——基本原理及本土化问题
关键词: 保护令；性质；程序；功能与异化；本土化
内容提要: 民事保护令有着不同的类型，属于特殊的禁令或人身权请求权的实现方式。它依据综合性责任机制保障实施；在程序上具有交错适用诉讼和非讼法理、对受害人予以倾斜保护、具有完备执行程序等特色；在全面保障权利、遏制家庭暴力、维持家庭稳定、保障选择自由之时，其功能也可发生异化。我国民事保护令制度处于试运行状态。对已有的立法建议稿等进行对照性研究，并提出了未来中国防止保护令异化的关键。
三、保护令的功能与异化
保护令之所以设有综合性责任和交错性、倾斜性的程序等异乎寻常之举措，无非在于实现其特定功能。关于保护令的功能，学者见仁见智、莫衷一是，芭芭拉（Barbara J. Hart）认为，保护令具有以下六项功能：打击家庭暴力之首选良策：保障受虐妇女的安全；阻止暴力；让肇事者承担其责；打消施暴者控制其伴侣的意识；恢复妇女失去的资源和机会；加强妇女对生活的控制。[60]卡拉和玛丽（Karla Fisher、Mary Rose）认为保护令可实现下列目标：预防未来的暴力；使受害人控制生活；藉此宣示社会不能容忍家庭暴力；创造滥用家庭暴力的公共记录，加重对被记录者的惩处。[61]女权主义者认为，保护令重在实现安全和选择自由两大功能。至于诸项功能中何者最重要？皮特（Peter Finn）强调预防暴力、实现安全。[62]马哈内（Mahoney）偏重受害人的选择自由，及藉此对“分手暴力”的避免。[63]以上诸说皆有道理，但存在不够全面或不够概括等不足。我们认为，保护令具备下列功能：
（一）保护令的功能
1．全面保障权利。前文已述，保护令是特殊的禁令，是对人身权请求权的特殊实现方式。其内容具体、丰富，设有综合性责任机制和特殊的程序机制，足以实现对受害人权利的全面保障。就受害人个体而言，保护令克服了传统救济措施成本高昂的缺陷，实现了高效率的救济。就社会整体而言，尽管为此须动用很多公共资源，但其综合成本是低廉的。因为如果没有公权力的干预，施暴者很可能实施一系列的严重违法行为，造成严重的社会问题。
2．遏制家庭暴力。传统救济方式偏重事后救济、以填补损害为基本手段，在预防家庭暴力方面存在不足。弥补此项不足是创设保护令制度的直接动因。据调查，超过85％的妇女在接受保护令6个月后认为她们的生活已经改善，80％以上认为现状更为安全，遭受暴力的几率下降70%。[64]其要者有二：其一，隔离令就是在受害者周围创设了一个“缓冲带”，施暴者一旦进入该区域即便未接触受害人，也可因为违反隔离令而被逮捕。[65]其二，很明显，于通常保护令外专设暂时保护令、紧急保护令以备紧急情况之需，其遏制预防效果更佳。
3．维持家庭稳定。人们时常认为离婚是解决家庭暴力的终极手段，然而受害人往往不愿循此路径，原因有：受害人可能对加害人存在较深的感情依赖；受害人可能依赖加害人的财产支持而生活；受害人担心丧失对子女的监护权；离婚会招致加害人进一步的报复；离婚可能会导致受害人在社会上陷入孤立、承受社会非议和压力等。[66]保护令通过公权力干预重构了双方之间的关系，能够兼顾遏制家庭暴力和维持家庭稳定之目标。[67]其中，保护令可要求加害人接受处遇计划更是有利于从根本上维持家庭关系的长期改善和稳定。
保护令之裁决并不意味着婚姻的解除，反而提供了维系婚姻关系前提下进行有效制裁之渠道，[[68]保护令中所附设的损害赔偿是真正的“婚内损害赔偿”。不仅如此，如果当事人申请了紧急保护令又诉请离婚，离婚之诉不会成功，因离婚与保护令的制度目的相悖。[69]而当保护令生效时，加害人也不宜提起离婚之诉。因为此时的离婚诉求会被认定为报复行动。饶有兴趣的是，由于顾忌保护令的法律后果，如受害人放弃申请保护令可换取加害人在离婚之诉中（特别是在财产分割方面）的让步，因而保护令常被视为离婚之诉的制胜法宝。[70]
4．保障选择自由。保护令在维持婚姻关系和离婚之间提供了中间状态，扩大了当事人的选择范围，也尊重了很多受害人的真实意愿。对选择自由的保障也就提升了受害人对生活的控制能力，据调查，在获得临时保护令后，98％的人认为对自己的生活更有控制以及89％认为对他们的关系更有控制。[71]保护令可使申请人大胆提出“和平分居”，也为申请人提供了是否进一步提出离婚的冷静期，避免了“分手暴力”（separation assault），确保了选择自由的实现。[72]顺便指出，实践中受害人更希望提出民事保护令而不是刑事保护令的重要理由是因此他们可以更自由地控制结果。[73]
总之，保护令具备全面的功能，被公认为制裁家庭暴力最有效方式。[74]大体而言，全面保障权利、遏制家庭暴力是保护令的基本功能；而维持家庭稳定、保障选择自由是派生功能。
（二）异化
保护令不是包治百病的灵丹妙药，也存在一定的缺陷。这不仅会削弱其功能，[75]甚至产生功能异化现象。
1．导致性别歧视。保护令在对“弱者”提供优越保护的同时可伤及“强者”的利益。人们通常假定强者是男方，而隔离令却可使男方无家可归；禁止处分财产令会限制男方处分财产、禁止其使用支票，导致其生活陷入窘迫；在保护令短狭的审限内男方可能根本无时间去寻找律师和准备答辩；男方举证负担太重，且会遭遇举证障碍，例如可能在居所中有证据支持他，但却因为隔离令不能回家；男方也不能像女方那样获得无偿的法律咨询或社会帮助。保护令法事实上以双重标准对待男方受害人，男方仍须承担举证责任，其申请也较难获准。据调查男方申请的保护令34%被推翻，而女子仅有10%。[76]甚至存在男方申请保护令最后却被认定为加害人的情形。基于此，男方即便遭受家庭暴力也不愿意申请保护令。
2．制造“分手暴力”。在很多情形下，当受害人和施暴者有共同的孩子时，法院会允许施暴者与孩子继续接触。施暴者经常利用与孩子接触的机会继续对孩子的母亲施暴。[77]有时候隔离令不仅没有给受害人带来安全反而使之处于更大危险中，这恰与保护令的初衷相悖。对美国马萨诸塞州的调查表明，有暴力倾向的男子在被课加隔离令时更易施暴。而受隔离令保护的妇女再次遭受暴力的几率是那些通常受害妇女的两倍。理由是隔离令标志着施暴者对受害人失去控制权，基于报复心理施暴者就会变本加厉地去惩罚受害者以试图回复控制权。[78]也有的调查表明，65%的家庭暴力自杀者是受隔离令保护的受害者。为此，有学者提出，应该淡化隔离令的地位，逐步使非隔离令从家庭暴力防治法的边缘进入中心。[79]
3．违反意思自治。随着公权力对家庭生活的干涉，受害人的真实意愿常被忽视。尼娜（Nina W. Tarr）教授认为，“如果说20世纪70年代妇女要克服很多困难才能够获得救济，那么现在则发展到另外一个极端，受害人不能简单地将州法赶出家门。”[80]尽管许多受害妇女不愿与加害人分离，保护令却常迫使施暴者远离受害者。[81]保护令可能会招致对被申请者的强制逮捕，也会使被告遭受保险歧视、社会福利损失、雇用歧视、移民限制等，这些往往违反了原告的初衷。即便被害人同意加害人不迁出或不隔离，迁出令或隔离令也不会失效，[82]即便受害人主动、自愿接触加害人也会使被告违反保护令并处以刑罚。[83]在刑事诉讼中，受害人往往并不情愿申请保护令而公诉人却坚持提起，而他们的价值判断可能与受害人并不完全吻合。例如，公诉人可以决定代表孩子而不是受害妇女提起保护令之诉。[84]以上诸情形下，本是防治家庭暴力之盾的保护令却变成伤害当事人自治权的矛。[85]
4．程序易被滥用。对美国西弗吉尼亚州坎贝尔县的相关调查表明，在2006年度法院颁发的保护令81%是没有必要甚至是错误的。[86]这是因为：其一，保护令极易被启动，在倾斜保护模式下申请很容易被批准。其二，保护令适用条件宽泛，法官自由裁量权太大。美国马萨诸塞州法要求保护令适用于“受害人处于紧急严重的有形伤害的危险”的情形，而法官甚少要求申请人提供足够的证据。新泽西州法规定只有存在保护受害人的生命、健康或者良好精神状态之“必要”时始可颁发保护令，而法官将这种“必要”扩及伴侣或配偶间的争吵或口角。其三，受害人很少在获得保护令后再参加听审程序（hearing），在程序不能充分展开的前提下，难免错判误裁。其四，违反制度目的地申请保护令：部分受害人申请保护令的目的不是基于自身被现实侵害而只是希望快速获得对子女的监管权；也有的受害人试图利用司法上的倾斜偏向、无偿支持以获得不当利益。[87]
5．裁决难被执行。再严苛的裁决也须执行始能奏效，而保护令的执行情况绝不容乐观。据调查，86％的受害人认为大部分违反保护令的情形未被执行，[88]执行制度已成为保护令的“埃克里斯之踵”（The “Achilles’ Heel”）[89]这主要因为：其一，立法瑕疵。主要指保护令程序法存在漏洞或规定不明的情形。例如，2007年修改前的台湾地区《家庭暴力防治法》未规定警察机关执行非金钱给付保护令之程序及方法而仅概括授权：“警察机关执行保护令及处理家庭暴力案件办法，由中央主管机关定之。”[90]其二，裁判原因。保护令是具体化的人身权请求权，本应根据受害人的具体要求或情形而因地制宜（例如加害人须搬离住宅），但很多法官却乐于签发笼统的保护令（例如禁止侵害受害人），而由此产生的解释难题也增加了执行难度。其三，客观困难。例如，如果房屋完全为施暴者所有或承租，警察会拒绝执行隔离令或迁出令。因为执行反而会使受害人无容身之地。[91]其四，主观因素。受害人也会基于种种考虑不愿意执行保护令：执行将使其不能继续分享加害人的收入；不能获得加害人在照看孩子方面的帮助；产生失业风险；丧失家族和社区的支持等。其实，不希望丧失加害人的财务支撑已成为申请解除保护令最常见的理由。[92]其五，执行机构的原因。有识之士呼吁，包括法院、警察、公诉人、社区人员、律师以及社会服务组织在内的不同实体间的持续合作，可成为“改善执行程序”的最有效道路。[93]然而，现实中执行机构各自为政、缺乏协调，难以形成合力，降低了执行效率。作为最重要的执行主体—警察对保护令之执行也投入“不充分”，[94]不原意主动与社会力量协作。有时候警察的失职会导致严重的后果，在美国联邦最高法院审理的Town of Castle Rock v. Gonzalez（545 U.S. 748 (2005)）案中，原告宣称其多次通知当地警署他丈夫违反了隔离令诱拐了她三个女儿，警察却无动于衷，最终他丈夫杀死了三个孩子。
可见，保护令是双刃剑，其设计初衷往往是美好的，但运行或执行过程中却会出现各种缺陷。这说明，保护令的运行需要准确把握好度的问题，既须尊重意思自治又要防范对当事人意志的违反，既仰仗公权力主体的有效干涉又要避免过度干涉，防止怠于履行职权的情形。
四、保护令的立法进程、评析及建言
保护令制度源于英美法而兴盛于两大法系，其由公法和私法、实体和程序规则杂糅而成，既具有重要的功能又存在异化之可能。保护令制度的复杂性预示着其本土化进程不可能“一蹴而就”。
（一）立法进程
1．立法活动。中国大陆学者在制定《家庭暴力防治法》或《民法典》的立法进程中提出了设立保护令制度的建议。《建议稿》中设专节规定了保护令制度，系统规定了保护令的含义、申请人的范围、申请的形式、管辖、保护令的审理、保护令的内容、临时保护令、保护令的效力、保护令的送达期限、保护令的撤销、变更或延长等内容。[95]徐国栋教授主持的《绿色民法典草案》第五章“家庭暴力的防治与救助”第294-298条分别规定了民事禁令、做出民事禁令的提示性规定、禁令期间、民事拘留、拘留的执行等。[96]在官方，全国妇联也在积极推动反家庭暴力国家立法，已连续4年提出将《反家庭暴力法》纳入国家立法计划的建议。目前全国人大常委会已将《反家庭暴力法》纳入预备立法项目，并在进行最后的立法论证。作为重要的制度创新，围绕保护令的争议将决定中国的反家庭暴力立法的进度。
2．保护令的“试运行”。2008年七部委联合出台了《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》，依其第8条之规定，家庭暴力为“110”出警工作范围，公权力机关介入家庭暴力也有了明确的法律依据。《指南》第3章则首次系统规定了人身安全保护裁定制度。各地也先后出台了一些规范性文件，例如湖南省高级人民法院于2009年7月2日通过的《关于加强对家庭暴力受害妇女司法保护的指导意见》。然而，作为保护令的主要依据，《指南》并非正式的法律，尽管在试点法院可以具有事实上的拘束力 [97]。试点运行机制体现了立法者对全面推行保护令制度缺乏足够的信心[98]，也无以全面审视保护令制度之功能及异化情形。不过，藉此可以建立“试错—改进—试错”的工作机制以确保未来制度的可操作性。目前保护令“试运行”效力并不一致，并具有“南强北弱”的整体特色：在南方，例如长沙、温州、广州等地区保护令制度得到了全面切实执行，有的法院甚至为此专门设立了反家庭暴力合议庭[99]。在北方，“大量隐蔽性的家庭暴力行为还得不到司法救济”，[100]保护令的宣传普及力度不足也降低了保护令的运行实效。例如，截止于2010年，北京市崇文区法院等3家法院试点保护令已1年有余，但却无人申请保护令，而多数受访者对保护令一无所知。[101]如所周知，男女平等之于中国的确存在“南北差别”的格局，或许正是这种差别导致了保护令实效“南强北弱”的格局。其实无论南方还是北方，“男尊女卑”、“法不入家门”等传统思想仍未被彻底涤除，并拒斥着将家庭暴力纳入公共领域；受害人自身对保护令也时常处于矛盾之中：既希望公权力介入家庭暴力，又担心外界过度干预。[102]然而，这并不意味着中国大陆不具备实现保护令制度的文化基础，因为我国长期致力于建设以男女平等和婚姻自由为核心特征的现代婚姻法，已具备了破除旧传统、移植先进婚姻家庭制度的基础；统计数据表明，81.4%的女性、75.3%的男性认为有必要制定有效的法律制止家庭暴力。[103]以有效的方式制止或预防家庭暴力、保障公民特别是社会弱者的人权，已成为普遍的社会共识。非惟如此，西方国家及我国台湾地区的经验还表明：推行保护令制度本身意味着改造传统文化、形成新文化的进程。
（二）立法评析
毋庸置疑，《建议稿》、《指南》将对未来中国的保护令制度产生深远影响。以下试结合前文的研究结论进行对照性研究，并指出立法建议或相关文件中优劣，以期未来立法扬长补短。
1．关于保护令的性质。厘清法律性质是合理构建保护令制度的前提。对此，《建议稿》、《指南》分别形成了“命令说”、“强制措施说”，而两说均有偏颇之处。首先，保护令不能等同于法院的命令。“命令说”试图将英美法上的特殊禁令直接短接于中国（《建议稿》第36条），殊不知大陆法系上的禁令之诉与英美法系的禁令“名同实异”。英美法的禁令强调程序属性不注重实体基础、偏重于从消极层面确立责任后果而非首先从积极层面赋予受害人救济权。大陆法系的禁令反其道而行之，仍须从实体法、权利角度入手展开制度设计，原告于诉状中仍须列明实体法依据[104]。我国整体属于大陆法系，明显不宜采纳“命令说”。其次，保护令也不是妨害民事诉讼的强制措施。依《指南》第26条第2款之规定，人身安全保护裁定是妨害民事诉讼的强制措施，其法律依据是民事诉讼法第140条第l款第11项。而保护令与妨害民事诉讼的强制措施明显不同，可列表如下：
保护令 妨害民事诉讼的强制措施
性质 私法上人身权请求权的特殊实现方式 公法（民事诉讼法）上的强制排除手段
目的 保障受害人的人身财产权利，预防侵害发生 保障诉讼程序的正常运行
手段 包括通常保护令、暂时保护令、紧急保护令等，以禁止特定行为为主、给付财产等为附 拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留等
程序 独立的程序 附加程序
执行 通常由警察执行；法院执行金钱给付部分 法院
我以为，未来立法应该明确承认保护令是人身权请求权的特殊实现方式。事实上，《建议稿》、《指南》尽管存在上述定性不足，但已经在具体制度设计上初步展示了这一性质。例如，它们都将保护令的目的定位为保护人身安全[105]，而依赖公法责任保障实施。依据《建议稿》第58条、《指南》第26条之规定，违反保护令将依据民事诉讼法第102条的规定承担罚款、拘留等相关处罚。[106]它们都赋予了保护令丰富的内涵，同时规定了主要和附属内容。[107]其中主要内容是禁止施暴人实施特定行为，例如禁止施暴人继续实施家庭暴力，禁止施暴人利用电话、信件、网络等方式骚扰受害人等；附属内容则是要求施暴人给付金钱、物或完成特定行为，例如责令施暴人给付受害人及其所抚养家属的生活费、医疗费或其他必要的费用等。
既然保护令是人身权请求权的特殊实现方式，接踵而至的问题有二： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，在实体法上，须理顺保护令和人身权请求权的关系。对此，大部分国家或地区采纳特别法模式，仅于家庭暴力防治法中规定保护令，民法典中缺乏保护令的一般性规定，也就无法理顺保护令与人身权请求权、家庭暴力防治法与民法的关系[108]。值得注意的是，意大利一方面于民法典婚姻家庭编第九章Ⅱ专门规定了“针对家庭暴力的保护命令”，明确了保护令的私法地位；另一方面制定专门的家庭暴力防治法，建立了系统化的保护令制度。我们认为，这种立法模式值得未来中国立法借鉴。作为人身权请求权的特殊实现方式，保护令应在民法典中拥有一席之地，籍此可以丰富人身权请求权的内涵、拓展其立法空间，克服我国立法偏重宣泄人身权绝对权品格而忽视权利具体实现机制设计之缺陷。考虑到其适用范围限定于家庭暴力场合，保护令的一般规定应设立于民法典婚姻家庭编而不是人格权编，[109]但须明确指出“关于保护令，婚姻家庭编未规定者可准用关于人身权请求权的相关规定。”同时，由于保护令具有公法和私法、实体法和程序法的交融性，不加鉴别地将其全部内容置于民法典中，将会破坏民法典的体系和谐，超出民法典的容量。这就需要于民法典之外以家庭暴力防治法对其做出全面、具体的专门规定。 第二，在程序上，保护令既可适用于民事诉讼程序中，也可以成为独立的程序。对此，《指南》第31条规定，“人身安全保护裁定的申请，可以在离婚诉讼提起之前、诉讼过程中或者诉讼终结后的6个月内提出。诉前提出申请的，当事人应当在人民法院签发人身保护裁定之后15日之内提出离婚诉讼。逾期没有提出离婚诉讼的，人身安全保护裁定自动失效。”上述规定将人身安全保护裁定确定为离婚诉讼的附加程序，并将人身安全保护裁定的效力与是否提起离婚诉讼结合起来，这不仅背离了保护令的本质，也限制了其广泛适用。而《建议稿》第41条规定，“家庭暴力受害人处于家庭暴力的直接与现时危险中的，即可申请保护令。申请保护令，不以提起民事诉讼为条件。”这就承认了保护令的独立性，比起《指南》之规定有明显的进步。未来的立法应采取《建议稿》的做法，承认保护令程序的独立性，建立包括一审、二审、执行、撤销、变更等在内的完整的、独立的保护令程序机制。
2.关于保护令的类型。《指南》第29条将人身安全保护裁定分为长期保护裁定和紧急保护裁定，但未再明确两者的关系。《建议稿》避免了这一缺陷，明确规定“人民法院在审理终结通常保护令的申请之前，为及时保护家庭暴力受害人，可以依申请核发临时保护令。”“申请临时保护令，并且经人民法院准许核发的，视为申请人已经提出了通常保护令的申请。”“对于临时保护令申请，可以由审判人员一人独任审理。对于通常保护令申请，应当组成合议庭审理。人民法院受理临时保护令申请后，应当立即进行审理，并在48小时内核发临时保护令；情况紧急的，应当在24小时之内核发。”（《建议稿》第36、43、44、47条）不过，《指南》、《建议稿》的共同缺陷是保护令的类型不齐全，忽视了临时保护令和紧急保护令的不可替代性，不利于全面发挥保护令的作用。实务上，临时保护令是通常保护令的中间措施，也需要按照审判程序裁定；紧急保护令简便、快捷，已获其救济者往往不再劳神费力将其转化为通常保护令，足以起到保护受害人的作用。我国未来立法应该明确规定之。
3．关于保护令的程序的诉讼和非讼交融特点。一方面，立法建议坚持了当事人处分原则，一定程度上体现了保护令的诉讼程序本色。例如，《建议稿》第22条规定：通常保护令失效前，申请人、受害人或其法定代理人可以向人民法院申请撤销、变更和延长。[110]但是，不授予当事人对保护令裁定的上诉权将使诉讼特色不够彻底。例如，《指南》（第37条）仅建立了申请人对驳回申请及被申请人对裁定不服的复议制度，而没有规定上诉制度。另一方面，《建议稿》、《指南》在审限设计、法官职权干预等方面都明显体现了保护令裁定的非讼程序特色，只不过，由于中国大陆还没有专门的非讼事件法，还不能像台湾地区那样在立法上直接“准用”非讼事件法。相反，为避免程序漏洞，保护令程序应规定相关非讼制度，使之成为将来制定非讼事件法的参考样板。
4．关于对受害人给予程序上的特殊保护。《建议稿》、《指南》基本按照比较法上的要求，建立了对受害人给予特殊保护的制度。这些合理做法应被未来立法接受。其一，《建议稿》第16条明文规定了保护令的多样化管辖制度，而未固守“原告就被告”原则。其二，保护令的申请主体多元化，而不限于利害关系人。《指南》第31条、《建议稿》第14条规定：家庭暴力的受害人及其近亲属、公安机关、人民检察院、反家庭暴力委员会、居（村）民委员会、受害人所在单位可以向人民法院申请保护令。其三，保护令的申请方式较为简捷，审限短。《指南》第34条规定：“人民法院收到申请后，应当在48小时内做出是否批准的裁定。”《建议稿》第17条第1款规定：“人民法院收到通常保护令的申请后，经审查，认为符合保护令申请条件的，应当在五日内裁定受理保护令的申请，并通知申请人及当事人；认为不符合保护令申请条件的，应当在五日内裁定不予受理。”其四，建立了明显有利于受害人的证据制度。《指南》第40条以下规定，原告已提供证据证明受侵害事实及伤害后果并指认是被告所为的，举证责任转移至被告。被告仅仅否认侵害由其所为但无反证的，可以推定被告为加害人，认定家庭暴力的存在。允许使用传闻证据或间接证据，降低受害人的证明标准。受害人陈述的可信度高于加害人，加害人的悔过、保证可成为重要证据，未成年子女的证言可以视为认定家庭暴力的重要证据，专家辅助人的意见可以作为裁判的重要参考，国家机关、社会团体和组织相关的记录与证明可以作为认定家庭暴力发生的重要证据，公安机关的接警和出警记录作为重要的证据，扩大了人民法院调取、收集相关证据的范围，承认非语言信息对案件事实判断的重要性。[111]
5．关于法院和公安机关协同承担的执行机制。为方便执行，《建议稿》、《指南》均规定，法院应将保护令裁定及时送达申请人住居所辖区或有执行权的公安机关，[112]试图建立法院和公安机关协同承担的保护令执行机制。至于法院和公安机关的分工，《建议稿》第56条明确规定，禁止对房屋及其他不动产进行使用、收益或者处分以及金钱给付的保护令，可以作为民事执行依据，由法院依申请执行，公安机关协助执行。其他保护令的执行，由公安机关负责。比较而言，《指南》对法院、公安机关的执行职责规定得并不明确，仅概括规定公安机关如不协助执行时应承担行政不作为责任，法院须“监督被申请人履行人身安全保护裁定”。除外，《建议稿》、《指南》对保护令执行制度均语焉不详。未来中国大陆的保护令立法应吸取台湾地区有关立法经验，一步到位以专门的章节规定完整的执行制度。
（三）未来中国防止保护令功能异化的关键
1．在强化对弱者特殊保护的基础上，尽量维持当事人双方的利益平衡。保护令是国家公权力对私法自治的介入，但国家强制不应超出必要的限度，对加害人的惩诫不应超过必要的限度，否则会伤害“强者”的基本权利（例如人身自由权、住宅安全权、财产权、劳动权等）。为平衡双方利益，我们建议，一方面，未来立法应规定完整的诉讼程序，强化被告的诉权保障，避免原告滥用程序。另一方面，于实体上，保护令须遵循公益原则、法律保留原则和比例原则。所谓公益原则指除为避免紧急危难、维持社会秩序、增进公共利益所必要者即便警察也不能随便进入私人权利的空间。法律保留原则是指只能依法律明文规定的实体内容或程序对被申请人施加保护令。比例原则指对被申请人施加的保护令必须适当、必要而不能过分。[113]
2．在制定全面完备的法律制度的同时，提高制度的可执行性。关于立法上的建议，前文多有述及，此处不再赘述。惟需指出，再完美的制度也需要经过现实执行才能实现既定目的，为此应强调者有二：其一，“警察是处理家庭暴力案件的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一线人员，其处理案件之方式及态度对于家庭暴力之防治居于关键地位。”[114]保护令既可由公安机关提出，也主要依靠公安机关执行，不明确和加强公安机关的职责，提高公安机关的执行水平，保护令恐将沦为白纸一张。其二，既建立从中央到地方，涵盖公安、检察院、法院、司法行政部门等在内的综合性执行机构，又建立非法律民间支持系统，借此整合资源、形成有效的防治网络。研究表明，目前我国妇女依据上述各种途径所进行的求助结果无效者占大多数(58%)，而求助真正有效的只有6%。[115]这说明，在中国真正建立和执行保护令制度的道路还很漫长。
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[60]Barbara J. Hart, Arrest: What’s the Big Deal, Wm. & Mary J. Women & L. 3, 1997, pp.207.
[61]前引[18]，Tamara L. Kuennen文，第48-49页。
[62] Finn and Peter, Statutory Authority in the Use and Enforcement of Civil Protection Orders against Domestic Abuse, Fam. L.Q.23, 1989, pp.43.
[63]Martha R. Mahoney, Legal Issues of Battered Women: Redefining the Issue of Separation, Mich.L. Rev. 90, 199, pp.168.
[64]前引[15]，Nina W. Tarr文，第161页。
[65]前引[6]，Sally F. Goldfarb文，第1519页。
[66]同上文，第1370页。
[67]Carolyn N. Ko, Civil Restraining Orders for Domestic Violence: The Unresolved Question of “Efficacy,” S. Cal. Intedisc. L. J.11, 2002, pp.361-368.
[68]ennifer Wriggins, Domestic Violence Torts, Southern California Law Review.75, 2001, pp.176-177.
[69]前引[36]，Charles E. Corry文。
[70]Kasper T. Obtaining and Defending against an Order of Protection. Illinois Bar Journal.6, 2005, pp.12.
[71]前引[12]，Kaela Fischer &Mary Rose文，第416、423页。
[72]前引[63]，Martha R. Mahoney文，第168页。
[73]Buzawa, E. S. Hotaling, G. T, & Klein, A. R. The Response to Domestic Violence in a Model Court: Some Initial Findings and Implications. Behavioral Sciences and the Law.16, 1998, pp.185-206.
[74]前引[6]，Sally F. Goldfarb文，第1504页。
[75]同上文，第1503页。
[76]Basile S, A Measure of Court Response to Requests for Protection, Journal of Family Violence.20, 2005,pp.171–179.
[77]前引[6]，Sally F. Goldfarb文，第1519-1520页。
[78] Bureau of Justice Statistics Special Report, Violence Against Women: Estimates from the Redesigned Survey (NCJ-154348).4,1995.
[79]前引[6]，Sally F. Goldfarb文，第1490页。
[80]前引[15]，Nina W. Tarr文，第161页。
[81]前引[6]，Sally F. Goldfarb文，第1489页。
[82]参见台湾地区《家庭暴力防治法》第17条。
[83]前引[6]，Sally F. Goldfarb文，第1504页。
[84]前引[15]，Nina W. Tarr文，第159、166页。
[85]前引[6]，Sally F. Goldfarb文，第1519页。
[86]Foster BP, Analyzing the Cost and Effectiveness of Governmental Policies. Cost Management.22, 2008, pp.3.
[87]前引[57]，Judy L. Postmus文，第348页。
[88]前引[12]，Kaela Fischer &Mary Rose文，第414、423页。
[89]前引[6]，Sally F. Goldfarb文，第1516页。
[90]参见台湾地区司法院大法官解释第559号。
[91]前引[6]，Sally F. Goldfarb文，第1507、1519页。
[92]前引[18]，Tamara L. Kuennen文，第39页。
[93]前引[6]，Sally F. Goldfarb文，第1517、1519页。
[94]Perez Trujillo,Ross, Police Response to Domestic Violence, Journal of Interpersonal Violence. 23, 2008, pp.455.
[95]前引[2]，陈明侠书，第120页。
[96]参见徐国栋：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第222页。
[97]在全国试点法院已发出的43份人身安全保护裁定中，裁定的自动履行率非常高，至今只有一份裁定被违反。参见黑格二：《人身安全保护令何以遇冷》，《新京报》2010年1月22日，第3版。
[98]关于法律编纂的试行问题，请参见季卫东：《法律编纂的试行——在事实与规范之间的反思机制》，《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版。
[99]龚文娟：《温州市基层法院全面推行人身安全保护裁定》。www.women.org.cn/allnews/1301/2957.html，2012年2月16日访问。
[100]张慧鹏：《反家暴?香洲发出人身安全保护令》，《人民法院报》2009年7月19日，第5版。
[101]邱伟：《人身安全保护制试点一年有余北京无人申请保护令》，《北京晚报》201年1月21日，第7版。
[102]前引[96]，徐国栋书，第348页。
[103]前引[2]，陈明侠书，第246、248页。
[104]前引[102]，邱伟文。
[105]保护令与人身权请求权存在差异，例如，依人身权请求权禁止侵害人身等内容不应存在生效期间，而保护令中的“禁止侵害人身”等内容应该有6个月或1年的生效期限限制。对此，《建议稿》第51条、《指南》第29条的做法值得赞许。
[106]不过，上述规定将保护令的法律属性限定为妨害民事诉讼的强制措施，进而仅规定行政责任、忽视了民事、刑事等综合性法律责任，这就难谓合理。
[107]《指南》第16条、《建议稿》第48条。
[108]日本2001年颁布的《配偶暴力防治暨受害人保护法》中“保护令”一章是其主要内容，该章具体规定了保护令的内容，保护令的申请方式、保护令案件的法院管辖、法院审理的原则及程序、以及保护令的再申请等相关内容，条文占该法条文的三分之一以上。薛宁兰：《社会性别与妇女权利》，社会科学文献出版社2008年版，第286页。
[109]参见巫昌祯、李忠芳：《民法典婚姻家庭编通则一章的具体设计》，《中华女子学院学报》2002年第4期。
[110]《建议稿》第22条规定：通常保护令失效前，申请人、受害人或其法定代理人可以向人民法院申请撤销、变更和延长。
[111]参见《指南》第40-52条；《湖南省高级人民法院关于加强对家庭暴力受害妇女司法保护的指导意见》（试行）第5、6条；《建议稿》第17条第3、4款。
[112]《指南》第36条、《建议稿》第21条规定：人民法院应当在签发保护令后24小时内送达当事人、受害人、公安机关、反家庭暴力委员会及反家庭暴力专员。公安机关、反家庭暴力委员会及反家庭暴力专员应当对人民法院签发的保护令登记、存档，以备有关机关查询。
[113]参见陈素玉：《法入家门的界限—家暴法与基本人权之冲突与调和》，国立中山大学中山学术研究所2008年版，第112、123页。
[114]参见廖家阳：《我国家庭暴力防治法之研究—以民事保护令制度为中心》，博士学位论文，国立高雄大学法律系2008年，第24页。
[115]参见王凤仙：《反抗与妥协——家庭暴力受害者个案研究》，《妇女研究论丛》2001年第5期。
注释:
* 张平华，烟台大学法学院教授。本文系山东省社科规划项目《侵权法的宪法基础》（08JDD003）的阶段性成果。感谢郭明瑞教授、陈金钊教授对本文提出的宝贵意见；感谢史长青为本文提供的珍贵资料，亦感谢管红彦、曹相见对本文所做的贡献。
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