辨认笔录证据能力问题研究

时间：2024-04-26 03:52:11 5A范文网浏览：论文范文我要投稿

辨认笔录证据能力问题研究

——以新《刑事诉讼法》为视角

摘要：辨认笔录作为新型的证据种类为新《刑事诉讼法》所确认，在辨认程序缺乏立法规制的情况下，如何对其可靠性和合法性进行审查判断成为实践中的难题。“两院三部”联合制定的《死刑案件证据规定》初步确立了辨认结果的审查判断规则，为法庭审查和采信辨认证据提供了一定的根据。但是，在辨认录像制度、见证人在场制度以及警察出庭作证制度尚未有效确立的情况下，对具有“传闻证据”性质的辨认笔录采用书面审查的方法仍具有相当大的局限性，不但难以发现辨认过程中存在的程序瑕疵和程序违法问题，而且无法完成对辨认结果可靠性的实质审查任务。本文针对我国侦查实践中常用的列队辨认和照片辨认程序，提出了具体的审查内容和方法，对“暗示性辨认”提出了具有可操作性的判断规则。对于辨认结果证据能力的认定，可以借鉴美国的“总体情况规则”，采用“可靠性”判断标准，对于违反辨认规则获得的辨认结果，并不当然否定其证据能力，当该结果获得了“真实性的情况保障”时，可以作为定案根据。

关键词：辨认笔录列队辨认照片辨认审查判断证据能力

辨认是我国侦查、审判实践中普遍采用的一种查明案情的方法，它对于侦查破案和确定犯罪人具有重要的作用。依据辨认标准的不同，辨认可以分为不同的种类。根据辨认对象的不同，可以分为人身辨认、照片辨认、物品辨认、场所辨认以及尸体辨认⑴；根据辨认方式的不同，可以分为“一对一”辨认和混杂辨认，其中混杂辨认中又包括了对照片、物品的混杂辨认以及对嫌疑人的列队辨认；根据辨认主体的不同，可以分为被害人辨认、犯罪嫌疑人（被告人）辨认以及证人辨认；根据辨认阶段的不同，可以分为侦查辨认和法庭辨认⑵。虽然辨认作为一种行之有效的证明方法在侦查和审判实践中被广泛使用，辨认笔录作为法定的证据种类亦被新修改的刑事诉讼法所确认⑶，但是我国立法有关辨认程序的规范却付之阙如。由于1996年刑事诉讼法没有作出相关规定，在实践中，对人和物的辨认无法可依，导致侦查人员在组织辨认时做法不一，辨认结果的随机性很强，缺乏客观性。⑷为了弥补立法上的空白，公安部、最高人民检察院分别在《公安机关办理刑事案件程序规定》和《人民检察院刑事诉讼规则》中对辨认程序作出了相应规定。2010年“最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》”（以下简称《死刑案件证据规定》）对辨认结果审查判断的内容及其证据效力问题首次以规范性文件的形式作出规定，要求作为定案根据的辨认结论必须客观真实。但是，由于辨认主要是在侦查阶段由侦查人员组织实施，法官无法直接目睹辨认的过程，对辨认程序是否合乎规范以及辨认结果真实性的审查主要借助于侦查机关制作的辨认笔录来进行。采用这种间接审查、书面审查的方法具有很大的局限性，虽然可以对辨认笔录记载内容的完整性进行审查，但这主要是一种形式性审查，难以从根本上完成辨认程序合法性以及辨认结果可靠性的审查任务。因此，除了对辨认笔录的形式审查外，更应注重对辨认笔录记载内容的真实性以及辨认程序规范性和辨认结论准确性的实质审查，防止错误的辨认结果成为裁判的根据。本文拟结合辨认笔录的特点以及审查的必要性，对我国侦查实践中常用的列队辨认、照片辨认的审查内容、审查方法及其辨认结果的证据能力问题作一探析，在此基础上提出保障辨认活动客观公正的若干规则。

一、对辨认笔录进行审查的必要性

（一）辨认笔录具有传闻证据不可靠的特点

辨认笔录是在侦查人员主持之下通过对被害人、证人的询问，就其对辨认对象观察判断情况所作回答的一种书面记录。虽然我国并未将辨认笔录作为法定的证据种类之一，但是辨认笔录依据辨认主体的不同完全可以归入被害人陈述或者证人证言的证据形式当中。由于该陈述是在法庭外的警察面前作出的，因此辨认笔录是一种书面传闻。传闻证据之所以具有不可靠的特点，是因为“心理学及实证研究显示，一般人在知觉、记忆、陈述的过程中，常会出现错误而不自知。”⑸辨认中不可靠的危险同样存在于辨认人对事件的感知、对细节的记忆以及表达三个环节。此外，辨认活动的目的性和场景性加剧了辨认结果不可靠的危险。为了找出嫌疑人，问题变得更加有目的性，相应的回答就更加不准确了，因为证人会感觉到尽管自己对事件的了解不完整，还是要被迫作出完整的回答。在利用一组人和一组照片进行的试验中，证人们可能觉得他们正要做多选测验，只是缺少“以上均不是”的选项。在这样的条件下，证人很可能选出一个最接近他们记忆中的罪犯的人，即使这个人并不是他们百分之百确信的那个人。而且不同的社会心理因素增加了暗示的危险，警察等官方人士所施加的暗示会扩大这种社会心理压力。暗示性程序会有偏见地影响到最终的辨认。审判前的辨认行为可能会增大错误辨认的风险，因为这种行为发生在法庭以外，超出了法庭直接监督的范围。⑹我国虽不采传闻证据规则，但辨认笔录作为传闻证据的缺陷不能为我们所忽视，对其证明力也不能给予过高的评价。在实行传闻证据规则的国家，即使在侦查过程中实施了列队或者照片辨认，在法庭审判中仍要进行当庭辨认，辨认人要接受控辩双方的交叉询问，使裁判者在法庭上有机会对庭外的辨认过程和结果进行审查。我国通常是以侦查阶段的辨认笔录代替被害人或者证人的当庭辨认，在主持辨认活动的警察以及证人、被害人均不出庭的情况下，即使被告人对辨认过程及结果有异议，法庭也无法进行实质性的审查。

（二）辨认笔录记载的内容缺乏“真实性的情况保障”

在实行传闻证据规则的国家和地区，传闻证据并非一概排除，而是设立了大量的例外，其中的一个重要例外便是法庭外陈述“具有真实性的情况保障”。因为贯彻传闻证据规则的最主要目的即在于防止和排除不真实的庭外陈述。在我国，虽然并不限制庭外辨认笔录的采用，但是对于真实性缺乏保障的辨认结论，有关规定也明确排除其使用。⑺由于传统上我国对侦查人员给予高度的信任，因此在辨认规则的设计上较少关注程序公正性和真实保障性问题。具体表现在如下方面：一是没有规定对辨认过程进行全程录像；二是见证人在场见证并非强制性规定，在侦查机关是否邀请见证人问题上规定不一，且侦查人员具有相当大的裁量权；⑻三是辨认程序中无律师在场权的规定；四是缺乏主持辨认的侦查人员、辨认人和见证人就辨认中的争议事项出庭作证制度。

在上述规则缺失的情况下，仅靠辨认笔录无法证明自身内容和结果的真实性，更无法反映出辨认过程中是否存在暗示性因素。首先，笔录能否捕捉到完整的记录所必需的全部细节大有疑问。实际上，笔录其实并没有能力捕捉到许多可能与辨认效力有关的重要细节。其次，警察做记录并保存记录的方式多种多样，同时也存在着问题。一项研究表明，通常警察对待记录很随意，有时直到询问后数天才做书面记录。最后，警察并非都是客观可信赖的．“使结果正当化的行径”（noble cause corruption）是一个类似却又更为普遍的现象。当警察认为“捏造或人为添加证据，或其他情况下违反规定使他们认为有罪的人获罪是正当的”时候，这一现象就发生了，即为了目的（对有罪之人定罪）正确而不择手段（违反规定）。采取了“使结果正当化的行径”的侦查人员为了实现预期的目标，不仅仅会“违反规定”，而且会公然故意作伪证和妨碍司法活动。如警察会告诉证人选择哪个号码或对证人出示“正确”的照片，而后证人会记住这些信息并对其作出证明。⑼在我国司法实践中，曾出现在侦查机关没有组织进行辨认的情况下竟然有辨认笔录存在于案卷中并作为指控犯罪根据的怪现象。⑽如果不是检察人员对辨认笔录中记载的“辨认人”事后进行调查核实，是根本无法知悉这一伪造辨认笔录的情况。既然主持辨认的侦查人员可以伪造辨认笔录，那么对辨认笔录的内容和结果进行虚构性或者歪曲性记载也就不足为奇了。由于辨认笔录的制作主体是侦查人员，指望其对自己在辨认过程中违反程序规则的行为进行如实记载简直是天方夜谭。

（三）预防和减少刑事冤案必须重视对辨认结论的审查

由于被害人、证人对犯罪嫌疑人的辨认结果作为直接证据在实践中具有很强的证明力，“裁判者对证人的指证，通常赋予很高的证据价值，如美国约80％的证人指认为陪审团所接受。”⑾因此，一旦辨认结果出现错误将会直接导致错误的司法判决。这一点，无论中外，概莫能外。正如美国联邦最高法院所指出的那样：审判前的指证，几乎已决定审判的命运，甚至使审判成为徒具形式的仪式。⑿据美国一些学者的实证研究表明：“1989～2004年美国总共作出340个改判无罪裁决，在64％（219／340）的改判无罪裁决中，涉及至少一个目击证人的错误辨认结论。在几乎90％（107／121）的强奸案件中，以及一半左右（102／205）的杀人案件中，涉及至少一个目击证人的错误辨认结论。”⒀“若细分误判的原因，证人指证错误的单项因素，较其他误判原因的总和还多。”⒁目击者辨认错误成为美国无辜者被定罪的最主要原因。考察英国和北美的司法实践，目击者指证错误也是导致无辜者被定罪的首要原因。⒂虽然我国对因辨认错误导致的误判缺乏具体的实证研究数据，但是从已经暴露出的刑事冤案看，辨认错误也是导致冤案发生的主要原因之一。例如，河南省淅川县的张海生“强奸”案即属于典型的辨认错误。⒃“佘祥林案中被害人亲属的尸体辨认笔录、聂树斌案中路人的辨认笔录对两件错案的造成有着极为重要的影响。”⒄随着我国刑事诉讼制度的改革完善，法治理性化和文明化程度的提高，刑讯逼供导致的错案将会大大减少，如果我们不重视对作为辨认结果载体的辨认笔录的审查判断，不认真对待辨认结果的证据能力问题，那么我们在将来很可能会重蹈英美法治发达国家错案发生的覆辙。对此，我们应保持清醒认识，做到未雨绸缪，防患未然。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、对列队辨认程序和照片辨认程序合法性的审查

列队辨认和照片辨认是我国侦查实践中常用的两种辨认方法，由于其使用率较高，司法实践中更容易发生因程序违法或者瑕疵而导致辨认结果失声的问题，因此更有必要加强对这两种辨认程序合法性的审查。基于此，以下拟重点讨论对列队辨认程序和照片辨认程序合法性的审查问题。

（一）对列队辨认程序合法性的审查

为了保障辨认结果的客观性，我国有关辨认活动的规范均要求对辨认对象进行混杂后予以辨认，如果是对嫌疑人的辨认，还对辨认对象的数量作出了要求。例如，《公安机关办理刑事案件程序规定》第249条规定：“辨认时，应当将辨认对象混杂在其他对象中，不得给辨认人任何暗示。辨认犯罪嫌疑人时，被辨认的人数不得少于七人。”《人民检察院刑事诉讼规则》第213条也作出了类似规定，并且规定“辨认犯罪嫌疑人时，受辨认人的人数不得少于五人”。虽然上述规范性文件没有使用列队辨认这一术语进行表述，但事实上对犯罪嫌疑人的混杂辨认通常就是采取列队辨认的方式，即让犯罪嫌疑人与其他陪衬对象站成一列供被害人、证人或其他犯罪嫌疑人辨认。“‘成列指证’的目的，即在防止‘一对一指证’可能有的强烈暗示性。”⒅鉴于此，《死刑案件证据规定》将“辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的数量不符合规定”作为辨认结果排除规则的适用情形之一。辨认实践中，侦查机关通常都能在形式上做到列队辨认，但是惟列队辨认本身尚难以保障辨认结果的准确性，还必须符合列队辨认的其他程序规定。尤其是侦查人员在辨认过程中是否给辨认人以明显的暗示或者有其他诱导性行为当是审查的重点。此外辨认活动是否遵循个别进行的规则以及辨认前辨认人是否见到辨认对象也是影响辨认客观性的重要因素。

1．对暗示性、诱导性辨认的审查

相关的研究表明，虽然人的观察、记忆和辨识能力缺陷这类“诚实性错误”影响着辨认结果的准确性，但是各种暗示性、诱导性错误以及其他违反辨认规则的外部不当行为更加剧了错误辨认的风险。美国联邦最高法院在U．S．v．Wade一案中指出：“对进行辨人的证人进行不当暗示所造成的影响可能比其他因素更容易引发司法错误……这种影响所导致的司法错误可能比其他各种因素总共导致的错误还多……暗示可能有意和无意地以各种形式表现出来。当证人并未仔细观察到案件事实时，其受到暗示影响的可能性最大，犯罪嫌疑人被错误地认定为犯罪行为人的危险性也最大。”⒆我国最高司法机关也注意到暗示性辨认的潜在危险，相关规则既明确禁止暗示性辨认，也将是否存在暗示性辨认作为司法审查的重点内容，并规定了辨认结果被排除的后果。问题是何谓“暗示性辨认”？它具有哪些表现形式？对此，相关规则并不明确，这就给实务上的审查判断带来了困难。以下笔者拟结合美国的相关判例和规则，提出我国关于该问题的审查判断标准。

（1）在队列中使嫌疑人的特征或者表现在其中显得特别突出

《死刑案件证据规定》将被辨认对象是否混杂在“具有类似特征的其他对象中”作为审查内容之一，这里的“类似特征”应当包括年龄、身高、胖瘦和服饰、发型等方面。例如，嫌疑人是唯一的瘦子，其他陪衬对象都是胖子；犯罪嫌疑人是唯一穿着囚服的人或者穿着其他与众不同的服饰；留着不同于其他人的发型或者被剃光头；让嫌疑人戴着手铐接受辨认；等等。“在进行队列辨认中的参与人应当是相同种族、拥有相似生理特征以及在体形、年龄与穿着上相仿的人。”⒇“若证人向警察描述嫌疑犯为矮小瘦弱者，警察逮捕某一瘦弱之人，将其安排与数魁梧大汉并列，证人于指证时，自然仅考虑该瘦弱之人。此时的成列指证，实与一对一指证（show—ur）毫无二致。”(21)此外，为了唤起证人或者被害人的记忆，有时会让嫌疑人演示作案人在作案时的某一动作、重复某一行为或穿戴某一服饰，如果仅让嫌疑人这么做，那么这一行为本身就带有明显的暗示性。

（2）侦查人员不当的语言、表情和指示

组织辨认的侦查人员有意或者无意的语言和表情都会对辨认人产生某种强烈的暗示效应，以致使辨认人将注意力集中在某一特定的辨认对象上。“警察若自认抓对嫌疑犯，在证人为成列指证时，会无意识地将此讯息传递给证人。社会心理学家认为警察在旁的微笑、音调的改变、表情都会影响证人的指认。”(22)“如果目击证人并不确信自己能够辨认出罪犯，那么，警方的不当暗示就可能导致错误的辨认结论，进而导致错误的定罪裁决。”(23)在前述的张海生“强奸”案中，公安机关找来3名男子和张海生坐在一起，让受害幼女王某及其同学辨认。开始时，王某和同学并没有指认出张海生，办案民警反复提示“再看一遍”，直到王某等人指认张海生后方才罢休。如果警察怀有侦破犯罪的强烈愿望，那么辨认错误发生的几率会更高。“如果警察做出陈述的行为使证人的注意力集中在单一的个人或照片上，或如果证人不合作警察就加以威胁，那么这些行为就会被认为是具高度诱导性的程序。”(24)此外，侦查人员的不当指示或者提示也具有某种程度的暗示性，从而影响辨认结果的可靠性。例如，警察提供关于嫌疑人身体特征的暗示，或者明确提示犯罪人就在该队列中，这就犹如让辨认人回答选择题，证人认为答案（犯罪嫌疑人）一定在其中，如有不确定情形时，证人可能自选择题中挑一位“最像”的（犯罪嫌疑人）但未必是“正确”的答案（犯罪嫌疑人）。心理学家以实证研究证明，若在指证前先警告证人，犯罪嫌疑人可能不在待指证的行列中，证人错误指证的比例为33％，若未事先作如是警告，证人指证错误的比例即高达78％。(25)

2．对辨认活动是否个别进行的审查

《公安机关办理刑事案件程序规定》第248条规定：“几名辨认人对同一辨认对象进行辨认时，应当由辨认人个别进行。”《人民检察院刑事诉讼规则》也作了类似的规定。如果需要几个辨认人对同一辨认对象进行辨认，那么辨认活动应当分别进行，这就犹如对证人进行询问时应当单独进行而不允许通过召开座谈会的方式一样，主要在于避免相互之间会受到影响或者暗示。“同时，在共同辨认的过程中，还将导致辨认人在从众心理的作用下作出错误的辨认。”(26)“证人之间的协作或者串通会提高错误辨认的几率，并使其成为具有高度诱导性的辨认程序。”(27)社会心理学的研究表明：当多数证人一起为成列指证时，若有一位证人指出其中一人为嫌疑犯时，其他证人常无意识地受到压力，不能与前一证人作不同的指证，必须指证相同嫌疑犯，证人通常有此压力或倾向而不自觉。(28)“如果需要多名证人参加列队辨认，他们应当单独进行辨认，以便最大限度地减少信息交叉污染的可能性。许多警察机构都能够在日常工作中遵循这些工作程序，但是，在错误定罪裁决中反映出的证据表明，很多警察机构都未能遵守这些工作程序。”(29)这种审查还应当包括：在辨认程序开始前，辨认人之间是否相互告知所看到的情况以及就此问题进行讨论，这同样被视为是不被允许的暗示性辨认程序。

3．对辨认前辨认人是否见到辨认对象的审查

《公安机关办理刑事案件程序规定》第248条和《人民检察院刑事诉讼规则》第211条均规定：组织辨认前，应当向辨认人详细询问辨认对象的具体特征，禁止辨认人见到辨认对象。《死刑案件证据规定》也将此作为是否排除辨认结果的情形之一。之所以作此规定，主要是考虑到一旦辨认人事先见到辨认对象将会受到偏见或诱导，容易形成先入之见，从而使后续的辨认程序沦为一种形式，导致辨认人的辨认结论不是来自于“现场见闻”而是“事先所见”嫌疑对象所留下的印象。为此，在实践中应当注意以下两个问题。

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第一，辨认人先进行照片辨认，根据辨认出的照片上的嫌疑人，然后再组织列队辨认。这种做法是否属于待审查的“辨认前使辨认人见到辨认对象”的情形，应当作具体分析。如果先前的照片辨认采用的是混杂辨认（符合照片辨认的规则），且无暗示性因素存在，那么依据照片辨认结果而对挑选出的嫌疑人组织列队辨认应当是允许的，因为列队辨认并未受到先前合法的照片辨认程序的“污染”，正是因为照片辨认程序的客观性决定了列队辨认结果的可信性。反之，如果照片辨认是“一对一”的单张辨认（包括在对被害人或者证人询问时向其提供嫌疑人的单人照片）或者混杂辨认具有明显的暗示性，那么根据照片辨认结果而进行的列队辨认即应视为“辨认前使辨认人见到辨认对象”的情形，这类似于辨认程序的“毒树之果”规则。因为后来的列队辨认结果正确与否很大程度上依赖于先前照片辨认结果的可靠性，错误的照片辨认结果很难在列队辨认中得到纠正。“一般证人在指证后，其记忆过程常会以最后‘指证时’时的嫌疑犯印象，取代当初‘犯罪时’嫌疑犯的记忆，并对此有牢不可破的坚持。”(30)美国联邦最高法院在西蒙斯诉合众国一案中(31)指出，无论最初的错误辨认是怎样发生的，证人更容易在记忆中保持照片中而不是他或她所实际看见的人的形象，从而削弱了随后列队辨认或法庭辨认的可信赖度。同时认为，如果警察仅仅向证人展示与被害人看到的人相类似的单个人物照片，那么错误辨认的危险就大大增加了。实证的研究结果也证明，事前的照片指证使目击者指证错误的几率增加了20％。(32)基于此，英国《1984年警察与刑事证据法》关于“照片”的注释中即指出：“如果在辨认程序中可能成为证人的人在其他地方看到嫌疑人的照片而没有遵守本守则的规定，那么辨认证据的可采性和价值会受到影响。”(33)

第二，关于辨认人在辨认之前通过电视、网络看到辨认对象的问题。由于当今社会大众传媒的日益发达，对于社会公众关注的的重大热点案件(34)，电视、报刊和网络通常会进行连篇累牍的报道宣传，在案件发生后公众一般比较关注“犯罪嫌疑人是谁”这一问题，大众传媒为了满足公众心理，通常在破案后以视频或者照片形式展示嫌疑人形象，而视频或照片中的嫌疑人多是以穿着囚服或者戴着手铐的形象示人。“假如人们面对着一个被监视着的带手铐的嫌犯，他们总是把这个嫌疑人看成凶手或者是犯了法的人。”(35)因此，辨认人在辨认前通过电视或网络画面事前“见到”辨认对象的情形在实践中不可避免地会发生。如果发生此情形，那么当属于具有强烈暗示性的“使辨认人见到辨认对象”行为，此后通过正式辨认程序所作辨认结果的真实性就无法得到保证。因此，无论是从落实“无罪推定”原则还是从防止错误辨认结果发生的意义上讲，有必要对电视、网络等大众传媒有关案件报道的行为进行规制，从而在公众知情权和司法公正独立之间保持一种平衡。

（二）对照片辨认程序合法性的审查

照片辨认一般是在犯罪嫌疑人尚未拘捕归案的侦查初期或者不宜对嫌疑人进行列队暴露辨认情况下所广泛采用的一种辨认方法，目的在于排查、锁定和抓获犯罪嫌疑人。虽然照片辨认在实践中大量采用，但是照片辨认有其不同于列队辨认的局限性。例如，辨认人不能精确地辨认出辨认对象的身高和体重，特别是照片本身已经过于陈旧不能准确地反映辨认对象当前的实际外貌特征，更容易导致一个错误的辨认结论。(36)正是由于“照片辨认通常比列队辨认的可信度差，因此需要更多的预防措施来保证最大限度的可信性。”(37)而对照片辨认程序的审查，除了要审查是否遵循混杂辨认规则外，还应注意对照片本身是否包含暗示性因素（包括照片的数量、人员特征、拍摄背景、照片质量）以及侦查人员在辨认过程中是否具有暗示性行为进行审查。

1．对照片本身是否含有暗示性因素的审查

与列队辨认一样，如果照片的构成将证人的注意力引向某个特殊的犯罪嫌疑人，那么就可以被视为具有诱导性。美国联邦最高法院在判例中指出，与证人描述的被告人体貌特征相似的被辨认人照片，是否在所有其他的照片中非常突出，以此来判断是否向证人暗示该人更可能是罪犯。(38)

首先，在照片陪衬对象的安排上，应遵循数量上的“充足性”和特征上的“类似性”原则。在数量上，《公安机关办理刑事案件程序规定》要求：对犯罪嫌疑人照片进行辨认的，不得少于十人的照片。《人民检察院刑事诉讼规则》规定：辨认犯罪嫌疑人时，照片不得少于五张。而在美国警务实践中，编号照片辨认有时也称为“六张纸牌”（six—packs），因绝大多数警官在进行编号照片辨认时喜欢使用六张相片。(39)在特征上，无论是身高、年龄、体态、服饰、民族都应与辨认人描述的特征相似。例如，如果证人描述犯罪嫌疑人是胖子或者是中年男性，那么陪衬对象就不应该是瘦子或者青年人。“照片的排列应当是可行的，应该包括合理数量的、与被怀疑者相像的人，该嫌疑人的相似性要涵盖在排列的照片中。当所列举的照片数目减少了则暗示性增加，显然只给证人一张照片进行辨认是非常具有暗示性的。”(40)

其次，在拍摄背景上，应尽量采用同一背景。避免因为背景的差异而使得嫌疑人在其中显得比较突出。例如，从照片中能够判断出嫌疑人所处的特殊环境（看守所或者医院的病房），从而给辨认人以某种不当暗示。

最后，在照片的类型、品质上应当一致或者相似，避免因为缺乏相似性而使辨认人将注意力集中在某一张特殊的照片上。例如，只将嫌疑人拍摄成特写镜头，以使其面部得到特别强调；或者其他人是半身照而嫌疑人呈现出的是全身照；或者嫌疑人是正面照而其他人是侧面照；等等。当黑白与彩色照片在同一组合中使用或者照片的外观（旧对新、已褪色对未褪色的）存在相当大的不同，那么该辨认就是诱导性的。(41)

2．对侦查人员在辨认过程中是否具有暗示性行为的审查

在照片辨认过程中，侦查人员的指示或者行为如果将辨认人引向某张特定的照片或者辨认人是根据警察的意思作出辨认时，那么可以认定侦查人员的行为具有暗示性。例如，在出示一组照片时，警察故意反复展现某一张照片从而暗示辨认人该张照片上的人就是警察认定的犯罪嫌疑人。又如，当辨认人犹豫不决或者难以作出判断时，侦查人员告知或暗示其犯罪嫌疑人就在其中。已有研究表明，当证人参与辨认时，即使在“目标缺失”（犯罪嫌疑人不在其中）的情形下，证人似乎更愿意挑选出结果，而不愿承认自己辨认不出。(42)在警察的指示或者暗示下，给辨认人的感觉是一定要完成“挑出结果”的任务，并增强了其从错误“选项”中找出“答案”的信心。再如，在辨认人作出错误辨认后，侦查人员以明示或暗示（摇头）的方式表示反对，然后让辨认人重新进行辨认选择。在美国的一个判例中(43)，一名联邦调查局的探员向证人提供了一组编号照片，证人将其缩减为两张，最终选择了其中的一张。而后，这位探员告诉她，她进行了不正确的选择，另一张照片才真正是被怀疑犯了抢劫罪的人。法院认为这足以促成无可挽回的错误辨认的实质可能性，因而推翻了被告人的有罪判决。

三、辨认笔录证据能力的认定

根据《死刑案件证据规定》第30条之规定，辨认结果的证据能力是以其是否具有“真实性”而非“违法性”作为判断标准。辨认程序违法或者存在瑕疵并不意味着辨认结果就不真实，也并不必然导致辨认结果被排除的法律后果。应当说，《死刑案件证据规定》对辨认结果证据能力问题的处理总体上是符合我国实际的。

（一）美国法对辨认结果证据能力的处理及其对我国的启示

在非法证据排除规则贯彻比较彻底的美国，对违反律师在场规则和通过暗示性辨认程序获得的辨认结果也并非一律排除，而是依据辨认结果是否具有真实可靠性而决定。这主要是考虑到实体真实与正当程序之间的平衡。美国联邦最高法院大法官在Manson v．Brathwaite一案中指出，将具暗示性的指证证据排除，固能消除不真实的证据，但成本太大。有瑕疵的指证程序，未必代表指证不具真实性。一有瑕疵即自动将指证证据排除，等于将可贵的相关证据资料排除，社会所付出的成本太高。且将具暗示性的指证排除，固然可防止误判，但若指证证据为真实，也会造成有罪者逍遥法外，也是误判。该案最后采取的是大法官Blackmun的意见，亦即证人指证程序不因具暗示性即必然排除，应视是否具真实性而定。对于真实性的判断，最高法院在该案中确立了“总体情况规则”（Totality of the circumstances）。辨认结果是否具有可靠性应通过以下五个方面来检验：（1）犯罪时证人观察犯罪的机会；（2）证人当时的注意程度；（3）证人对罪犯先前描述的精确性；（4）证人确信的程度；（5）犯罪发生与当面对质时间的长短。(44)实务上，法院在适用上述标准时，常不愿将证人指证证据排除，鲜有因指证程序具暗示性，即判决违反正当程序而排除证据。(45)

美国对违法辨认结论采取的“可靠性”判断标准以及“总体情况规则”的审查方法，对我国处理违反辨认规则所获辨认结论的证据能力问题具有一定的启示和借鉴意义。笔者认为，对我国辨认结果（通过辨认笔录的形式反映出来）证据能力的审查应当分为两个方面：一是审查辨认过程（笔录记载内容）的真实性和合法性；二是审查辨认结果的可靠性。需要说明的是，严格意义上讲，前者属于对证据资格的审查，后者属于对证明力的审查。由于我国实行的是“一元制”法庭结构，且未设立专门的庭前程序来预先解决证据可采性问题，因此对证据能力和证明力的审查都是在法庭上交由法官一并进行，这就不可避免地形成以证明力的审查代替对证据能力的审查，或者说是以“真实性”的审查代替“合法性”审查。这在辨认证据的审查上体现得尤为明显。

（二）违反辨认规则所获得辨认结果的证据能力问题

实践中存在的辨认程序违法或者瑕疵虽然损害了程序公正性，但并不必然导致辨认结果错误。基于查明案件真实的需要以及证据资源的稀缺性，对于下列违法或者瑕疵辨认程序所获得的辨认结果，如果能够证明该结果具有真实可靠性，那么可以作为定案的根据。

1．违反混杂辨认规则

有关规定要求，除了尸体、场所等特定辨认对象外，对人、照片以及物品的辨认都要遵循混杂辨认程序。例如，如果实践中采取的是“一对一”的所谓“暴露辨认”或者供辨认的对象数量达不到规定的要求，那么该如何处理？笔者认为，我国关于混杂辨认的规则未免过于僵化，没有考虑到实践中一些特殊的例外情形，因此难以应对侦查实践的需要。在某些特殊情形下，采取混杂辨认既不现实也没必要，即便采用“一对一”的暴露辨认也不致影响辨认结果的可靠性。这些特殊的例外情形大致有以下几种。（1）“刚刚发生”的例外。例如，将作案后即将或刚刚离开犯罪现场的人交给目击证人辨认，此时虽是暴露辨认，但由于距离案发时间非常短，证人的感知、记忆都比较清晰，因此其辨认的准确性较高。（2）“情况紧急”的例外。例如，被害人或者目击证人濒临死亡，来不及组织列队辨认。其适用原理类似于传闻证据规则中“临终陈述”的例外。（3）“无类似参考对象”的例外。证据规定要求将辨认对象混杂在“具有类似特征”的其他对象中，但是有时犯罪人的个体特征非常明显或者具有某种特殊的身体标记，因此难以在短时间内寻找到具有类似特征的参考对象。设置该例外情形，一方面是因为被辨认对象特征明显，辨认人容易识别和记忆，因此采用单个辨认的错误几率很低；另一方面，基于侦查效率的考量，采取单个辨认减少了寻找混杂对象和组织混杂辨认的工作负担和时间成本。英国《1984年警察与刑事证据法》规定：“如负责辨认的警官认为，由于嫌疑人的不寻常外表或由于其他原因使得聚集足够的与他相似的人不切实际，列队辨认因此缺乏公平时，则不必进行列队辨认。”(46)在美国，“虽然联邦最高法院以及各州法院均认为暴露指证具有强烈的暗示性，应该尽量避免适用，但是这些法院大都还是采信了通过暴露指证所得出的指证结论。”(47)

2．违反见证人在场见证规则

对于缺乏见证人见证的辨认程序，辨认过程和结果的真实性、合法性很难得到保障，在辩护方提出反对意见的情况下，原则上应当否定该辨认结果的证据资格。但是如果附有辨认全程录像资料并且能够证明辨认活动真实、合法进行的，对此一般并不影响其证据能力。

3．其他违反辨认规则的情形

主要包括：辨认前使辨认人见到辨认对象的；辨认人的辨认活动没有个别进行的；辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的。上述这些违反程序规则的行为都可能影响辨认结果的可靠性，因此应当予以严格审查。在审查中应当注意以下几点。免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，违反辨认规则的行为并不必然导致不可靠的辨认结果，因此如果控方能够证明尽管存在上述行为，但是辨认结果并未受到不当行为的影响，具有“独立的根据”或者“独立的基础”并且具有真实性的，那么该辨认结果可以作为定案根据。第二，对“独立根据”的审查应采取综合分析的方法。可以借鉴前述的美国“总体情况规则”的审查方法，对相关要素进行考量，在此基础上作出综合判断。第三，对辨认结果真实性的审查应注意结合案内已有的其他证据进行审查。从而判断其他证据可否与辨认结果相互印证、相互支持，辨认结果是否有其他独立证据予以补强。需要注意的是，当辨认结论（即便是数个辨认人一致的辨认结果）是通过暗示性、诱导性方式取得，且是认定有罪的唯一根据和主要根据时，误判的风险非常高，因此该辨认结果不宜作为定案根据。

三、要件欠缺的辨认笔录的证据能力问题

要件欠缺的辨认笔录既可能是违反辨认规则所导致，也可能是笔录制作不规范、不完备所造成。对于违反辨认规则而形成的辨认笔录，其证据能力的处理适用前述的审查方法及其判断规则。这里讨论的主要是因笔录制作不规范、不完备而导致的要件欠缺辨认笔录的证据能力问题。根据《死刑案件证据规定》的内容，主要包括以下三种类型：一是辨认记录过于简单，只有结果没有过程；二是只有辨认笔录，没有被辨认对象的照片、录像等资料，无法获悉辨认的真实情况；三是辨认笔录没有侦查人员、辨认人、见证人签名或者盖章。与辨认程序违反辨认规则的实质性违法不同，无论是笔录记载过于简单还是没有相关人员的签名，抑或是未附有被辨认对象的照片等，都属于笔录制作方面形式要件的欠缺。可能也是基于此考虑，《死刑案件证据规定》将其作为瑕疵证据对待，并不当然否定其证据能力，而是允许通过有关办案人员的补正或者作出合理解释后可以作为证据使用。显然，在辨认笔录的可采性方面，《死刑案件证据规定》采取了较为宽松的态度。然而，在“案卷笔录中心主义”盛行的中国司法实践中，各种各样的笔录乃是定案的主要根据，辨认笔录作为直接证据对认定犯罪意义重大，稍有不慎就有可能酿成冤假错案。形式要件欠缺的辨认笔录所反映的不仅仅是笔录制作不规范的形式问题，它更关乎到辨认程序的真实性和合法性等实质问题。例如，如果只有辨认结果而没有辨认过程，那么这样的结果是如何作出的？是否按照合法正当程序作出？有无违反辨认规则的情形？无不令人生疑。又如，辨认笔录未附有被辨认对象照片或者录像的情况下，笔录记载的内容是否与实际情形相符？是否遵循了混杂辨认规则和类似性规则？这些均不得而知。再如，在缺乏侦查人员、辨认人、见证人签字或者盖章的情况下，我们很难将此一概解释为是因为这些人员的遗忘、疏忽等原因，又怎敢保证这不是一次虚假的辨认或者是在无见证人参与见证情况下的违规辨认呢？因此，无论是要求对辨认过程的完整记载还是强调对被辨认对象拍照、录像以及中立的见证人在场见证无不是为了保障辨认程序真实性、合法性而作出的制度安排。

具体言之，由于“辨认记录过于简单，只有结果没有过程”或者“只有辨认笔录，没有被辨认对象的照片、录像等资料，无法获悉辨认的真实情况”，也就是对辨认过程的真实性和合法性“存疑”的情况下，《死刑案件证据规定》将其作为瑕疵证据对待，允许通过办案人员补正或者作出合理解释后即可以作为定案根据使用。应当说这一规定是有问题的，既然“没有过程”、“无法获悉辨认的真实情况”，那就说明辨认结论的可靠性缺乏保障，原则上应当作为非法证据予以排除，岂能简单地通过一纸补正和解释而维持其证据能力？正如有学者所指出的那样，允许公诉机关通过合理解释来解决疑问，是不适当地扩大了合理解释的适用范围，因为这些证据上的疑问往往不能通过简单的解释来消除，而需要公诉机关通过必要的举证来证明，允许通过解释来解决疑问，是以合理解释为名取代了公诉机关本应承担的举证责任，实属不当。(48)对上述三种情形下的瑕疵辨认笔录，如果控方能够通过举证的方式完成其证明责任，例如提出录像资料或者通知参与辨认的相关人员出庭作证，从而能够证明辨认过程是客观、真实、合法的，那么辨认笔录的瑕疵即可得到“治愈”，说明辨认结论具有了“真实性的情况保障”，从而恢复其证据能力。如果控方提供不出录像资料或者没有邀请见证人在场见证，无法证明辨认活动的真实性和合法性，那么该辨认笔录不得作为定案根据。当然，对于确因工作疏忽遗忘或者遗漏签名而导致的笔录形式要件欠缺的情形，则是可以通过补正和合理解释的方式恢复其证据能力。

四、完善我国辨认规则的若干建议

新《刑事诉讼法》实施在即，为配合新法的实施，当前公安部、最高人民法院和最高人民检察院正在着手修订贯彻执行新《刑事诉讼法》的部门规章和司法解释。可考虑以此为契机，通过部门规章和司法解释的修订，增加有关辨认规则的内容，从而弥补我国立法上辨认程序的空白，以此保障辨认笔录记载内容的真实性和辨认结论的可靠性。笔者建议在部门规章和司法解释中至少应当确立以下三项制度。

（一）辨认活动全程录像制度

虽然我国法律和司法解释并未要求对辨认过程进行录像，但是《死刑案件证据规定》将“案卷中只有辨认笔录，没有被辨认对象的照片、录像等资料，无法获悉辨认的真实情况”作为辨认程序瑕疵予以审查。以此为契机，可以推动我国辨认录像制度的建立和实施。“很显然，对照片排列辨认进行全程录像会为事实裁判者提供一个比笔录更加完整的记录。这样的记录很大程度上排除对辨认证据可靠性的攻击。”(49)一旦该制度建立起来，如果法庭上控辩双方就辨认程序的合法性问题发生争议，审判人员即可调出当时的录像资料进行审查。由于录像资料具有生动、直观和客观的特点，美国的一些前沿学者即作出提示，所有列队辨认、照片展示和另一些辨认程序将被全程录像，在场的仅是侦探和目击证人时，摄像在整个程序中显然是关键的时刻，几个月后没有办法重构偏见、提示或暗示。(50)英国《1984年警察与刑事证据法》也规定“列队辨认的过程须被录像或用彩卷拍照”。

（二）完备的见证人在场见证制度

正是考虑到辨认结果具有潜在的错误危险，美国联邦最高法院在Wade案中确立了起诉后对被告人的列队辨认程序中律师在场权的规则。联邦最高法院认为，律师于成列指证程序在场，得目睹指证程序瑕疵，并得于审判中诘问证人，使裁判者得知当时指证程序瑕疵所在。反之，若律师于指证程序不在场，则根本无能力于审判时对证人作任何诘问，被告对证人的对质诘问权形同虚设。也就是说，律师于指证程序在场，不但得确保真实的发现，同时使对质诘问权具备实质的意义。(51)除律师在场权之外，美国联邦最高法院还通过一系列判例，确立了辨认程序受正当程序保护的规则，旨在保障辨认程序的客观公正性，防止辨认人在辨认过程中受到警察的不必要暗示。

在我国辨认程序中虽有见证人签字、盖章和必要时可以有见证人在场之规定，但是由于公安部和最高人民检察院有关规定之间不协调以及见证制度的不规范、不完善，致使见证人制度在辨认程序中未能发挥其应有的监督、证明作用。其实，美国的律师在场规则也发挥着类似我国见证人制度的功能（当然并不限于此，律师在场还有助于实现庭审中被告人对质权的功能）。笔者曾撰文指出，在我国，由律师担任见证人最为合适，(52)但是由于缺乏现实条件的支持，在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时律师在场制度尚难以落实的情况下，如果像美国那样要求律师在列队辨认时在场并不具有现实可行性。因此，应当立足于我国目前已有的见证人制度的基础，通过对我国辨认程序中见证制度的改革完善，实现见证制度的协调统一，同时明确对照片辨认和列队辨认实行强制见证制度。之所以对照片辨认程序实行见证人在场见证制度，是因为“在照片辨认中也会存在像列队辨认一样的不适当的暗示。没有任何规则可以说明照片辨认不存在这种可能性，因为被告看不到他们。而且，照片辨认缺乏科学上的精确性，也很难在审判中进行再次确定。”(53)虽然美国联邦最高法院在U．S v．Ash一案中裁定，起诉后证人辨认相片时，无需通知律师在场。但是反对派大法官认为，照片辨认比一般指证更糟，因为被告本人不在场，且相片为平面的图画，一般指证为立体的真实，相片辨认可能有失精确。(54)

（三）辨认程序中办案人员回避制度

由于辨认属于侦查措施之一，因此符合1996年《刑事诉讼法》第28条、第29条规定情形的侦查人员、检察人员不应参与辨认程序。但这里主要强调的是办理本案的侦查人员应在辨认程序中回避，即不得主持或者参与本案的辨认活动，应当由不知情（不认识犯罪嫌疑人）的侦查人员来主持。如果由熟知犯罪嫌疑人的办案人员来主持辨认活动，将难保辨认程序的客观公正性。“由于经办特定案件的侦查人员已经知道队列或照片中的哪个人是犯罪嫌疑人，即使尽力排除个人的暗示作用，也会无意识地流露一些信息，在与辨认人交流中的眼神、面部表情、语气、体态等都会流露出个人倾向。而辨认人在自己无法确定的情况下，总希望从侦查人员那里获得一些信息，甚至从侦查人员流露出的信息中进行推测。”(55)加之办案人员通常都具有破案的功利目的和强烈的追诉倾向，在“有罪推定”、先入为主思想的支配下，往往把已知的犯罪嫌疑人认定为犯罪行为人，从而难以在主持辨认时保持客观中立的立场。为此，域外学者均不约而同地提出立法建议：辨认应当由一名中立的警官来主持，该警官不应当了解案情或者不认识犯罪嫌疑人。国外一些权威机构在调查研究的基础上提出了具体的指导方针和行为规范。例如，美国心理学／法学学会“（AP／LS）执行委员会于1998年发布的题目为《目击证人辨认程序：队列及照片辨认的推荐程序》将此作为基本的指导方针；(56)加拿大《预防错案报告》将该建议作为所有警察贯彻运用的合理标准和行为规范。”英国《1984年警察与刑事证据法》关于“警察人员辨认当事人执行守则”中规定：辨认的安排及执行负责任的人必须是级别不低于警督的、穿制服的警察人员，且不参与对本案件的调查。任何参与调查嫌疑人的案件的人员不得参与任一上述辨认程序。(58)

注释

⑴《公安机关办理刑事案件程序规定》第246条和《人民检察院刑事诉讼规则》210条对辨认均作出了规定。

⑵1996年《刑事诉讼法》第157条和《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第150条规定。

⑶新《刑事诉讼法》第48条规定：“证据包括……（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。”

⑷参见陈光中主编：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第468页。

⑸王兆鹏、陈运财等：《传闻法则理论与实践》，元照出版公司2004年版，第5页。

⑹参见[美]伟恩·R·拉费弗等：《刑事诉讼法》，卞建林等译，中国政法大学出版社2003年版，第414页以下。

⑺《死刑案件证据规定》第30条规定：“侦查机关组织的辨认，存在下列情形之一的．应当严格审查，不能确定其真实性的，辨认结果不能作为定案的根据。”

⑻《公安机关办理刑事案件程序规定》第251条规定：“辨认经过和结果，应当制作《辨认笔录》，由侦查人员签名，辨认人、见证人签字或者盖章。”《人民检察院刑事诉讼规则》第212条规定：“几名辨认人对同一被辨认人或者同一物品进行辨认时，应当由每名辨认人单独进行。必要的时候，可以有见证人在场。”从上述规定可以看出，公安机关组织辨认活动是应当邀请见证人在场见证的，否则何来见证人签字盖章之说。然而，检察机关组织的辨认并非是所有的辨认事项都要有见证人参加，而仅限于几名辨认人对同一对象辨认的场合，即便是在该场合下的辨认也未必都要邀请见证人，检察人员对是否邀请见证人参见享有自由裁量的权力。

⑼参见刘品新：《刑事错案的原因与对策》，中国法制出版社2009年版，第553页以下。

⑽参见张智辉：《刑事非法证据排除规则研究》，北京大学出版社2006年版，第91页。

⑾Joshua Dressier，Understanding Criminal Procedure，at 486（Matthew Bender，1997）．转引自王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第429页。

⑿参见王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第433页。

⒀[美]萨缪尔·格罗斯等：《论美国的无罪裁决》，刘静坤译：《中国刑事法杂志》2006年第6期。

⒁U．S．v．Wade，388 U．S．218 （1967）（citing Wall，Eye—Witness Identification in Criminal Cases 26（1965）），转引自王兆鹏：《刑事被告的宪法权利》，元照出版公司2004年版，第204页。

⒂Steven M．Smith，Postdictors of eyewitness errors；Can false identifications be diagnosed in the cross—race situation？7 Psychol．Pub．Pol'y＆L．153，153（2001）．转引自张泽涛：《刑事审判与证明制度研究》，中国检察出版社2005年版，第178页。

⒃参见《张海生：480天身陷强奸“冤”案？》，“新浪网”：http：//news．sina．com．cn／c／2005—04—14／04075642673s．shtml。

⒄郭华、王进喜主编：《〈办理死刑案件证据规定〉与〈非法证据排除规定〉的释义和适用》，中国人民公安大学出版社2010年版，第164页以下。

⒅前引⑿，第430页。

⒆388 U．S．218．87 S．Ct．1926，18 L．Ed．2d1149（1967）at 228—229．转引自[美]布莱恩·福斯特：《司法错误论：性质、来源与救济》，刘静坤译，中国人民公安大学出版社2007年版，第136页。

⒇Salam v．Lockhart，874 F．2d 525，528（8th Cir．1989），cert denied，493 U．S．898，（1989）．

(21)前引⒅，第431页。

(22)同上，第430页。

(23)Barry Scheck Et Al．，Actual Innocence：Five Days to Execution，And Other Dispatches from the Wrongly Convicted 98 （2000）．转引自张军主编：《刑事证据规则的理解与适用》，法律出版社2010年版，第237页。

(24)[美]诺曼·M·嘉兰、吉尔伯特·B·斯达克：《执法人员刑事证据教程》，但彦铮等译，中国检察出版社2007年版，第334页。

(25)R．S．Malpass＆P．G．Devine，Eyewitness Identification：Lineup Instructions and the Absence of the Orender，66 J．Applied Psych．，482（1981）．转引自王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第430页。

(26)张军主编：《刑事证据规则的理解与适用》，法律出版社2010年版，第238页。

(27)前引(24)，第333页。

(28)Joshua Dressler，Understanding Criminal Procedure，at 485（Matthew Bender 1997）．转引自王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第430页。

(29)前引⒆，[美]布莱恩·福斯特文，第138～139页。

(30)王兆鹏：《刑事被告的宪法权利》，元照出版公司2004年版，第209页。

(31)Simmons v．United States，390 U．S．377（1968）．

(32)Evan Brown et al．，Memory for faces and the circumstances of encounter，62 J．APplied Psychol．，311，314（1977）．转引自张泽涛：《刑事审判与证明制度研究》，中国检察出版社2005年版，第190页。

(33)中国政法大学刑事法律研究中心编译：《英国刑事诉讼法（选编）》，中国政法大学出版社2001年版，第475页。

(34)近年来发生的邱兴华案、许霆案以及药家鑫案等案件，在开庭审判前大众传媒即炒得沸沸扬扬，一般人多关注舆论和民意对审判的压力，而很少有人考虑到这种过度报道所导致的使“辨认人事先见到辨认对象”对辨认结果客观性的影响。

(35)[法]勒内·弗洛里奥：《错案》，赵淑美、张洪竹译，法律出版社1985年版，第131页。

(36)Ruth Ellen Galper＆Julian Hochberg：Recognition memory for photographs faces，84 Am．J．Psychol．，351（1971）．

(37)前引⒃，第434页。

(38)United States v．Jakobetz，955 F．2d 786，803（2d Cir．1992）．

(39)前引(24)，第335页。

(40)前引⑹，第433页。

(41)前引(24)，第336页。

(42)Ralph slovenko，（2002）Psychology in Law，103．Newyork：Brunner—Routledge．转引自张丽云：《刑事错案与七种证据》，中国法制出版社2009年版，第108页。

(43)United States v．Russell，532 F．2d 1063（6th Cir．1976）．

(44)432 U．S．98（1977）．