对确认”并签名或者盖章的，属于“非法证据”，而“讯问人没有签名的”讯问笔录，则属于“瑕疵证据”；根据该规定第30条的规定，“辨认不是在侦查人员主持下进行的”，则辨认笔录属于“非法证据”，而“主持辨认的侦查人员少于二人的”，则辨认笔录被归入“瑕疵证据”之列，等等。

　　[11]所谓“实质性程序”，要么体现了重要的法律价值、政策或理念，要么体现了对公民基本权益的保障。前者的典型例子是“两名侦查人员进行讯问嫌疑人”的程序要求；后者的典型例子是“严禁刑讯逼供”的程序规则。

　　[12]所谓“技术性程序”或“形式上的手续”，通常是指不涉及重大法律价值和政策，也不涉及公民权利保护问题的程序规范。

　　[13]参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2010年版，第102页以下。

　　[14]参见熊选国主编：《刑事诉讼法司法解释释疑》，中国法制出版社2002年版，第51页以下。

　　[15]参见张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第147页、183页。

　　[16]参见注[12]，第147页。

　　[17]See John Sprack，Emmins on Criminal Procedure，8thedition，Blackstone Press Limited，1997，pp.184-185；另参见注[6]，第47页以下。