论诉讼与仲裁关系中的既判力问题

关键词: 既判力/法院判决/仲裁裁决

内容提要: 在诉讼与仲裁的关系中，涉及既判力的主要有两个问题：仲裁庭是否受到法院判决的约束，或者法院是否受到仲裁裁决的约束。在国内仲裁中，判决与裁决的相互约束已为许多国家的法律及司法实践所肯定。在国际仲裁中，如何协调诉讼与仲裁的关系，实践及理论认识中还存在分歧。为避免裁决与判决之间的冲突，法院可依《纽约公约》承认仲裁裁决来认可外国仲裁裁决的既判力；仲裁庭也应尽量尊重他国法院判决的既判力，毕竟法院对仲裁庭的管辖权及仲裁裁决拥有司法最终决定权。比较和研究各国的立法例、判例，剖析我国法律中的相关规定，有助于厘清诉讼与仲裁的关系。

一、引 论

既判力的概念（res judicata）起源于罗马法的“一事不再理”原则和“诉权消耗”理论。其后，又历经实体法说、诉讼法说以及权利实在说等法律学说的理论发展，最终形成近现代意义上，为大陆法系和普通法系国家的法律制度普遍接受的既判力原则。其拉丁文表述直译为“已决事项”（a matter already judged）。[1]既判力具有积极和消极两重效果。前者指，一项法律判决对当事人而言具有终局性和约束力，法院在处理后诉时，应受对前诉所作判决的约束；后者指，当事人等对于既判的案件不得再行争执，法院对于既判案件不得再理。它的逻辑依据体现于两个拉丁文法谚，即为公共利益诉讼应当终结（interest reipublicae ut sit finis litium），一人为同一诉由不被二次起诉（nemo debet bis vexari pro una et eadem causa）。既判力原则是各国法律制度中普遍承认的重要法律原则，被认为是文明国家所承认的一般原则的一个明例。[2]

诉讼中的既判力因其重要性备受法学家的关注，相关文献也汗牛充栋。但涉及诉讼和仲裁关系中的既判力问题却未得到深入的研究。在仲裁领域，既判力原则已经被广为接受，一个终局的仲裁裁决同时具有积极和消极的既判力效果。国际法协会（ILA）在其《既判力与仲裁的临时报告》[3]中列出了国际仲裁中既判力问题可能出现的四种情况，即在部分裁决与终局裁决之间、仲裁庭与仲裁庭之间、法院与仲裁庭之间、国际法院或国际仲裁庭与仲裁庭之间。最为常见的是法院与仲裁庭之间的既判力关系。例如，一方当事人认为仲裁协议无效或不存在而提起诉讼，另一方当事人则申请仲裁。此时，法院或仲裁庭必须判断是否受到对方对相关争议认定的约束。

在诉讼和仲裁的关系上，法院方面可能会面临两种情况：1.仲裁庭已经作出管辖权决定或实体裁决；2.仲裁程序正在进行之中，仲裁庭可能尚未作出管辖权的决定或尚未作出实体裁决。仲裁庭方面同样会面临两种情况：1.法院已经作出了关于仲裁协议效力的判决或对于实体争议的判决；2.法院对于仲裁协议效力的认定未决，或法院对于实体争议的判决未决。法院与仲裁庭各自面临的前一种情况涉及既判力问题，后一种情况涉及诉讼与仲裁间的平行程序问题。限于篇幅，本文将围绕诉讼和仲裁的关系展开对既判力问题的探讨。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、法院判决的既判力对仲裁的影响

（一）法院判决既判力的国外立法例考察

在英国以及其他英联邦国家的法律中，既判力是一项确立已久的原则。英国普通法建立了较为宽泛的既判力制度。例如，在后诉的程序中，一方当事人可以提出“诉因禁反诉（cause of action estoppel）”和“争点禁反诉（issue estoppel）”来实现前诉判决的既判力效力。前者防止当事人就与前诉中同一诉因再诉，包括所有的诉求和抗辩。后者防止相同当事人之间就前诉中的主要争议点再诉，不论前后诉因是否相同。此外，英国法中还有“已有救济（former recovery）”和“程序滥用（abuse of process）”制度。在英国，外国判决也有与本国判决相类似的既判力效力。但外国判决必须在作出国已经具有既判力，并且该外国判决为获得任何排他的效力必须首先得到法院地国的承认。[4]既判力在美国法中主要由“请求阻却（claim preclusion）”和“争点阻却（issue preclusion）”组成。其规定与英国法类似，在范围上有时还及于第三方当事人。

在大陆法系国家，许多国家的法典都对既判力问题做出了明确规定。例如，法国《民事诉讼法典》第480条规定，法院就管辖权及实体的判决均有既判力之效力。在国际案件中，一般而言，一项外国判决要在内国获得既判力首先需得到法院地法的承认。在某些大陆法系国家，如丹麦和瑞典，在没有国际公约或欧盟规定的情况下，外国判决是不具备既判力的。[5]

在国际法中既判力原则也被广为接受。在国际常设法院（PCIG）审理的Chorzow Factory Case中（1927），Anzilotti法官认为既判力是“文明国家所承认的一般原则。”国际法院（ICJ）在一系列案件中确立了既判力原则。欧盟法院（ECJ）也同样认可了前诉判决的既判力，虽然法院的程序规则没有明确提到既判力。[6]

（二）法院判决既判力对于仲裁庭的约束力

在法院判决之间，适用既判力原则保证了一项判决的稳定性，也排除了对于已决事项再次审判而引发前后判决相互矛盾的危险。法院判决的既判力对于仲裁庭是否也具有这样的约束力，需区分以下两种情况：

1.国内仲裁。在国内仲裁中，一般认为仲裁庭将受到法院判决既判力的约束。仲裁庭漠视法院的判决将导致裁决因违背公共秩序而被撤销。[7]1994年《埃及民商事仲裁法》第58条（2）明确规定仲裁裁决不能与法院判决相抵触。根据该条，只有满足下列情形，法院关于仲裁裁决的执行令状才能发出：（A）该仲裁裁决与埃及法院就争议事项已经作出的判决不相抵触。（B）该仲裁裁决不包含任何违反阿拉伯埃及共和国公共秩序的内容。（C）该仲裁裁决已经以有效方式通知对方当事人。其中（A）项直接规定了仲裁裁决需受法院判决既判力之约束。（B）中将公共秩序另文规定，似乎暗示既判力与公共秩序无关。在对此条款的分析中，有观点认为既判力问题也应属公共政策的范畴，是从普通的“公共政策”这一模糊的概念中抽出的一项具体内容。[8]

2.国际仲裁。[9]涉及国际仲裁的情况较为复杂，需要回答的主要问题是，仲裁庭在多大程度上受一个外国法院判决既判力的约束。这在司法实践和学者中颇多争议。

在仲裁程序进行阶段，目前并无统一的原则来指导仲裁庭如何处理涉及法院判决既判力的抗辩。多数仲裁规则仅在一般性的条款中规定，仲裁庭应在其职权范围内进行仲裁，并适用相应的法律。除此以外，尚未看到任何仲裁规则中含有对于仲裁庭如何处理既判力问题的规定，无论相关问题是由当事人主动提起的还是仲裁庭依职权来审查的。[10]

由于缺乏明确的法律规定和统一适用的法律原则，一些外国学者从不同角度对这一问题进行了探讨。有学者认为，仲裁庭仅受仲裁地法院的监督，不受任何他国法院判决的约束。仲裁庭的首要任务是判断是否存在一个有效的仲裁协议，而无需考虑他国法院关于自身管辖权的判断。尤其是对于依国际条约建立的国际仲裁庭，内国法院的判决明显缺乏约束力。例如在Lucchetti v.Peru一案中，撤销委员会（Annulment Committe）明确区分了既判力的国内和国际效力。该案表明，内国法院判决与ICSID裁决有不同的法律本质，前者在国际舞台上不具有既判力的强制力。[11]

此外，各国法律普遍将赋予外国法院判决既判力与承认外国法院判决的制度紧密相联。对仲裁庭而言，在考虑一项外国法院判决的既判力对仲裁程序的影响时，是否也应把外国法院判决在仲裁地国的可执行性作为考虑因素之一？对此，外国学者观点不一。有学者直接给予了否定的回答。这种观点认为仲裁庭完全不必考虑一项外国判决是否能在仲裁地得到承认与执行，并批评这种考虑不合时宜。例如，双方当事人对仲裁地的选择并不受他国法院判决在该地区的可执行性的影响。某国家或地区被选为仲裁地很可能是因为任何一方当事人都与当地没有实质性的联系。他们也没有能力预测在当地会发生任何执行措施。仲裁庭仅受到仲裁地法院的监督，不受任何他国法院的限制。虽然在较多案件中，仲裁庭确实会与法院在管辖权问题上判断一致，但这并不意味着仲裁庭受到法院判断的约束，这只是仲裁庭独立作出判断之后的巧合。不过，持这一观点的学者最终也不得不承认，诉讼与仲裁分属不同领域，由于并没有一个终局机构来协调二者可能就同一事实作出不同认定的矛盾，冲突在所难免。[12]

对于仲裁庭是否应当受到外国法院判决约束这一问题，德国的施洛瑟（Peter Schlosser）教授将问题作了进一步的细化并提出了如下问题：一个国际仲裁庭是否有必要考虑那些在非仲裁地国法院作出的判决的既判力？如果仲裁地国法院因其不适用任何国际条约，拒绝承认外国法院的判决，此时仲裁庭是否也应当忽视那些不属于任何条约或公约项下的外国法院判决？他认为，并不是任何外国法院的判决都能约束仲裁庭。他通过考察两大法系执行外国法院判决的制度，对这一问题进行了分析。根据他的观点，并非所有承认外国判决的法律理论都适用于仲裁。这在美国尤其如此。由于缺乏制定法，美国法院将承认外国判决建立在“国际礼让”原则上。但让仲裁庭礼让外国法院显得十分奇怪。他更倾向于“既得权说”，即胜诉方可以在世界上任何地方主张一个外国判决赋予他的既得权利。若既得权利是在正当程序的保障下取得的，那么仲裁庭就应当承认体现该种既得权利的外国判决。他还特别提及了一国法院无视仲裁协议的存在而作出判决的情况。若仲裁协议的效力存在疑义，仲裁庭应当服从法院的判决，因为法院对于仲裁员的管辖权拥有最后发言权。但在法院明显漠视仲裁协议的情况下，仲裁员可以作出法院判决违背国际公共秩序的决定，正如英国法院因外国法院漠视仲裁协议而拒绝执行一项外国判决一样。[13]

瑞士的普德瑞（Jean-Francois Poudret）教授指出，在布鲁塞尔/卢加诺公约体系[14]内，一项驳回了当事人仲裁请求而作出的法院判决能否依公约得到承认这一问题本身就充满争议。他倾向于否定的观点，因为布鲁塞尔/卢加诺公约仅适用于法院程序，其第27条也只涉及法院间相冲突的判决，不包括仲裁。他认为在这些公约不适用的情况下，应当遵循被申请国承认与执行外国判决的程序规则。根据瑞士《联邦国际私法典》第25条以下之规定，法院在决定是否承认一项外国判决时，需审查该外国法院是否具有管辖权。而《关于承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）第3条是一项关于仲裁庭管辖权的规定。任何缔约国在受理一个已经由仲裁协议管辖的案件时都应当尊重这一规定。此时仲裁员应当和法官一样，在承认外国法院判决既判力效力之前对外国法院是否具有管辖权进行审查。如果仲裁庭认定法院有管辖权，则应当承认外国法院判决，并拒绝管辖案件；如果没有，仲裁庭就应当自行决定自己的管辖权，其决定仅受仲裁地法院的监督。[15]

实际上，在仲裁当事人对既判力问题没有约定的情况下，可以认为当事人将此种事项交由仲裁员自由裁量。美国法院甚至认为，即使一个用语较为宽泛的仲裁协议中含有类似条款，即在另一法院或仲裁程序中就某一争议所作的决定具有决定性及结论性，也并不能限制仲裁，但却可以指导仲裁庭如何处理所涉及的争议。[16]有学者建议，如果仲裁当事人希望之前的决定（判决或裁决）对仲裁庭具有约束力的话，就应当通过协议予以明确。[17]笔者认为，若当事人之间的争议已经为一项外国法院判决部分或全部解决，则仲裁庭的首要任务应当是依据管辖权/管辖权原则对自身及外国法院的管辖权进行判断。其核心问题仍然是对仲裁协议效力的认定。就这一点而言，上述各种观点也是一致的。无怪乎有学者认为，在当事人基于之前的法院判决提出既判力的抗辩时，所涉及的是仲裁庭与法院的管辖权争议，而不是既判力问题。[18]同时，仲裁员还需考虑案件是否完全相同或者相关，从而决定适用既判力原则的范围。如果这些条件均得到满足，仲裁员就可以考虑承认外国法院判决的既判力效力。例如，在某案件中，国际商会仲裁院仲裁庭认为：“如果案件的当事人、争议对象及诉求是一致的话，那么新的请求将因既判力原故被拒绝受理。”。[19]否则，仲裁庭就应当坚持管辖直至作出裁决。至于外国法院判决在仲裁地国以及在其他国家的可执行性问题，以及该法院判决的执行将对仲裁裁决的执行产生何种影响，仲裁员没有义务，在实践中往往也不容易进行预测。毕竟，仲裁员的职责是尽快解决当事人提交的争议。

3.承认一项与判决不一致的仲裁裁决。《国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法》）没有明确规定当一项仲裁裁决与法院地之前的判决不一致时，裁决是否应当被撤销或者被拒绝执行。《纽约公约》也未提及，当一项外国仲裁裁决与申请执行国或者其他成员国之前的法院判决不一致时，执行法官是否应当拒绝裁决的承认与执行。从执行法官的角度看，在执行外国仲裁裁决时，仲裁裁决与法院判决不一致主要有三种情况：（1）仲裁裁决与仲裁地国法院判决不一致。（2）仲裁裁决与被申请执行地国法院判决不一致。（3）仲裁裁决与第三国法院判决不一致。

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第一种情况在讨论内国仲裁时已有涉及。此时，仲裁地国法院可以撤销或者不予执行仲裁裁决。即使不存在撤销裁决的情况，执行法官往往也会重视仲裁地国法院的判决。毕竟，仲裁地国法院对于仲裁庭的管辖权及仲裁裁决拥有最终决定权。如在下述旭普林案中，德国法院便承认了中国法院的判决而拒绝承认在中国作出的仲裁裁决。又如，在Gulf Petro Trading Co.v.Nigerian Nat’Corp.一案中，[20]瑞士仲裁庭将仲裁程序分为责任认定及确定具体损失两部分。在前一程序中仲裁庭作出了有利于原告的部分裁决。但在后一程序的最后阶段，被告质疑原告提起仲裁申请的资格，仲裁庭支持了被告的主张。原告遂在瑞士联邦最高法院提起上诉，请求撤销仲裁庭的终局裁决。法院支持仲裁庭的终局裁决，拒绝了原告的请求。原告随后又请求美国德克萨斯北区法院确认仲裁庭的部分裁决。法院经过审查认为，承认外国法院判决的条件已经满足（例如，外国法院具有管辖权，法院判决基于充分主张和证据支持，当事人得到公正听证等），瑞士法院的判决而非部分仲裁裁决应当得到承认。最终，法院驳回了申请人的请求。

对于第二种情况，一旦裁决无视裁决执行地国法院判决的既判力，执行法官很可能会依据裁决违背公共秩序而拒绝承认与执行仲裁裁决。通常认为，法院判决的既判力属于公共秩序的范围。例如，法国巴黎上诉法院就认为，漠视本国法院判决而作出的仲裁裁决违背公共秩序，因而不能在法国得到承认。[21]

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第一起因违背公共秩序拒绝承认和执行外国裁决的永宁案同样说明了这点。[22]在该案中，永宁公司、海幕法幕公司、MAG国际贸易公司、苏拉么媒体有限公司共同组成合资公司。2002至2004年之间，永宁公司因合资公司租赁土地与财产未支付租赁费，在中国法院提起了一系列诉讼。2004年9月3日海幕法幕公司、MAG国际贸易公司、苏拉么媒体有限公司作为共同申请人，以永宁公司为被申请人，向国际商会仲裁院提起仲裁。2007年3月16日，被申请人收到仲裁裁决。2007年9月，三申请人向济南市中级人民法院申请承认与执行该外国仲裁裁决。后该案报请最高人民法院审查。最高人民法院在2008民四他字第11号答复中认为，在中国法院就永宁公司与合资公司之间的租赁合同纠纷裁定对合资公司的财产进行保全并作出判决的情况下，国际商事仲裁院再对永宁公司与合资公司之间的租赁合同纠纷进行审理并裁决，侵犯了中国的司法主权和中国法院的司法管辖权。依据《纽约公约》第5条第1款（c）项和第2款（b）项之规定，应拒绝承认与执行该仲裁裁决。在该案中，仲裁庭挑战了一系列中国法院对于法律问题终局处理的既判力效力，例如法院对永宁公司与合资公司租赁争议之诉讼费用承担问题的终局性处理、法院对永宁公司的财产保全申请作出的具有既判力的财产保全裁定等。另外，中国法院在两起诉讼中，对合资公司提出的管辖权异议进行了审理并作出了终局的管辖权异议裁定。仲裁庭对仲裁条款相关问题再次审查，挑战了中国法院管辖权异议裁定的既判力。在司法实践中，我国法院在处理这种外国仲裁庭无视我国法院生效裁判文书既判力的问题上并无先例，我国法律对此也没有明确的规定。中国法院在永宁案中的实践为解决这类问题提供了重要的依据。

对于第三种情况，判决既判力的约束力取决于第三国法院判决的既判力能否在裁决的被申请执行地国得到承认。至于最终承认判决还是承认裁决，完全取决于法院地国相关的法律制度。三、仲裁裁决的既判力对诉讼的影响

（一）国内仲裁

仲裁裁决应当具有既判力，这已被各国的立法和实践所接受。如果仲裁庭已经就案件作出了终局裁决，在大多数国家，只要仲裁裁决未被撤销，它就被赋予既判力的效力。英国早在1783年就认可了一项仲裁裁决作为“诉因禁反诉”和“争点禁反诉”抗辩理由的正当性。[23]仲裁裁决和法院判决适用同一标准，即仲裁裁决必须终局并由有管辖权的仲裁庭作出，且该仲裁裁决能够在英格兰得到承认。如果一外国法院在仲裁裁决作出之后又就同一事项作出了判决，该判决在仲裁地国将有不被执行的危险。例如，英国法院在一个案件中因一份英国仲裁裁决而拒绝承认一个中国法院的判决。法院认为，仲裁裁决先于法院判决作出且其效力并未受到挑战，它在当事人之间已经具有了既判力，案件不能够重新被审理。[24]美国法也承认“请求阻却”和“争点阻却”适用于仲裁裁决。[25]

在大陆法系国家，仲裁裁决的既判力得到了法典化的确认。在欧洲许多国家的法典中都可以看到关于仲裁裁决具有既判力的明确规定。例如，德国《民事诉讼法典》第1055条规定，仲裁裁决在当事人间产生的效力等同于终审的、具有约束力的法院判决。[26]法国《民事诉讼法典》第1476条规定，仲裁裁决一经作出，即对其裁决的争议具有已决事由之既判力。[27]荷兰《民事诉讼法典》第1059 （1）条，瑞士《联邦国际私法典》第190 （1）条，意大利《民事诉讼法典》第823 （6）条也有类似的规定。

此外，许多国际商事仲裁机构的仲裁规则也规定了仲裁裁决的约束力。《国际商会仲裁规则》第28条（6）规定，仲裁庭作出的裁决对当事人均有约束力。依照本规则将争议提交仲裁，各当事人便负有毫无延迟地履行裁决的义务，并且在法律容许的范围内放弃了将争议诉诸其他形式的权利。[28]《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第26条（9），《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第32条（2），《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第43条（8）也有相关规定。

通过上述对各国立法例的考察基本可以得出，如果一方当事人在裁决作出之后又依据同一诉由针对对方当事人启动法院程序，法院将基于事项已决且具有既判力为由驳回诉讼。

仲裁庭关于管辖权的裁决也可以产生既判力。它并不仅仅是一项程序性的裁决，而将影响到当事人能否在法院提起诉讼的根本性权利。[29]例如，瑞士法就接受将既判力适用于管辖权裁决。[30]国际法协会在其《既判力与仲裁的终局报告》[31]中也考查了管辖权裁决的既判力问题，并认为，仲裁庭关于管辖权的决定也可以具有既判力。当然，该决定会受到撤销法院的监督。法院或是确认仲裁员关于仲裁管辖权的裁决，或是撤销仲裁裁决，从而使管辖权裁决的既判力归于消灭。实际上，在协调诉讼与仲裁的关系时，管辖权裁决的既判力效力与管辖权/管辖权原则的消极效力在功能上是类似的。根据国际商事仲裁普遍接受的管辖权/管辖权原则，仲裁庭在仲裁程序中有权裁定当事人提出的管辖权异议，从而确定自己的管辖权。这一原则首先具有积极效力，即仲裁员可以决定自身的管辖权。它在某些国家还具有消极效力，即仲裁协议的存在可以排除法院对案件的审理。法国是这一做法的代表。依据法国《新民事诉讼法典》第1458条，在仲裁庭依据仲裁协议受理案件后，法院对于当事人提交的争议应宣告无管辖权；即使仲裁庭尚未受理案件，除仲裁协议明显无效之外，法院亦应当宣告无管辖权。这一规定同时适用于国内和国际仲裁。虽然与其他国家实践类似，法院可以在裁决作出之后对仲裁协议进行监督，但在仲裁程序中法院让与了仲裁庭对于实体争议的优先审理权。根据这一规定可以得出，如果仲裁庭就其管辖权作出了裁决，那么这一决定应当具有排除法院管辖的效力。不过，这一做法并未被多数国家所遵循，尤其是那些采纳了《示范法》的国家。

（二）国际仲裁

与国内仲裁相比，仲裁在解决国际商事纠纷解决方面具有更为重要的意义。首先，世界范围内并不存在统一的解决民商事纠纷的司法系统，民商事判决在国际范围内自由流动尚存在一些障碍。国际商事仲裁已经不再仅仅是诉讼的替代，它几乎成为了当事人唯一可以诉求的中立的解决纠纷的途径。赋予国际仲裁裁决既判力可以满足当事人对于诉讼效率及纠纷解决的终局性的追求。其次，相对于国内仲裁而言，国际商事仲裁在“品质”上更值得信赖，赋予其既判力更具合理性。有观点认为，仲裁因其不同于法院程序的特性，不能够适用既判力规则。[32]这种质疑一方面源于仲裁程序的架构。仲裁的特性使得仲裁程序的进行摆脱了严格的司法程序的羁绊，相应地在仲裁程序中对案件事实的查明以及对证据规则的正确运用缺乏有效的保障；[33]质疑还来自对仲裁员能力的不信任。例如，有些仲裁员不能够阐明裁决作出的理由。[34]对于前一问题，目前国际上主要的仲裁机构均提供了较为完备的仲裁规则，一些国际性的组织也旨在为国际仲裁实践提供普遍接受的标准而制定了一些示范准则，例如国际律师协会所提供的《国际仲裁员行为准则》及《国际商事仲裁的取证规则》。这些规则保障了仲裁裁决既是当事人合意的结果，又绝非仲裁员任意裁判的产物。后一种质疑在国际商事仲裁领域也完全可以消除。因为在国际商事仲裁中，当事人在选择仲裁员时会更加谨慎，对仲裁员的资格也会提出更高的要求。他们更倾向于选择那些熟悉商业规则、惯例，能够精确把握相关法律问题的专家作为仲裁员。这些专家相较法官更能作出符合行业实践的认定和判断。因此，在解决国际商事纠纷方面，赋予国际仲裁裁决既判力的效力，较国内仲裁裁决与法院判决相比，更加具有必要性和正当性。在当今国际商业纠纷日益复杂，全球产业链不断延伸、跨国交易日趋频繁的大环境下，赋予国际仲裁裁决既判力效力对于快速解决纠纷、稳定交易关系至关重要。[35]

实现一个外国仲裁裁决既判力效力主要有两种途径。一是直接的方式，即在法律中明确赋予外国仲裁裁决既判力。法国《民事诉讼法典》第1476条就对外国仲裁裁决的既判力予以了肯定。它规定裁决自其作出之时起对于其决定的争议具有既判力。根据法国《民事诉讼法典》第1500条的规定，对内国仲裁裁决既判力的规定同样适用于外国仲裁裁决和国际仲裁。对于意大利《民事诉讼法典》第829 （8）条的理解也包括，意大利法院以及仲裁庭必须承认一项外国仲裁裁决的既判力，如果该仲裁裁决能够依《纽约公约》被承认。[36]但较多国家的仲裁法中并未明确规定这一问题。

二是间接的方式，即通过《纽约公约》承认外国仲裁裁决，从而认可外国仲裁裁决的既判力。在《纽约公约》项下对于仲裁裁决排他效力的讨论主要集中于两个方面，即仲裁庭关于管辖权的裁决以及实体裁决。

对于前者，若一外国仲裁庭已经作出有管辖权的裁决，而有异议的一方请求法院确认仲裁协议的效力，此时法院需决定其是否受仲裁庭认定的约束。《纽约公约》第2条第3款规定，法院在当事人援引仲裁协议的情况下，应将争议提交仲裁，除非法院认为仲裁协议无效、失效或不能执行。据此，仲裁庭在作为管辖权核心的仲裁协议效力问题上并无绝对优先权，公约成员国法院有权对仲裁协议的效力及可执行性作出判断。换而言之，仲裁庭管辖权裁决对于各国法院并无排他性效力。

我国法院处理的德国旭普林国际工程有限公司诉无锡沃可通用工程橡胶有限公司案[37]也表明，中国法院可以并且也将独立地对仲裁庭的管辖权进行审查，而不受仲裁庭决定的影响。在该案中，国际商会仲裁院仲裁庭首先于2003年11月10日作出部分裁决，确认其对双方当事人之间的争议有管辖权，并据此于2004年3月30日作出了ICC第12688/TE/MW裁决。在2004年9月2日，我国法院作出了一项民事裁定，认定涉案仲裁协议无效。该案申请人旭普林公司首先请求无锡市中级人民法院承认与执行仲裁裁决。法院认为该仲裁裁决所依据的仲裁条款已被我国法院认定无效，故该裁决具有《纽约公约》第五条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项所列（甲）情形，不应得到承认与执行。在中国法院就是否承认与执行旭普林一案仲裁裁决尚未作出裁决时，旭普林公司又向德国柏林高等法院提出在德国承认与执行该裁决的申请。[38]德国法院主要考虑了两点理由拒绝承认该裁决。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，中国法院作出的认为仲裁裁决无效的判决对于审判庭是有约束力的。根据德国《民事诉讼法典》第328条，该判决将得到承认。第二，即使不考虑中国法院判决的约束力，仲裁协议依据中国法也是无效的。由于中方判决经由中国最高法院审查，因此没有理由认为中国法的适用存在问题。最后德国法院在2006年5月18日的裁定中依据德国《民事诉讼法典》第1061条（1）、（2）及《纽约公约》第5条第1款（a）项驳回了当事人的申请。从这个案件中可以清楚地看到，虽然仲裁庭首先作出了自己有管辖权的决定，法院仍可以独立地对仲裁协议的有效性进行审查。在之后的跨国执行过程中，仲裁地法院对仲裁协议效力的认定将直接影响到裁决在其他国家的承认与执行。

另一方面，仲裁庭就实体问题做出的裁决在经过执行国的承认之后应当具有既判力的效力。正如有些学者指出的那样，《纽约公约》中的“承认”本身是一个防御程序。如果法院被请求给予救济，而有关争议是先前进行的仲裁程序的标的，就会发生承认问题。如果在新的法院程序中所提出的所有问题已经全部被处理，因既判力之故，新的程序即可终止，如果裁决仅仅处理了一部分问题，则出于禁反言的目的，仍需要获得承认，以免已经处理的问题被重新提出。[39]此时，法院一方面需对《纽约公约》第5条所规定的拒绝执行的理由进行审查，另一方面需要确定仲裁裁决既判力适用的范围，即何种仲裁裁决拥有既判力效力。有一些学者认为，无论是仲裁庭关于管辖权的裁决还是实体裁决都属于《纽约公约》中所称的裁决的范围，毕竟公约条文本身以及范.登.伯格（Vanden Berg）教授在其影响广泛的关于《纽约公约》的著作中均没有提供关于仲裁裁决的定义。一项外国仲裁裁决，即使是关于管辖权的裁决，只要能够满足《纽约公约》的条件，它就可以在外国得到承认。[40]

《纽约公约》本身并没有给出一个统一的仲裁裁决的定义。公约第1条第2款和第5条第1款（e）项在提及仲裁裁决时也没有明确规定对仲裁裁决适用的冲突规则。依何种标准来判断一项裁决可以依《纽约公约》来执行，尚存在争论。一种观点认为，如果该问题适用内国法，则应当按照仲裁程序法来判断。[41]另一种观点认为，判断依据应当是执行地法。据此，只有那些与内国裁决相当的外国裁决才能被承认。[42]还有观点认为，对仲裁裁决应作自治的解释。[43]笔者认为，对仲裁裁决作自治的解释会带来较多的不确定性。判断依据应当首先是仲裁地国法律，因为仲裁员权利的渊源主要来自仲裁地国的法律秩序。同时，执行法官还应结合其他国家适用公约的实践，并最终考虑执行该裁决是否违背国际公共秩序。一旦明确了对仲裁裁决适用的法律，那么，对于何种仲裁裁决具有既判力的效力，裁决何时取得既判力均可以依据适用的法律予以判断。

（三）承认一项与仲裁裁决不一致的判决

从各国关于仲裁裁决既判力的规定及实践可以看出，一般而言，仲裁裁决在原作出国具有既判力的效力，外国仲裁裁决的承认则由《纽约公约》来保障。据此，一项终局的且发生效力的裁决，应当能够排除本国以及他国法院对于当事人之间同一纠纷的重复审判。

值得注意的是，虽然目前涉及法院判决承认与执行的一些国际公约往往将判决与执行国或他国在先判决不一致作为拒绝承认判决的理由之一。但由于这类公约并不适用于仲裁，执行国法院如何处理一项与某一在先裁决相冲突的判决就成为实践和理论中的一个难题。例如，一些欧洲学者便对于一项与仲裁裁决相冲突的，或是明显漠视仲裁协议的而作出的外国法院判决能否在布鲁塞尔/卢加诺公约框架下得到承认存有争议。德国学者倾向于给予肯定的回答，而英国及法国学者则倾向于否定的回答。[44]从《卢加诺公约》的条文来看，公约第1条第2款第4项明确排除了公约对仲裁的适用。[45]相应的，公约第27条第3款、第4款中关于判决不一致的规定也不适用于仲裁裁决。这意味着，若一项判决与法院地国或非缔约国的某一在前仲裁裁决不一致，执行国没有义务拒绝法院判决的执行。有学者主张对公约的相关条款进行修订，将仲裁纳入公约的适用范围。并建议，考虑到国际商事仲裁在解决争议方面的重要性，在国际上制定关于管辖权以及判决承认与执行的条款时，也应将仲裁纳入考虑范围。[46]

四、中国的相关规定及考量

我国法律在处理仲裁与法院关系上缺乏明确和完整的规定。从法院角度看，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉问题的解释》（以下简称《仲裁法司法解释》）第13条规定：“仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。”这一规定和最高人民法院在1998年作出的《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题批复》中第三点的规定是一致的。这些规定实际上明确了仲裁机构对仲裁协议效力认定的既判力。一旦仲裁机构就管辖权作出了判断，法院可以不干涉仲裁程序的进行，仅在撤销或执行程序中对仲裁裁决进行监督。

此外，我国《仲裁法》第9条规定：“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。”《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第9条也明确规定，已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实当事人无需举证证明，除非当事人有相反证据足以推翻。由此，我国法律基本上认可了仲裁裁决的既判力，应当予以肯定。

对于外国仲裁裁决的既判力，我国法律没有明确规定。笔者认为，如果一方当事人在我国法院程序中提出，全部或部分争议事项在某外国仲裁程序中已决，我国法院可以首先依据《纽约公约》对裁决的可执行性进行审查。如果裁决满足承认与执行的条件就应当予以承认并终止对于所涉争议的审判。同时，在旭普林案中，我国法院在仲裁庭作出管辖权裁决后作出了仲裁协议无效的裁定，没有承认外国仲裁庭管辖权裁决既判力的效力，也没有认可管辖权/管辖权原则的消极效力在国际范围内的适用性。从适用《纽约公约》第2条第3款规定来看，我国法院的做法无可厚非，毕竟从对该条的字面进行解释，法院具有对仲裁协议效力进行实质性审查的权利。我国法院也没有采取上述一些外国学者的观点，通过运用《纽约公约》承认仲裁庭管辖权裁决的既判力。

从仲裁庭角度看，我国法律没有明确仲裁机构是否应受法院判决既判力的约束。但就法理而言，无论法官还是仲裁员均应尊重法院判决的既判力，这也是各国的通行做法。我国《仲裁法》第26条规定：“当事人达成仲裁协议，一方当事人向法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续受理。”根据这条规定，如当事人基于仲裁协议之存在对法院受理案件提出异议，法院将对仲裁协议的效力进行审查，若仲裁协议有效，法院将驳回起诉；若法院经审查认为仲裁协议无效，或者异议方因未及时提出异议被视为放弃仲裁协议，法院都将依法取得对于案件的管辖权，并排除了仲裁机构的管辖。法院对案件实体所作之判决对仲裁机构具有当然之既判力效力。仲裁庭不顾法院判决的既判力强行启动仲裁程序，在法律上没有依据。此外，我国《仲裁法》第58条规定，没有仲裁协议的裁决将被撤销。《仲裁法司法解释》第18条进一步规定，《仲裁法》第58条第1款第1项规定的“没有仲裁协议”也包括仲裁协议被认定无效或者被撤销的情形。这表明，一旦法院确认仲裁协议无效将构成撤销裁决的理由，仲裁庭无视法院裁定继续仲裁是毫无意义的。

另外，在永宁案中，涉案仲裁裁决有诸多内容直接或间接构成对我国生效法律文书既判力的否定。我国法院通过首次以公共政策理由拒绝承认和执行外国仲裁裁决表明，外国仲裁庭无视我国法院判决的既判力作出的裁决，将因违背我国公共秩序而无法得到承认与执行。这一做法维护了我国司法主权，也体现了法院命令必须遵守的基本法律原则，任何漠视法院命令的行为都会阻碍正义的实现，损害法律原则，并违反公共秩序。[47]至于我国仲裁机构在仲裁程序中如何考虑外国法院判决既判力的问题，在前文中已有分析，此处不再赘述。

五、结 语

本文围绕诉讼与仲裁间的既判力问题进行了论述，目的在于厘清二者间的关系，并对一些有争议的，特别是有关国际仲裁的问题予以初步探讨。通过上述分析，我们可以看到，法院的公共本质和国家属性决定了判决具有终局性及权威性，而仲裁虽具有不同于诉讼的特性，也同样适用既判力原则。作为解决争议的两种手段，体现着公共权力的诉讼及私权的仲裁在解决特定争议上体现着某种竞争关系。而既判力原则的适用在一定程度上协调了二者的关系。在涉及跨国的诉讼与仲裁关系时，情况较为复杂，在较多方面法律规定不明确，学界也未形成共识。国际商事仲裁的实践表明，诉讼与仲裁的冲突有时是难以避免的。这就需要法官在裁决及判决作出之后在二者间进行取舍。目前有关承认与执行法院判决和承认与执行仲裁裁决的国际公约并不涉及判决与裁决相互冲突的问题。在国际立法中，诉讼与仲裁仍是泾渭分明。一些学者将希望寄托在对国际公约的修改上，但目前似乎还难以实现。各国法官不得不通过灵活运用公约来寻求解决问题的方法。

在我国，《仲裁法》及相关司法解释对于仲裁裁决既判力的规定还不够明确。在司法实践中尚有较多问题亟待解决，例如仲裁裁决既判力的主客观范围，仲裁裁决在后来诉讼中的效力问题等等。这些问题都需要在修订《仲裁法》时予以关注。另一方面，当事人及律师在拟订仲裁协议时，也可以就既判力问题进行约定。仲裁机构可以在仲裁规则中设置相关条款，提请仲裁员在仲裁中考虑判决或仲裁裁决的既判力。在仲裁领域适用既判力原则，将有助于实现仲裁迅速高效的价值，节约诉讼资源，降低裁决与判决相冲突的风险，使仲裁制度的优势得到更充分的发展。

注释:

[1]关于判决的既判力详见叶自强：《论判决的既判力》，载《法学研究》1997年第2期；《论既判力的本质》，载《法学研究》1995年第5期。

[2]Peter R.Barnett，Res Judicata，Estoppel and Foreign Judgments：The Preclusive Effects ofForeign Judgments in Private InternationalLaw，Oxford University Press，2001，p.8.

[3]InternationalLaw Association，Interim Report：“Res Judicata”and Arbitration in Report of the Seventy-First Conference，available at www.ila-hq.org/html/layout-committee.htm.，pp.3-4.

[4]See note[2]，p.7.

[5]See note[2]，p.14.

[6]See note[2]，pp.18-19.

[7]See Jean-Francois Poudret，Concluding Remarks on Relationship between State Courts and Arbitral Tribunals？ASA Special Series No.15：Arbitral Tribunal or State Court：Who must defer to whom？2001，p.163.

[8]万鄂湘、于喜富：《中国法院不予承认及执行国际商会仲裁院第13464/MS/JB/JEM号裁决述评》，载《国际经济法学刊》2009年第3期，北京大学出版社2009年版，第43页。

[9]本文所使用的“国际仲裁”一词，意味着诉讼与仲裁在不同国家进行，或者案件的当事人、标的具有涉外因素。

[10] See note[2]，p.23.

[11] BernardoM.Cremades，IgnacioMadalena，“Parallel Proceedings in International Arbitration”，24ArbitrationInternational（2008），p.521.

[12]Christer S derlund，“Lis Pendens，Res Judicata and the Issue of Parallel Judicial Proceedings”，22Journal of International Arbitration（2005），pp.301-322.

[13] See Peter Schlosser，Arbitral Tribunal or State Court Who Must Defer to Whom？ASA Special SeriesNo.15：Arbitral Tribunal or State Court：Who must defer to whom？2001，pp.32-34.

[14]即1968年9月27日由欧共体国家在布鲁塞尔签订的《关于民商事裁判管辖权及判决执行的公约》和欧盟部分国家于1988年订立的《卢加诺关于法院对民、商事管辖权和判决执行的公约》。这两个公约构成了布鲁塞尔/卢加诺体系。

[15]See note[7]，pp.159-161.

[16] HRH Constr.Corp.v.Bethlehem Steel Corp.，384 N.E.2d 1289 （N.Y.1978）.

[17] Randy D.Gordon，“Only One Kick at the Cat：A Contextual Rubric for Evaluating Res Judicata and Collateral Estoppel in International Commercial Arbitration”，18Fla.J.Int’lL.（2006），p.572.

[18]See note[11]，pp.305-306.

[19]Final Award in Case No.6363 of 1991，Year Book on Commercial Arbitration（1992），p.198.

[20] See note[17]，pp.583-587.

[21] Reymond Chantepie v.Philippe Vincent，Rev.arb.1980，p.506.

[22]对于该案的详细案情及评论参见前注[8]，第1-48页。

[23] See Doed Davy Haddon （1783） 3 Doug KB 310.

[24] See note[2]，p.11，fn.53.

[25][英]艾伦.雷德芬、马丁.亨特等着：《国际商事仲裁法律与实践》（第四版），林一飞、宋连斌译，北京大学出版社2005年版，第415页。

[26]译文参见宋连斌、林一飞译编：《国际商事仲裁资料精选》，知识产权出版社2004年版，第401页。

[27]译文参见：《法国新民事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第1476页。

[28]译文参见赵秀文、谢菁菁编著：《国际商事仲裁法参考资料》，中国人民大学出版社2006年版，第287页。

[29] Mark Beeley，Hakeem Seriki，“Res Judicata：Recent Developments in Arbitration”，8Int.A.L.R.（2005），p.116.

[30 ]See note[2]，p.17，fn.96.

[31] International Law Association，Final Report on Res Judicata and Arbitration，available at www.ila-hq.org/html/layout-committee.htm，para.20.

[32]See note[17]，p.576.

[33] Hiroshi Motomura，“Arbitration and Collateral Estoppel：Using Preclusion to Shape Procedural Choices”，63Tul.L.Rev.（1988），p.36.

[34]MelissaHope Biren，“Res Judicata/Collateral Estoppel Effect of a Court Determination in Subsequent Arbitration”，45Alb.L.Rev.（1981），pp.1055-1056.

[35]参见肖建华、杨恩干：《论仲裁裁决的既判力》，载《北方法学》2008年第6期。

[36] See note[2]，p.17.

[37]该案详情及评论参见赵秀文：《论〈纽约公约〉项下的非本国裁决》，载《仲裁与法律》（第106辑），法律出版社2007年版，第29-45页。

[38]Vgl.KG：Anerkennung einer auslandischen Gerichtsentscheidung zur Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung.SchiedsVZ 2007.100 ff.；Barth/Johnston，Vereinbarung einer Schiedskommission als Wirksamkeitsvoraussetzung der Schiedsklausel，SchiedsVZ 2007.300ff.

[39]同注[25]，第466页。

[40] See note[7]，p.156.

[41] Vgl.Schwab/Walter，Schiedsgerichtsbarkeit （7.Aufl.），2005，Kap.30 Fn.20.

[42] S.Fn.41，Kap.30 Rn.11.

[43] Münchner Kommentar zur Zivilprozessordnung （3.Aufl.），2008，Art.I UNüRn.2；Haas Ulrich，Die Anerkennung und Vollstreckung auslandischer und internationaler Schiedssprüche，1991，S.143 f.

[44] See note[7]，p.159.

[45]欧盟理事会在《布鲁塞尔公约》基础上于2000年12月22日通过的《关于民商事管辖权及判决的承认与执行的第44/2001号条例》（简称《布鲁塞尔条例I》）同样在其第1条第2款d项中明确排除了条例对仲裁的适用。

[46]See note[7]，p.165.

[47]同注[8]，第47页。

【主要参考文献】

1.Peter R.Barnett，Res Judicata，Estoppel and Foreign Judgments：The Preclusive Effects ofForeign Judgments in Private International Law，Oxford University Press，2001.

2.International Law Association，Interim Report：“Res Judicata”and Arbitration in Report of the Seventy-First Conference，available at www.ila-hq.org/html/layout-committee.htm.

3.International LawAssociation，Final Report on Res Judicata andArbitration，available at www.ila-hq.org/html/layout-com-mittee.htm.

4.Jean-Francois Poudret，Concluding Remarks on Relationship between State Courts and ArbitralTribunals？ASASpecial SeriesNo.15：Arbitral Tribunal or State Court：Who must defer to whom？2001.

5.万鄂湘、于喜富：《中国法院不予承认及执行国际商会仲裁院第13464/MS/JB/JEM号裁决述评》，载《国际经济法学刊》2009年第3期，北京大学出版社2009年版。

6.[英]艾伦·雷德芬、马丁·亨特等着：《国际商事仲裁法律与实践》（第四版），林一飞、宋连斌译，北京大学出版社2005年版。

7.宋连斌、林一飞译编：《国际商事仲裁资料精选》，知识产权出版社2004年版。

8.赵秀文、谢菁菁编著：《国际商事仲裁法参考资料》，中国人民大学出版社2006年版。