论我国刑事不起诉“三分法”的失败及重构

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　　——以淮北市起诉裁量实践为实证分析对象

　　摘要：刑事不起诉制度的核心在于如何配置起诉裁量权，以实现刑事案件审前程序分流，减轻检察公诉和法院审判上的压力。然而，我国现行的刑事不起诉“三分法”将起诉裁量权限制在酌定不起诉这一非常狭小的空间之内，导致了实践中的混乱。从学理上来看，理论界对于“三分法”的研讨未得要领，无法解决实践问题；只有在理论上以谨慎的扩张主义为指导，在我国刑诉法中配置适度的起诉裁量权，才能从根本上解决现行不起诉制度的问题。

　　关键词：不起诉制度 “三分法”理论起诉裁量权实证分析

　　刑事不起诉制度的核心在于如何配置检察起诉裁量权，以实现刑事案件审前程序分流，减轻检察公诉和法院审判上的压力。目前国内学界通说以现行《刑事诉讼法》的规定为依据，依注释法学的理路，将我国刑事不起诉分为三类（即“三分法”理论）：法定不起诉、酌定不起诉（又称相对不起诉）和证据不足不起诉（又称存疑不起诉）。该理论认为，起诉裁量只存在于酌定不起诉这一类型之中。⑴当然，也有个别学者将不起诉制度二分为法定不起诉和酌定不起诉。然而，“二分法”存在内部分歧：有观点认为证据不足不起诉应归入酌定不起诉一类，是具有起诉裁量权的类型；⑵也有观点认为证据不足不起诉应归入法定不起诉，没有起诉裁量权。⑶实际上，“二分法”并未对我国刑事公诉理论和实践产生过有力的影响。不过，即便如此，“三分法”理论主导下的刑事不起诉实践也是问题重重：一是我国不起诉制度应用率太低，与国际上刑罚宽缓化潮流形成强烈反差；二是不起诉“三分法”制度无法有效地规制起诉裁量权，导致了实践中的混乱；三是现行不起诉“三分法”制度导致了检察公诉工作的困难。此次《刑事诉讼法》修改针对未成年人犯罪增设了附条件不起诉制度，把不起诉范围扩大到了刑事和解的范畴，迎合了刑罚宽缓化的世界潮流。这意味着不起诉“三分法”理论得以留用。为推动相关方面的讨论，本文意图通过实证分析就我国现行不起诉制度及相关理论革新抒发一己之见。

　　一、对我国刑事不起诉“三分法”制度的实证分析

　　“无论是现在或者是其他任何时候，法发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”⑷为了真实地层现我国实践中的刑事不起诉制度，笔者对安徽省淮北市三区一县检察机关近三年来的刑事不起诉制度运行状况进行了考察。

　　淮北市是位于安徽省北部的一个小城市，人口略超百万。根据最高人民检察院和省检察院的工作要求，淮北市近年来的不起诉被控制在相当低的比例上，即一直在1％左右徘徊。其中，2008年淮北市检察机关共批捕1142人，捕后不起诉9人，仅占总批捕人数的0.79％。可见，严防起诉裁量权的滥用是淮北市检察工作的一项重要内容。为了更深入地考察起诉裁量权的实际状况，笔者通过淮北市人民检察院调取了2007年、2008年和2009年1月至9月的所有不起诉决定书（共49份）；同时通过个别访谈的方式进行调查。

　　（一）对不起诉书的实证分析

　　在笔者调取的不起诉案件中，酌定不起诉决定书有30份，占总数的61.2％；证据不足不起诉决定书有16份，占总数的32.7％；法定不起诉决定书有3份，占总数的6.1％。这些不起诉决定书表面状况基本良好，但是深入分析后，则发现出乎学界意料的问题。

　　一是法定不起诉容易与酌定不起诉发生混淆，导致本无起诉裁量权的法定不起诉类型也引入起诉裁量权。按照法律规定，法定不起诉的条件是刚性的，但实务中“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”（法定不起诉）与“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”（酌定不起诉）这两个标准游移不定。这种混淆的情形尤其是在法定被不起诉人与酌定被不起诉人并存的时候容易出现。⑸实际上，法定不起诉标准与酌定不起诉标准的区别仅在于“情节显著轻微”和“情节轻微”。此种立法规定的模糊让司法实务人员无法明确区分，进而导致法定不起诉与酌定不起诉发生混淆。

　　二是证据不足不起诉成为起诉裁量权突破立法约束的第二个豁口。学界通说认为我国不起诉裁量权的滥用均来自于酌定不起诉。其实，在当下这是一种误解。因为证据不足不起诉也能够成为起诉裁量权突破立法限制的另一个途径。在笔者所掌握的这些不起诉决定案例中，证据不足不起诉被频频适用，占不起诉案例总数的32.7％；而且其中涉嫌职务犯罪不起诉的有6例（2例涉嫌贪污、2例涉嫌挪用公款、1例涉嫌行贿、1例涉嫌受贿）。通过分析不难发现，这些证据不足不起诉案件多基于两个原因：一是据以定罪的证据存在疑问；二是缺乏证明犯罪行为的必要证据。若进一步考察则不难发现，所谓“定罪证据”、“必要证据”仅仅只是检察机关“认为”的结果。

　　（二）对个别访谈的实证分析

　　为了避免分析过程中的先入为主，达到尽可能的客观，在阅读这些案例后，笔者还通过个别访谈的方式对三名从事一线公诉工作的检察官进行了法律心理调查，所谓“法律心理是人们对法律及其法律现象认识的感性阶段，是人们对法律现象直观的、表面的、零散的认识，与人们的日常生活和法律实践紧密相关。法律心理既具有潜在性，又具有显在性”。⑹

　　在显在性方面，公诉检察官们表现出了对不起诉制度的强烈抵抗情绪。在访谈中，三位检察官程度不同地表现出了对现行不起诉制度的失望。其中，有一位检察官的总结堪称经典：“我国刑诉法在不起诉制度上设计了一个钟摆，摆度以外的领域是绝对不起诉和证据不足不起诉，摆度以内的是相对不起诉。表面上这个装置很精致，但实际上难以落实。因为相对不起诉的条件过于苛刻，几乎无用武之地。而刑事政策又要求有不起诉案例的代表。因此，我们只能开创性地做不起诉工作。比如证据不足不起诉实质上就是要求我们凭经验来把握公诉的胜诉率，能胜诉的就公诉，否则就不起诉。”而有一位检察官则指出了其心目中现行不起诉制度的缺陷：“我不反对不起诉裁量，但是有很多意见。一是高层严厉控制不起诉裁量妨碍了基层检察机关的正常工作，导致许多案件没有办法处理，甚至人为造成了某些败诉案件。二是有些案件本身就达不到公诉标准，但又够不着不起诉条件，法律标准的不衔接，导致公诉工作困难重重。”可见，检察官们对我国现行不起诉“三分法”制度是颇有微词的：一是其严厉限制了检察官们的主观能动性，甚至已经妨碍了检察官客观义务的履行；二是其无法满足公诉实践的需要。

　　从潜在性角度来看，公诉检察官们对不起诉工作存在着某种莫名的失落感。对此，笔者主要是通过三个方面的设问加以考察的。免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，“您如何理解不起诉内部控制率？”对此，有两位检察官很无奈地表示：“这是高层政策要求，不得不执行。”只有一位表示可以理解。第二，“您如何看待职务犯罪不起诉率偏高的问题？”对此，两位检察官不愿意回答，而其中的一位做出了条件反射性的回答：“我们完全是依法办案的，我们控制得很好啊！”第三，“您如何看待我国的不起诉裁量制度？”对此，检察官们在肯定起诉裁量制度的同时又发表了不同的看法。一位认为：“自由裁量不可避免，但是我国的不起诉裁量制度很诡异。”另一位认为：“我国的不起诉工作很难做，听从政策不是，对照法律也不是。一句话，瞅着难看，做着难受！”

　　由此不难看出，虽然我国现行刑事不起诉“三分法”在实践中比较有力地预防了公诉自由裁量权的泛滥，但是在实践中已经造成了相关公诉工作的困难，使某些检察官产生强烈的抵抗情绪。故而，有必要深入反思我国现行刑事不起诉“三分法”制度。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、我国现行刑事不起诉“三分法”制度的缺陷及原因

　　有果必有因。我国刑事不起诉“三分法”制度在实践中遭遇到重重困难，主要是其本身存在诸多缺陷。

　　（一）我国现行不起诉“三分法”的缺陷

　　首先，不起诉“三分法”导致起诉裁量范围过于狭窄。从立法上来看，我国在八个方面赋予了检察机关起诉裁量权，但实际上，由于“三分法”之制度架设，起诉裁量权的正当性出口只有酌定不起诉这一种情形。何况，立法修辞又“以‘犯罪情节轻微’限定‘不需要判处刑罚’和‘免除刑罚’的案件性质，事实上将我国检察机关的不起诉裁量权限定在极小的范围之内”。⑺这种立法架构导致的一个结果是，检察机关为了防止后续审判程序中的法律风险（如撤回起诉、犯罪嫌疑人当庭翻供、证据不足、无罪判决等），只能在审查起诉阶段千方百计地把一切都给设计好。一旦超出设计能力范畴，则只能通过法律明文授权的酌定不起诉这一方式来予以“消化”。事实上，社会生活是一个动态发展过程，公诉活动也是一个不断发生变化的过程，而“法律是不健全的，甚至在处理人们日常生活所产生的冲突时还表现出相当的矛盾性”。⑻故试图通过一变来应付万变，只能是一种无法实现的美好愿景。

　　其次，“三分法”导致起诉裁量实践趋于混乱。实践证明，任何企图消灭或过度限制自由裁量权的做法多不成功。当前，我国控制不住的某些类型的刑事案件高不起诉率（如职务犯罪）就是典型的反应。但是，各地方检察机关为了迎合观念上的需要和上级的监督，不得不开始采取各种“私下的”、“灵活的”方法千方百计地来人为降低不起诉率。比如，为了抵消自侦案件的不起诉率，某些检察机关乐于把治安管理处罚案件以刑事不起诉案件来对待；或者是在启动自侦程序前，事先衡量好最终结果，以防出现不必要的不起诉情形；⑼甚至还设计出以其他方式来处理手头的不起诉案件，比如“退处”就是这样一种方式。所谓“退处”就是指“将检察机关审查起诉的案件退回侦查机关自行处理”，从而避免了不起诉问题。据统计，“北京市H区检察院2004年至2007年间程序性终结的退处案件分别为33.6％、22.8％、18.8％和9.86％”。⑽这实际上就是检察机关放纵刑事侦查机关私下处理案件。如此一来，立法上的事先事后控制程序都落空了，起诉裁量权的应用反而成了脱缰野马。

　　再次，“三分法”导致起诉裁量权的监督机制落空。我国立法上对于起诉裁量的监督机制多是为应对酌定不起诉之情形而设置的，因此一旦当裁量权向其他方面拓展，就轻易地脱离了监督机制的控制范围，导致监督机制落空。比如案件公开审查规则基本上被悬置。依照2001年最高人民检察院发布的《人民检察院起诉案件公开审查规则（试行）》，对于存在较大争议并且在当地有较大社会影响的不起诉案件，可以根据侦查机关（部门）的要求或者犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护人，被害人及其法定代理人、诉讼代理人的申请，经检察长决定，进行公开审查。然而，统计显示，淮北市近三年来没有一个不起诉案件是以公开审查的方式作出的，即便整个安徽省在2009年也仅有三例公开审查不起诉案件。这实际上只是拿个别极度容易操作的案件来“作秀”而已。

　　最后，“三分法”承袭了畏惧起诉裁量权的司法旧观念。业内人士都知道，我国起诉裁量权在发展历程上走过了一段非常不平凡的道路。建国初期，出于稳定时局和处理战犯的需要，我国在法定起诉原则之下通过实践开发出了免予起诉制度。该制度应用之初带来了政治和司法上的双重良好效果，继而被作为一项具有中国特色的检察制度由1979年《刑事诉讼法》所吸收。然而，没有任何设防措施的免予起诉制度导致了普遍滥用，继而引发了学术界的激烈争辩。在此场论战中，废除论取得了完全胜利。然而，意料之外的是，废除论维护司法审判权完整性的同时却在不经意间牺牲了起诉裁量权立法合理定位的机会。这种理论上的疏忽带来的直接代价就是起诉裁量权在1996年《刑事诉讼法》修改时受到严厉限制。刑事不起诉制度被生硬地切割为三块，起诉裁量权大幅度退缩，据守于酌定不起诉之一隅。直到今日，此种制度性的防范起诉裁量权滥用的手段依旧盛行，具体体现为最高人民检察院和各省检察院都曾明确规定了内部相对不起诉率控制标准（有的为6％，有的为12％）。

　　（二）理论缺陷：我国刑事不起诉“三分法”制度失败的主因

　　按照“三分法”理论，法定不起诉和证据不足不起诉都是刚性的，不应当有裁量因素的存在。然而，从各地实务来看，“三分法”理论已经根本无法约束起诉裁量权的蔓延。目前，不仅仅是酌定不起诉类型中广泛地应用裁量权，而且在法定不起诉和证据不足不起诉类型中也都被人为地“开发”出了自由裁量权。其中，法定不起诉中的裁量“豁口”主要来源于刑法第13条中的但书，即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”；而证据不足不起诉中的裁量因素则主要来源于实践操作上的技术处理。

　　以证据不足不起诉中的裁量权为例，依据法律，人民检察院只有在下述情形中才能以证据不足不起诉的方式终结案件：（1）据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的：（2）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；（3）据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的；（4）根据证据得出的结论具有其他可能性的。这些条件表面上似乎并没有赋予检察机关以起诉裁量权。但是仔细分析，不难发现其中的技术裁量空间。比如（1）中的“据以定罪的证据存在疑问”、（2）中的“必要的证据”、（3）中的“合理排除”和（4）中的“其他可能性”都带有技术上的评价空间。事实上，任何案件都不可能达到“铁证如山”、“板上钉钉”的客观真实高度。只要有人为操作的空间就有自由裁量存在的可能。“一维的肯定或否定与专制的决断已经不再为社会生活所容忍。”⑾实践也证明，并不是所有检察机关以证据不足不起诉为由终结的案件中自诉人都败诉了；反过来，也并不是所有被提起公诉的案件公诉方都胜诉了。这就说明，案件是否证据不足也仅仅是检察机关“认为”而已，并不等于客观事实完全如此。

　　事实上，不起诉“三分法”制度的失败根源就在于理论上的缺失。具体说来此种缺陷体现在如下几个方面。其一，违背事物要么是“是”要么是“否”的二元哲理逻辑。我国现行不起诉制度被人为切割为三块，导致哪一块含有起诉裁量权，哪一块没有起诉裁量权，无法确定，进而导致了制度内在逻辑方面的混乱。其二，“三分法”以技术代替理论说明，导致实践中的不同操作。如果从属性上来反观，不难发现，其实不起诉“三分法”不是一种理论，而是一种起诉与否的技术方案。此种技术方案本身就存在逻辑缺陷，加上又缺乏理论说明，从而不可避免地导致了实践中不同机关不同人员的不同操作，以致于法定不起诉与证据不足不起诉这两道法定的门槛也被起诉裁量权实践所逐渐冲破。由此可见，完善我国不起诉制度之理论，将是解决我国刑事不起诉制度内在缺陷的唯一路径。

　　三、我国刑事不起诉理论之重构

　　“好的法律应该提供的不只是程序正义。它应该既强有力又公平；应该有助于界定公共利益并致力于达到实体正义。”⑿刑事不起诉“三分法”理论的失败也引起了法学界的注意，并在一定程度上产生了学理争鸣。

　　（一）我国刑事不起诉理论之学理争辩

　　对于不起诉理论我国进行了长期探讨，虽观点纷纭，但迄今并未形成一致性观点。

　　1．“三分法”部分修正论

　　此种观点系当前通说。不过，其内部分歧巨大，主要有以下不同学说。（1）酌定不起诉（或相对不起诉）扩充说，即在继续维持刑诉法不起诉制度“三分法”的前提下，对现行酌定不起诉规定从立法上进行扩充。这种见解的具体观点又存在诸多分歧。有的学者认为在坚持轻微罪不起诉的同时，对犯罪情节轻微也应作广义的理解，即仅仅指犯罪的情节轻微，而不应要求罪名也轻，并引入暂缓起诉以革新酌定不起诉类型；⒀有论者主张扩大到“考虑到公共利益的因素，检察机关认为不起诉更为适宜的”范畴；⒁还有学者认为出于国家安全、国防、外交和国家政治利益的考虑，或者出于打击严重犯罪的需要，或者出于节约司法资源的考虑，对某些犯罪行为检察机关可以不起诉。⒂（2）概括表达说。这种观点认为，“在裁量起诉制度下，检察机关作出裁量不起诉决定时，往往意味着一种选择，一种诉与不诉的权衡。由于个案情形具有千姿百态的表现形式，立法不可能对这一权衡过程作出详细的规定，而只能以‘公共利益考量’的概括性表达加以指引”，并建议将起诉裁量的范畴扩张至“可能判处五年以下有期徒刑的案件”。⒃（3）增加说。持此种观点的学者认为，我国应当通过增加附条件不起诉制度、刑事和解案件不起诉制度和辩诉协商制度来进一步扩大我国检察机关的起诉裁量权。⒄（4）替代说，即通过建立暂缓起诉制度来替代酌定不起诉，且“暂缓起诉的范围应该稍大于现行刑事诉讼法规定的相对不起诉的范围”。⒅

　　2．“三分法”全面修正论

　　这种观点认为，“三分法”中的每一种类型都存在问题。现行立法关于绝对不起诉的情形存在遗漏，应当将审查起诉中发现的犯罪嫌疑人既无犯罪事实又无犯罪行为的情形纳入其中。《刑事诉讼法》第140条第4款对存疑不起诉的规定过于简单，应该修正为“对免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次补充侦查的案件，人民检察院认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定或第二次补充侦查；对于第二次补充侦查的案件，人民检察院认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉决定”。同时，应适当放宽酌定不起诉的范围，将《刑事诉讼法》第142条第2款修改为：“依照刑法规定可能判处三年以下有期徒刑的轻微犯罪案件，人民检察院根据犯罪嫌疑人的性格、年龄、境遇、犯罪情节以及犯罪后的情况，认为没有必要追诉的，可以作出不起诉决定。”⒆

　　3．“二分法”修正说

　　持此种观点学者认为我国的不起诉只有法定不起诉和酌定不起诉两种，起诉裁量权主要存在于酌定不起诉这一类型之中，并建议立法“对刑事诉讼法第142条第2款的修改完善，应当回复到1979年刑事诉讼法第101条规定的免予起诉的适用条件上来”；同时对过失犯罪情节较轻的，以及老年人、未成年人和聋哑盲人等犯罪的，犯罪后有立功表现的以及其他不需要判处刑罚或免除刑罚的，检察机关均可斟酌决定是否起诉。⒇

　　4．维持现状说

　　这种观点认为，我国起诉裁量权的行使实际上包括显性（立法规定的三种不起诉情形）和隐性（指“退处”）两种情形，情况相当复杂。目前迫在眉睫的不是如何修改立法规定，而是正确理解立法原意。事实上，“我国刑事诉讼法为起诉裁量权提供了相对充分的行使空间，使之能够充分地回应刑事政策和内部工作规则的需求。最好的例证就是最高人民检察院修订的《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》，其中鼓励适用不起诉的五种犯罪嫌疑人的情况并不是对现行立法范围的扩张，而是对现行立法的具体释义，但在实践中确实带来了相应类型案件中相对不起诉适用的增长。所以，在刑事诉讼法修改讨论如火如荼的当前，相对不起诉立法应属于可以不改的范畴”。(21)

　　（二）谨慎的扩张主义：我国不起诉制度的理论基石

　　上述学理争辩虽然在一定程度上说明了问题，但是总体上未得解决不起诉制度缺陷之要领。事实上，对于不起诉的探讨不应当纠缠在具体如何划分的问题上，更不能仅仅停留在对所谓“三分法”或“二分法”的修正上。因为这只是一个立法技术问题，不涉及问题的实质。实践表明，不起诉制度的核心问题是起诉裁量权。如果起诉裁量权无法合理定位，则不起诉制度问题将始终无法破解。笔者以为，结合外国起诉裁量权立法的经验和我国具体国情，我国不起诉制度应当以谨慎的扩张主义为其理论基石，理由如下。

　　之所以要扩张，是因为只有让不起诉制度中的起诉裁量权彰显其审前程序分流的功能才能有效化解检察机关和法院系统的司法压力，并通过自由裁量权的行使使得检察官实现其职业行动中的价值平衡。从国外的相关情况来看，西方国家的刑事政策导向早已朝着宽宥刑罚主义的方向发展。“因为已经犯了罪，而且为使不再犯罪，所以进行惩罚。”(22)刑法目的论的发展推动了不起诉中裁量范围的扩张。而在当下，国际上因各国对于检察权信任强度的不同，起诉裁量权机制大体上出现了两种倾向：一种是以美国为代表的放任主义，即在司法信任主义的放纵下，立法上对起诉裁量权几乎没有设置实质性的约束机制，刑事案件起诉与否交由检察官凭经验与良心来决定；另一种是德国为代表的谨慎主义，即在司法怀疑主义的前提下，立法虽然在一定范畴内承认检察官的起诉裁量权，但同时设置了异常严谨的滥用防范机制。不过，在实践中，“各国在承认起诉裁量权方面呈现出一定的一致性”，而且无论是在学理上，还是在立法与司法实践中，“起诉裁量权的扩张已成为一个世界性的趋势”。(23)由此，无论是为了适应我国国情，还是为了迎合国际潮流，我国现行过于狭窄的不起诉范围必须予以扩张。

　　之所以要谨慎，一方面是因为在不起诉中多重利害关系必须得到适当平衡，另一方面是因为在我国“有罪必罚”的文化场域中，人们不可能对重大犯罪行为作出过多的容忍姿态。何况，免予起诉滥用之痛并未在国人心中消除，从而在理论上也就必须为起诉裁量权泛滥设防。质言之，任何对不起诉裁量范围做过于宽大的设计都将无法获得本土资源的支持。

　　（三）概括的肯定加否定的排除：我国刑事不起诉制度的立法模式

　　依据谨慎的扩张主义理论，笔者以为，我国不起诉制度可以划分为法定不起诉和裁量不起诉两种类型。具体说来，就是应当在照顾到制度逻辑完整性的同时做出如下制度性架构。

　　首先，在逻辑理路上，应当假定所有移送审查起诉的案件都应当提起公诉。质言之，法定起诉在我国应当是一种一般性的原则。这是概括性的肯定。具体说来，就是我国应当在立法上明确将法定起诉主义确定为基本原则。而后，在此原则之内根据我国的具体国情划出适当的领域作为不起诉的范畴。

　　其次，谨慎地确定裁量不起诉的范畴。笔者以为，考虑到迎合刑罚宽缓化的需要，我国裁量不起诉的具体范畴可以考虑扩大到三年以下有期徒刑、拘役、管制和单处罚金的刑事责任领域。

　　最后，为防止起诉裁量权的泛滥，我国应建立立体型的防范机制。笔者以为，我国可构建多层次的起诉裁量权监督体制。具体说来就是，一方面在不起诉程序中引入轻罪不起诉司法审查机制和强制起诉制度，通过法律程序的方式强化对起诉工作的硬性要求；另一方面建立检察内部监督机制，通过层级监督宋约束检察起诉裁量权的具体行使。

　　四、结语

　　法律机制的运行在实践中多表现为法律教义学式的应用。然而，实际上，任何机制都不应当是一种绝对僵化的规范框架，而应当允许存在自由裁量的合理空间。缺乏适当理论指导的法律机制很容易在实践中因自由裁量自我膨胀而失去标准。我国不起诉制度之所以失范，从根源上来讲就是缺乏正当理论的指导。我国应当充分利用此次《刑事诉讼法》修改的良机，以谨慎的扩展主义为指导对相关机制进行改革，才能从根本上消除现行不起诉制度中的问题。

　　注释

　　⑴龙宗智：《检察官自由裁量权论纲》，《人民检察》2005年第8期（上）。

　　⑵程荣斌：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2002年版，第304页。

　　⑶李哲：《不起诉若干问题研究》，《国家检察官学院学报》2002年第3期。

　　⑷Ehrlich，Fundamental Principles of the Sociology of Law（1913），trans．By Walter L．Moll，Harvard University Press，1936，Foreward．

　　⑸比如，濉检刑不诉[2007]05号案中，被不起诉人程某（17岁）、吴某（18岁）和张某（17岁），盗走程某姐家小麦3000余斤、25寸长虹彩电和VCD各一台（价值2560元）。虽然案发后三人全部归还赃物，但是对三者全部以法定不起诉方式处理明显不当。因为三者中只有程某的盗窃行为不构成犯罪，应当不起诉。但是吴某和张某均系完全刑事责任能力人，且吴某已经年满18周岁不再是未成年人，对三者均做同一处理显然不当。事实上，检察机关在此混淆了法定不起诉和酌定不起诉之间的标准，让吴某和张某搭了程某的“便车”。再比如，濉检刑不诉[2009]05案号中，被不起诉人李某明知其妹夫赵某私自购买土地以破坏性方式取土出售，多次帮其联系买家并获得个人利益，其行为已经构成共同犯罪（帮助犯），而不是不构成犯罪。故应当适用酌定不起诉，而不是法定不起诉。

　　⑹李龙：《法理学》，中国社会科学出版社2003年版，第312页。

　　⑺张穹：《人民检察院刑事诉讼理论与实务》，法律出版社1997年版，第276页。

　　⑻吕世伦、孙文凯：《赫克的利益法学》，《求是学刊》2000年第6期。

　　⑼对于某些重要案件，尤其是职务犯罪案件，凡是涉及一定行政级别以上干部的，检察机关侦办一般需事先与纪检部门协商决定。

　　⑽(21)侯晓焱：《起诉裁量权行使状况之实证分析》，《政治与法律》2009年第3期。

　　⑾段书臣、刘澍：《证明标准问题研究》，人民法院出版社2007年版，第106页。

　　⑿[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第82页。

　　⒀汤尧：《中国大陆、香港、澳门公诉裁量制度比较研究》，《南京师范大学学报（社会科学版）》2005年第1期。

　　⒁李喜春：《英国起诉自由裁量权之借鉴》，《国家检察官学院学报》2004年第6期。

　　⒂林劲松：《日、德、中三国适用起诉便宜原则之比较》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2002年第6期。

　　⒃吴宏耀：《起诉裁量权的制度化构建》，《人民检察》2006年第4期（上）。

　　⒄王守安：《检察裁量权论》，中国政法大学2008年博士学位论文，第98—104页。