检察工作中“能动司法”的引入

　　摘要：虽然中国法院系统自上而下的能动司法宣传与西方语境的司法能动主义有着很大的不同，但二者在通过法律手段的灵活运用促进和维护社会发展的目标上是一致的。检察机关作为司法程序中的必要主体，也存在能动司法的空间和必要，同时这种能动司法应当遵循合法性、合理性和妥当性的运行规则。附条件逮捕制度的发端和运行就是检察机关运用能动司法理念适时而为的一个例证。

　　关键词：能动司法；能动检察；司法能动主义；附条件逮捕

　　“能动司法”，可谓近两三年来活跃在法律理论与司法实践领域中的一个热词，自2009年开始，“能动司法”成为各种研讨会与各种法律刊物讨论的主题，占据了各种法学刊物的主要版面，在最高人民法院院大法官们的推动下，全国法院系统更是掀起了“能动司法”的新浪潮。但究竟能动司法为何物？是否能像热捧者希望的那样可以成为解决社会经济问题的灵丹妙药？还是像某些学者所担心的那样，如此的“全民能动”会发展成为“司法盲动”或“乱动”？这些疑问是中国的司法者在世纪之交、社会转型的今天，面对各种各样的社会问题以及立法爆炸的现实所不得不思考和回答的。众所周知，一个不能有效解决社会问题、担负起社会变革推动职责的公共机构，难言其威信的树立。中国老百姓在法律体系日益严密完备的今天，发生了纠纷更愿意千里迢迢地上访或者找媒体报道，而不愿诉诸司法机关，司法权威的旁落已是不容争议的社会现实。因之，如何切实履行宪法赋予的法律监督职责，彰显司法权的价值，重塑司法权威，就成为努力完善中国特色检察制度的检察机关亟需解决的重大时代课题。而在坚守法治原则的基础上，倡导能动司法在检察工作中的运行，则是完成这一时代课题的重要路径。

　　一、能动司法溯源

　　（一）西方语境中的能动司法（司法能动主义）

　　与众多法言法语一样，司法能动[1]也是一个舶来品。通常认为，司法能动是对美国法院尤其是美国联邦最高法院在司法审查过程中所遵行的积极制衡立法或行政行为的司法哲学的概称。在西方语境中，司法能动主义是一个多义性的概念，正如美国法官弗兰克所说：“每个人都批判司法能动主义，然而它却是个不确定的概念”。[2]《布莱克法律词典》对司法能动主义的定义是“一种司法裁决哲学，法官允许以他们自己的有关公共政策的观点等因素来指导他们的裁判，坚持此种司法哲学常常会发现法律违宪或忽视司法先例。”[3]根据这一定义，司法能动往往是指法官在制定法或者先例已经不能满足实际需要的情况下，在政策导向下的一种司法裁判原则。“司法能动主义的基本宗旨就是，法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平—即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做。”[4]

　　司法能动主义，究其实质，可以总结为三种形式： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，违宪审查意义上的司法能动主义。这是司法能动主义的最初版本，也是国内学者西学东渐过程中最先接触的一种观点，直至今日，很多场合中司法能动主义仍然被特指违宪审查的司法立场和态度，对其的批判和反对所针对的也往往是违宪审查这一事实。第二，即实用主义的司法能动主义。这是以霍姆斯、卡多佐、庞德、波斯纳等所倡导的以实用主义或现实主义为哲学基础的司法能动主义，其核心是主张“通过司法实践认识法与社会及公共政策之间的关系，倡导直接通过司法能动主义‘释放法律的能量’”。[5]实用主义的司法能动主义具有以下特征： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，在司法的目的上，把社会目标的实现作为司法的根本追求，主张司法的一切活动都必须从属于社会目标的实现。第二，在司法的依据上，不把法条或先例当然地作为唯一的规范依据，而是充分考量案件所关涉的多种价值、规则及利益，在各种价值、规则及利益中寻求平衡和妥协。第三，在司法的方式上，不是机械地拘泥于某些形式，而是灵便地适用各种方式和方法。第四，在司法的姿态上，法官不是完全被动、消极地面对各项系争事务，而是从有效处理案件出发，自为地实施相关裁判行为。[6]第三种形式则是混合了上述两方面内容的混合的司法能动主义，上述《布莱克法律词典》中的解释就是突出表现，但在实用主义方面有所侧重。

　　需要注意的是，司法能动主义的发展是与社会生活的发展相伴而行的：当社会处于高度变革时期，司法能动主义主要体现为违宪审查权的运用。如洛克纳时期以及沃伦法院时期既是美国社会变革的重要时期，也是违宪审查权被充分运用的时期；而当社会处于平稳发展阶段时，司法能动主义则更多地体现出实用主义精神，通过法院或法官对具体审判技术的运用，把主流意识形态和主导政治力量的要求带入到司法过程之中，并以潜移默化的方式在司法领域中得到实现。

　　（二）东方语境中的能动司法

　　与西方语境中的司法能动主义肇始于违宪审查不同，我国语境中的能动司法则是发端于最高人民法院的大法官们应对金融危机、化解社会矛盾的思考。最高人民法院院长王胜俊提出：“能动司法，简而言之，就是要发挥司法的主观能动性，积极主动地为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务……服务性、主动性、高效性是能动司法的三个显著特征……能动司法是服务性司法。人民法院必须紧紧围绕维护社会稳定、服务经济发展、促进社会和谐、保障人民合法权益的要求，积极地运用政策考量、利益衡平、柔性司法等司法方法履行司法的审判职能；能动司法是主动性司法。人民法院必须主动开展调查研究，认真分析研判形势，主动回应社会司法需求，切实加强改进工作；主动延伸审判职能，积极参与社会治理；主动加强沟通协调，努力形成工作合力。能动司法是高效性司法。人民法院必须根据经济社会发展要求，未雨绸缪，超前谋划，提前应对，把矛盾纠纷解决在萌芽状态。”[7]最高人民法院的其他大法官，如沈德咏、江必新、奚晓明等等分别论述了中国的能动司法，大都认为能动司法是司法在当代的发展趋势、体现了司法的人民性和时代性，是有效化解矛盾、维护社会稳定的重要途径。

　　在最高人民法院的推动下，各地一呼百应地出现了能动司法的各种实践。有学者根据自己的调查，将中国语境中的能动司法分为九种类型，即：全能的司法能动观；政治意义上的司法能动观；司法方法意义上的司法能动观；化解社会纠纷意义上的司法能动观；选择性的司法能动观；立法性的司法能动观；实质正义的司法能动观；被附会、曲解的司法能动观；司法亲民意义上的司法能动观。[8]这种以法院为主体强调司法的亲民性、主动性特征的新型审判理念之所以在司法改革十余年后得到高度强调，与当今中国的社会问题及司法本身的问题有着必然的联系。一方面，中国社会纠纷剧增、涉法和涉诉上访人数上升以及案件执行难等社会现象突出，司法未能充分实现社会对它的期待，也没实现司法改革曾经对社会的允诺。[9]另一方面，高度效仿西方的司法制度遭遇了经济社会发展不平衡、民众法治观念不健全等瓶颈，发展得不尽如人意。在这两方面的作用下，能动司法成为司法者应对转型时期社会经济矛盾日益加剧、法律资源匮乏、纠纷解决手段单一等现实问题的治病良方。

　　与司法实践中大力推进形成鲜明对比的是，这种中国式能动司法由于其浓厚的政治色彩，遭到了学界的批判和反对，认为这并不是一种理性的、正常的司法行为，而与官方提出的“三个至上”、“司法为民”等政治主张没有什么差别，或者只是换了种说法而已，既不是经过西方经验实证成功的“模仿”道路，也不是中国学者希望的“衡平司法”、“能动地解释法律”的保守道路，而可能是法律职业群体的一次“司法盲动”或者是试错行动。[10]但司法与政治的界限并不是如我们所想象的那样径渭分明，司法能动主义的发源地美国的实践也更加深刻地告诉我们：“即便是在分权原则和理论构筑的壁垒之下，司法与政治之间仍然明通款曲或暗诉衷肠，而司法能动则是两者相融相通的桥梁或实现这种融通的基本方式。”[11]事实上，东西语境中的能动司法都主张司法在社会生活、政治生活中扮演更为重要的角色，强化司法对社会过程的深度干预、通过司法对政治主张的扬弃，尤其是通过司法塑造新的制度结构，促成社会的重大变革，推动社会整体的进步。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、为什么要能动司法

　　为何在法治文化发展、法官素质水平、民众法律信仰等背景差异很大的情况下，东西方都走上了能动司法的道路？这是一个关乎司法为什么要能动的基本命题。

　　（一）社会层面：司法功能的重新定位

　　司法作为定分止争的手段之一，也面临着经济社会发展所带来的社会矛盾的转型。随着市场经济的进一步发展，人民物质水平获得较大提升的同时，社会矛盾已经从以往的人民内部矛盾、敌我矛盾转变为“基础性社会矛盾”[12]，即经济发展不平衡、公共政策失当、特别是利益分配不均衡等带来的阶层及群体间的主要对抗，是影响社会稳定的深层次的社会矛盾，如城乡矛盾、贫富矛盾、干群矛盾、民族矛盾等等。此类纠纷不能简单地通过适用法律而解决，因为纠纷中常常隐含着某个或某些群体及阶层间的对抗，处理不当很容易引发群体性的社会冲突，而且多是由社会管理水平不高所引起，与其他衍生于基础性社会矛盾的纠纷具有同源性，因而很容易借助于某一具体纠纷而将冲突放大。如2008年7月19日，云南省普洱市孟连傣族拉祜族佤族自治县发生一起群体性突发事件，执行任务的公安民警被不明真相的500多名群众围攻、殴打，冲突过程中，民警被迫使用防暴枪自卫，2人被击中致死。孟连县“7·19”事件，表面上看是警民冲突，实质上是胶农与企业的经济利益长期纠纷所引发的一起较为严重的群体性社会安全突发事件，反映了社会贫富差距拉大、基层人民群众经济利益、民主权利受到侵犯而无法救济、社会管理方式与民众日益增长的民主意识不相适应等基础性社会矛盾的聚集。

　　而解决这类纠纷，单靠常规性思维和方式很难妥当处理，尤其是机械地适用法条、简单化地对案件作出评判，不仅不能消除具体的纠纷，而且还可能引致更大、更严重的社会冲突，进一步扩大和激化基础性社会矛盾。由此，产生了对司法功能重新定位的需求，既要深刻认识纠纷后面的深层次对抗原因，把握纠纷诉求之后隐含的各种利益冲突，又要在处理过程中兼顾和平衡各种因素，以便妥善、有效地解决这类“非常规性纠纷”。在此意义上说，能动司法是因应我国社会纠纷的特点，有效解决我国现实社会纠纷的必由之路。

　　另一方面，几十年司法改革的重要成果就是使司法的运用更加趋近于人民大众的普遍性社会理想和诉求，更加切合于社会公众的生存和生活体验。从“以阶级斗争为纲”到“构建和谐社会”、“以人为本”、“科学发展”等政治方针的变更，反映了权力者对于司法本质属性认识的回归。表面上看司法就是在解决纠纷，制裁违法犯罪，但实际上是“调整和调节人与社会以及人与自然的关系，尤其是在人与社会、人与自然的关系中建立起恰当的规则。”[13]在这一调整过程被载以“和谐”、“人本”以及“科学发展”等理念的情况下，司法的目标和方式也要随之发生变化。司法的作用不再是简单的是非判断，而是要延伸至当事人之间矛盾、冲突的消除，社会关系的恢复；司法的重心也从对单个案件事实的关注，扩展至对案件背后社会矛盾发生原因的重视和解决，摆脱就案办案的老路子，从服务社会管理的大局来整合司法资源、发挥司法的预判优势。与之对应，作为司法裁量的依据也从单纯的依“法”，扩展到对多重规则、多种价值（如公序良俗、伦理道德、习惯）的综合性权衡。如调解方式的广泛适用、恢复性司法的提出、宽严相济原则的明确实施以及对司法行为社会效果的充分强调等等，这些都是对司法功能重新整合、定位后，作出的理性选择。

　　（二）技术层面：法律固有属性的克服

　　我国是成文法国家，数量庞杂的制定法以规范性、普遍性和稳定性的特点发挥着保障社会生活有序进行的作用。但这些优势也为法律的适用预设了天然的障碍：有限的法律规则无法涵盖千变万化的社会生活，而且稳定性也阻碍了其对动态社会发展的规制和作用，正如博登海默所言：“法律的这些缺陷，部分源于它所具有的守成取向。部分源于其形式结构所固有的刚性因素，还有一部分则源于其控制功能相关的限度。”[14]

　　法律固有属性所带来的现实困境包括：法律语言的概括性与语言的多义性之间的冲突，容易导致对法律规则的理解分歧；令出多门的制定法，法律层级、法律效力之间打架之事常有发生，导致法律适用存在困难选择；成文法的稳定性使其无法对崭新的社会现实予以涵盖，但这不能成为司法者拒绝审判的理由，而适用滞后的法律容易造成对新生事物的压制和实质意义上的裁判不公；立法的有限性也使其预设的处置方式难以应对多元化的纠纷和诉求，无法有针对性地解决实际问题、满足不同的利益诉求；成文法与证据裁判规则的排他性密接，导致相当部分案件因为证据问题而无法适用法律，从而出现法律的空白地带。

　　而能动司法恰恰是反对法条主义的僵化，认为单凭法条所能提供的法律资源是远远不够的，而司法者不能像法律的自动售货机那样“塞入案件—提供判决”，更不能以成文法的缺陷作为拒绝裁判的理由，单纯依仗立法者更新法律是跟不上时代发展步伐的，司法的过程并不仅仅是“显示现有法律规则的约束力，而是追求法律所要实现的生活目标，而司法在这种追求中能够超越法律形式的局限，把社会目标直接导入到具体案件的处理之中，并激活除法律规则之外的多种规范资源，从而消解法律缺失的影响。”[15]

　　（三）主体层面：自由裁量权的正确导向

　　由于成文法的不周严性、滞后性、语言的模糊性，在法律适用的灰色地带产生了司法者自由裁量的必要。无论立法者多么充满理性和睿智，他们都不可能像万能的上帝那样全知全觉地洞察立法所要解决的一切问题，也不可能基于语言文字的确定性和形式逻辑的完备性，而使法律文本的表述完美无缺、逻辑自足。[16]法条主义可以适用于绝大多数的常规案件，但是在疑难、边缘地带，机械的适用法律就无法得出妥当的结论，“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们要可能非常接近地达到它们之间的缺口处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开。因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。”[17]面对不断变化的社会生活，如果继续适用那些不变的规则，就可能导致法律适用的结果违背法律的目的。

　　司法者自由裁量的意义不仅仅在于弥补成文法的不足，即使是法律已经有明文规定的情况下，仍然广泛存在着自由裁量的必要。比如法律规定盗窃他人财物、数额巨大的处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金，在此“数额巨大”的标准是法律规定的模糊地带，有待司法者根据本地经济发展水平以及量刑均衡的原则加以确定。此外，对应的法定刑空间虽然法律有了明确规定，但上下7年的幅度，在缺乏具有可操作性的量刑指南的情况下，只能由司法者根据案件的具体情形、自己的裁判经验予以自由裁量，这种裁量的依据往往是可意会、而无法言传的，正如波斯纳所言，这种个性化的裁量，往往是与司法者个人的背景特点，如种族和性别以及个人和职业的经历有关。[18]一个被偷过车的法官在处理偷车案件时，作出不同于他人的重判也就不足为奇了。

　　正是由于自由裁量无处不在、不能不在，所以对其进行正确的导向非常必要。“在法律没有规定的地方，一个理想的法官可能根据习惯的做法以及有关的政策性规定或原则以及多年的司法经验作出实践理性的决断，补充那些空白；在法律不明确的地方，他／她会以实践的智慧加以补充，使之丰富和细致；在法律有冲突的地方，选择他／她认为结果会更好或更言之有理的法律；在法律的语言具有弹性、涵盖性、意义增生性的情况下（而这是不可避免的），追求一种更为合理的法律解释。”[19]而理想司法者的塑造就需要能动司法的理念指导，倾听民声、回应民求，不仅仅是法律之上的司法者，而是要秉持着公平正义的良心，合理、合法地运用裁量权，使裁判能够符合民众的期待和法律的精神。

　　三、检察机关：能动司法的必要主体

　　无可否认，中国能动司法的燎原之火始于民事法院，但并不意味着在司法的其他领域就没有其发挥作用的土壤。这需要我们对司法的统一性、司法理念的一贯性进行深入剖析。本文基于能动司法产生的必然和司法主体的多元化现实，主张将能动司法在刑事司法领域尤其是公诉检察领域进行移植。这种移植并非生搬硬套，因为我们发现很多行之有效的刑事公诉实践，即使没有被冠以能动司法的名义，却默默地飘散着能动司法的暗香。

　　（一）司法机关或者司法官

　　有论者通过研究中美两国能动司法的现实表现，指出二者在适用主体上存在较大差异：美国式能动司法强调的是法官个人的能动，是法官在司法审判当中体现出来的一种司法哲学和倾向；中国式能动司法的主体却是法院而不是法官，称为“法院能动主义”更为贴切。[20]这一研究是采用了例举、对比的方式，得出的结论在一定程度上是成立的。但是，中国的能动司法实践并非都贴上了“能动司法”的标签，事实上，很多情况下都是将司法实践中比较成熟的做法适时地换以名目，可能今天是作为实践“三个代表”的典型，明天又作为了“能动司法”的代表，因此冠之以“能动司法”的不一定是能动司法，未冠名的，却有可能更加符合能动司法的实质和精神。因此认为中国式能动司法的主体为法院整体，未免有失偏颇。

　　从能动司法的法律实用主义义项出发，可以看出中国司法者在适用法律时也身体力行地推进着能动司法的开展。如民事领域中的“四川沪州二奶继承案”，法官首次以民法通则中的“社会公德”为主要判案依据。虽然学界对此反对声不断，但无可否认，当事法官所提出的“执法机关、审判机关不能机械地引用法律，而应该充分领会立法的本意，并在充分领会立法的前提下运用法律。在判决本案时，我们直接引用《民法通则》的基本原则，而没有机械地引用《继承法》的规定，是合情合理的。如果我们按照《继承法》的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气，而违背了法律要体现公平、公正的精神”，[21]这正是能动司法所主张的：“法律的缺陷往往会导致司法裁判出现诸多不和谐的局面，特别是当法律出现漏洞的时候，法官的处境就会更加尴尬。如果法官拒绝作出裁判就等于拒绝了当事人的正当诉求，当事人的正当权利就得不到保护，这显然不利于和谐社会的建设，因此法官应当‘造法’”。[22]

　　因此无论是司法机关还是司法者都有进行能动司法的动机和需要，理所应当成为能动司法的主体。而且根据二者在司法活动中的角色、分量不同，对能动司法贯彻的侧重点也应有所区别，司法机关的能动司法实践更多地应体现在建立健全公共政策转化机制、多元纠纷解决机制、参与社会治理机制、涉诉民意沟通表达机制、便民诉讼机制等方面，以机制、系统的方式保障能动司法的整体开展，而作为具体的司法者而言，更应重视案件事实发现机制、法律技术运用机制、施法说理的裁判机制等等，通过个案中法律的公平适用，确保法律个别正义的实现。二者互为表里，缺一不可，不能将能动司法的主体限制在法院层面，“如果过分依赖法院的规范解释，甚至于排除法官的适用解释，在实践中是不可能的，况且这样做对法官素质的提升和保障案件当事人获得公平正义的判决也是不利的”。[23]

　　（二）法院或者检察机关

　　关于能动司法的主流观点认为中国能动司法的主体是各级人民法院。一方面这与能动司法缘起于美国大法官们能动地适用、解释法律有关。另一方面，也与中国能动司法的首倡者为最高人民法院大法官密不可分。现代中国司法经验的传播往往离不开“高层号召—基层响应—媒体宣传—典型推广”这样一个套路，由此也决定了在最高人民法院王胜俊院长的一声疾呼下，法院系统应者云集，而见诸于媒体、被公众所熟稔的也大都是法院的能动司法。但这两方面的原因并不能成为阻碍检察机关贯彻能动司法理念的理由。

　　其一，西方能动司法专属于法官与三权分立的体制有着必然的联系。之所以专属，是因为司法权的单维性，立法权、司法权、行政权的分立制衡，使法官成为司法的唯一代言人，其他如检察机关、警察机关都归入行政机关或准司法机关的行列，既不是司法的主体，遑论能动司法的主体？但我国的司法制度并非如此。《宪法》规定人民法院为审判机关、检察院为法律监督机关，但二者被习惯性地称之为司法机关。不仅高等院校中的所有法学教材一致认为中国司法权既包括审判权又包括检察权，两高向人大所作的报告也被称之为司法机关工作报告。因此我国司法权的主体不限于法院，还包括检察机关。

　　其二，检察机关享有的自由裁量权也为能动司法提供了空间和可能。检察机关作为审前程序中的重要一方，其监督、制约作用的有效发挥，决定了刑事公诉案件的走向，如其对逮捕必要性的衡量与判断，往往决定着案件的诉与不诉、判缓与不缓，而不起诉裁量权（相对不起诉）更是可以直接决定刑事案件的终止与否。在审判程序中检察机关是控辩一极，不告不理的原则使公诉方的指控制约了法庭审理的范围，对于指控范围的衡量则是检察机关权衡案件事实、公共利益作出的选择。此外，求刑权的行使、量刑建议的发表、抗诉权的表达等等，都彰显了检察机关的自由裁量权。而有了自由裁量权的存在也就有了能动司法存在的空间和必要。检察机关只有通过对社会政策、社会公共利益的把握，将其融入微观的案件事实，才能做出切合人情、法理的裁量决定，而这正是能动司法所主张和提倡的。

　　其三，检察机关能动司法的实践也为能动司法理念的树立与弘扬奠定了基础。量刑建议、简化审程序、刑事和解、暂缓起诉等刑事司法实践往往开始于检察机关。以量刑建议为例，虽然《刑事诉讼法》未就此作出明确规定，但自1999年开始，北京市东城区人民检察院就开始有所尝试，经过十余年的发展、完善，最高人民检察院在2010年2月颁布施行的《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》（以下简称《量刑建议指导意见》）以及六部委2010年10月实施的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称《量刑程序意见》）均对量刑程序尤其是量刑建议制度进行了明确的规定，将其作为量刑规范化改革的重要组成部分，而且日前公布的《刑事诉讼法修正案》中对量刑建议也有所规定。在法律尚未作出明确规定的情况下，检察机关秉承公平、正义、效率的理念，对刑事诉讼程序在合法的框架内进行一定的改造，以回应社会对于量刑公正、审判监督的需要，正是能动司法的具体体现。

　　四、观念重塑：能动司法在检察工作中的引入

　　纵观世界各国司法发展的历史，不难发现，囿于法律文化传统和政治、经济、文化等制度架构的差异，不同国家的司法体制虽然有着鲜明的“地方性知识”特质，但却无一不是司法哲学思想的展示和体现。可以说，“每个判决提出的问题其实都涉及一种有关法律起源与目的的哲学，这一哲学尽管非常隐蔽，实际却是最终的裁决者。”[24]17、 18世纪的欧洲大陆，法律形式主义盛行，实践中特别强调严格的权力分立，司法人员作为“一架法律的宣读机器”，只是机械地适用法律。而在以目的法学、利益法学和价值法学为核心的现实主义法学看来，“生活的要素便是变化。人类社会环境的种种变迁以及人类活动目的不断更易—这些无穷无尽的变化，使得大家对于一切应由法院处理的事情不能有所预测或预为详细布置。罗马学者早有鉴于此，所以他们早就信赖法律推理、法学原则、推理的权威出发点以及法律观念，以弥补立法之不足。”[25]能动司法对机械司法的取代，正是法条主义（法律形式主义）让位于法律现实主义的结果。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例，以防止产生不合理的社会后果。

　　不难看出，生发于法律形式主义土壤上的机械司法，注重法律适用的客观性，尽管它可能会以牺牲个别合理为代价，但却能够建立起一种可以预测行为后果的社会秩序，从而实现法律的形式合理性；而立足于法律现实主义的能动司法，虽然有利于公平正义等价值目标的实现，但却因对价值合理性的片面追求而有导致法治秩序废弛，进而引发“法治危机”和对法律权威以及信仰破坏的危险。[26]因而现代法治视野下的法律适用，应当是以“价值合理性”与“形式合理性”的有机融合为价值目标追求的理性的或者克制的能动司法，在坚守法律明确性、系统合理性和普遍适用性的基础上，确保法律适用的公平、正义和自由的实现；因而理性的能动司法的引人与确立，不仅是充分发挥检察职能，科学发展中国特色检察制度的必然选择，而且为法治社会的和谐构建提供了坚实的观念基础和制度环境。

　　（一）法治精神与政策考量的科学融合：能动检察的决策依据

　　经过多年的研究，哈贝马斯发现，从事法律研究和法律职业的人，出于职业习惯，都会不由自主地将裁判的视角（即法律教义学视角）放在优先的位置，而缺乏对整个政治系统的视角（一般法律理论视角）的了解。[27]之所以如此，是因为司法的最初设计者认为，司法不仅应与政治相分离，而且应该远离政治。[28]但事实上，任何一个国家的司法机关在定义自己的功能时，都必须考虑自身所处的政治环境。作为司法系统不可或缺的检察机关，其本身就是政治体制的一个组成部分，扮演着政治活动中不可或缺的重要角色。

　　所以，在社会公众的心目中，检察机关并不是一个独立的机构，检察机关的形象如何，绝不仅仅关涉其自身或者司法系统的形象问题，而必然关涉到党和政府的形象问题。检察机关仅仅严格恪守法律条文、公正司法远远不够，还必须担负起一定的政治责任，在完成国家和社会交给的治理任务的同时，还要通过衡平各种利益冲突，实现社会稳定和社会正义，维护并提高执政党的执政能力。[29]由此决定，检察工作不仅需要“目光往返于规范与事实之间”，以保证依法独立公正地行使检察权，捍卫并坚守法治的精神和理念，“还要流转于各项路线、方针和政策之间”，[30]始终贯彻执法为民的理念。

　　（二）法律效果与社会效果的有机统一：能动检察的评判标准

　　法治的源泉和基础不仅在于国家，更在于社会，如果没有内生于社会生活的自发秩序作支撑，国家法就有可能缺乏坚实的基础，难以形成合理的、正当的秩序。所以，“司法的根本目的不仅在于弄清法律文本的真实含义，而且更重要的是判定什么样的司法裁判能为当下的社会所广泛接受和认同。”[31]而中国的法律文化传统在法律实质正义即合目的性和法律形式正义即合规律性方面，素有偏重实体和价值，轻视程序和形式的倾向，强调立法、执法的道德指引或参照作用，重内省轻他律，追求道德理想而舍弃法制机制。[32]因而在中国特殊的法治语境下，检察人员不仅要有法律职业者的理性认知和司法智慧，还必须要对社会民生有深刻的体察和对人民群众有深厚的感情。片面强调案件在法律上的处理结果，机械套用法律条文，使法律完全脱离了社会和民众的期待，有违于一般人的合理预期和正义理念，其损害是巨大的，我们将为此付出更多的道德成本和经济成本，司法运作的失败将给我们留下永不褪去的伤痕。因为，我们并不期望一个“法律更多但秩序更少的世界”。[33]

　　由此决定，法律既然是社会规范，其解释和适用就不能够仅依字面“文义”和“逻辑”，而不顾及所产生的社会效果，因而强调司法适用的社会效果，可说是实现“立检为公、执法为民”的检察职责的应有之义。而反对片面强调法律的逻辑性和严整性，注重法律适用的社会目的、效果和作用为核心的理性能动司法，则通过对社会生活的恰当介人，在坚守法治底线、追求执法的法律效果的同时，保证了检察机关能动性的充分发挥，不仅为检察权的有效运行赢得足够的制度资源、社会资源和人力资源，而且为纠纷的最终解决和社会利益的衡平、为情理与法理的契合，提供了有力的工具支持。

　　（三）社会保卫与人权保障的并重实现：能动检察的价值依托

　　检察工作的核心在于履行宪法赋予的法律监督职责，指控犯罪即是其中的必要一环，起着保护被害人和社会公众利益、对社会秩序平稳运行提供坚强后盾的重要作用。法律监督职能的另一个侧面就在于法治视野下的控权目标的实现，使检察工作在担当社会利益守护神的同时，不仅成为公民自由和权利的坚强卫士，而且能以更加开放、宽容、积极的态度对待市场竞争主体在经济、政治以及社会生活其他领域中的行为，实现检察工作社会效益与经济效益、社会保卫与人权保障的统筹兼顾。例如，处理非法出售公司未上市股票等涉众犯罪，检察机关在指控犯罪的同时，及时通过冻结股份的形式保证案款不被转移，并对案件中暴露出有关监管部门的漏洞及时发出检察建议，促使经济法规进一步完善，使追诉犯罪与当事人权益保护、社会治安综合治理得以协调，进而延伸了案件处理的广度和深度。

　　所以，世界上虽然并不存在一套抽象的、无背景的、普遍适用的检察制度和法律适用技术，虽然经济发展的社会环境和当下中国社会的转型不断给检察工作带来新的困惑、提出新的挑战，但只要检察工作能够适应社会生活的需要，在坚守法治理念和精神的同时，以理性能动的态度深刻洞察法理和情理，科学把握经济运行的发展规律，不仅让目光流动于规范和事实之间，而且让检察工作能动运行于规范和价值之间，进退于司法中立和司法能动之中，中国特色的检察制度就不仅能够充满活力地实现全面、持续、可协调发展，[34]而且能够通过重大社会问题的能动科学解决，引领社会前行，从而确立起检察权威，充分彰显中国检察制度的强大生命力。

　　五、检察机关能动司法的运行规则

　　（一）理性能动下的法律适用规则之一：合法性要求

　　合法是进行司法行为的前提要求，它不仅要求司法者按照法律执法，更要求司法者在执法时要充分考虑法律的目的、社会情势的变化等因素，使司法过程更加符合理性、人道的精神，符合公平正义的价值观。但合法性不等同于合法律性，不是只注重法律条文的字面含义，满足于法律规则的形式逻辑，否定法律适用的目的与社会效果。检察人员在适用法律时必须严格依据法律行使裁量权，同时不能仅局限于条文字面含义，也不能受立法者当初的立法意图限制，而必须善意地将刑法规范朝着正义的方向解释。这种适用、解释法律的方式既不是法律扩张主义，更不是重刑主义，唯如此，才得以将不必科刑的行为排除在刑事追诉视野之外，唯如此，才能更加准确地定罪以便更加妥当地适用刑罚。例如在适用相对不起诉的过程中，对于何谓“情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”，尤其是“情节轻微”的判定，就需要根据案件事实、社会对案件的容忍程度等等进行综合评判，而不仅仅是看是否具备免除、减轻处罚的法定情节。

　　（二）理性能动下的法律适用规则之二：妥当性要求

　　法律的适用以正义、公平、正确、合理为价值取向，将上述抽象的法律价值观念运用到具体的案件事实中，就要求检察人员能动地适用法律以求得案件公平而合理的解决，在执法过程中不仅要遵循刑事法所预定的规则，更要坚守其中的一般原则（如刑事诉讼的价值、刑法的谦抑性等），妥当地适用法律才能使司法行为的合法性不致于僵化或者流于形式。妥当性是司法人性化、执法为民的当然要求。人民对法律的信仰、对司法的尊重，都来源于对法律的认同，只有符合人民意愿的司法结果才能被信服，而这个过程又需要足够的透明程序加以保证，情为民所系、法为民所用、利为民所谋才是现代司法观念的核心所在。[35]检察人员在适用法律时要将情理与法理完美结合，达致法律合理性与公众的接受度、认同度的高度统一。例如故意杀人案件是否一概由与中级人民法院对应的检察机关受理，需要检察机关考查案件的实质危害程度，对其应受刑罚加以准确判断。对具备犯罪中止情节、实际并未造成死亡后果、被告人真诚悔罪、并对被害人进行积极赔偿的故意杀人案件，从罪刑相适应的角度考虑，不足以判处无期以上刑罚，这种情况下，上级检察机关将案件移送基层检察机关受理，可视为能动适用法律的例证。

　　（三）理性能动下的法律适用规则之三：协调性要求

　　“使法律之间相协调是最好的解释方法”，对《刑法》条文进行选择适用时要兼顾《刑法》总则与分则的协调、分则各章、各罪之间的协调，同时还要兼顾《刑法》与其他部门法之间的协调。《刑法》条文的概括性要求我们在判断行为是否符合罪状时，也要考虑相关经济、行政、民事法规的规定，《刑法》中多见的“违反法律规定”就是建立《刑法》与相关部门之间关系的桥梁。例如非法吸收公众存款案件中的“非法吸收公众存款”行为的理解，就需要从经济犯罪的前提法—商业银行法等金融管理法规中寻找认定依据。而国务院和央行出台的有关行政法规中，[36]对非法吸收公众存款和非法集资行为的界定在行为方式上大体一致，区别仅在于有权批准机关不同，前者限定于未经“中国人民银行批准”，后者则概括为未经“有关部门批准”，由此可以得出非法吸存行为应当为非法集资行为的一种典型表现，其侵犯的是合法金融机构对商业银行业务专营权，[37]不具备这种法益侵害性的非法集资行为是不能认定为非法吸收公众存款罪的，这也是孙大午案[38]的最终处理广受质疑的原因所在，该案的判决不仅为日后众多类似案件的改民入刑提供了“先例”指引，甚至也导致了民间融资与国家管制的进一步冲突，既不利于法律体系之间的协调，也不利于社会主义市场经济的发展完善。

　　所以，对法律的理解应当朝着正义的方向，不能孤立看待任何一个法律条文或法律术语，脱离了立法语境和立法目的的法律适用，只能是对法律的一种反动和颠覆。法律的模糊地带恰恰需要司法者能动地对法律本意进行解读，而不是消极地等法，更不能置行为的法益侵害实质于不顾扭曲适用法律。检察机关在适用法律时应当最大限度地发挥司法能动性，通过合法、妥当、协调地适用法律，使纠纷得以解决、秩序得以构建、和谐得以体现、案件的处理获得人们普遍认可，从而消除立法膨胀与刑法谦抑、司法资源有限性与司法需求无限性、法有限与情无穷之间的对立冲突，实现检察机关指控犯罪与保护社会的双重职能，最终促进整个法律体系的协调发展及社会主义经济的健康运行。

　　六、能动司法在检察工作中的运行

　　“法律是普遍的，应当根据法律来确定的案件是单一的，要把单一的现象归结为普遍的现象，就需要判断”，[39]而公诉检察工作作为刑事诉讼程序的关键一环，在落实刑事政策、化解社会纠纷的过程中，对法律的判断、解释也就成为不可回避的问题，公诉人要通过自己的“成熟的技术理性”，[40]在既不违反罪刑法定原则，又不歪曲事实的前提下，合理合法地对刑事法律进行适用。

　　下面将以检察机关工作实践中产生的附条件逮捕制度作为能动司法的典型示例作以说明：

　　附条件逮捕制度是指检察机关对确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，在证据已经达到基本构成犯罪但仍有一定欠缺、尚有补充侦查必要和可能的案件，适用逮捕决定，并对侦查机关的后续侦查行为进行监督，一旦未达到起诉条件即撤销逮捕决定的一种制度。1996年《刑事诉讼法》修订时，将逮捕的证据条件修改为“有证据证明有犯罪事实”。与1979年《刑事诉讼法》规定的“主要犯罪事实已经查清”的条件相比，逮捕的条件放宽、降低了。现行法律规定降低了逮捕条件固然有利于侦查活动，但是却带来了高羁押率的问题。2003年11月最高人民检察院印发的《最高人民检察院关于在检察工作中防止和纠正超期羁押的若干规定》中明确指出“各级人民检察院应当严格按照《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定适用逮捕等剥夺人身自由的强制措施，依法全面正确掌握逮捕条件，慎用逮捕措施，切实保障犯罪嫌疑人的合法权益”。2005年5月，最高人民检察院朱孝清副检察长在全国检察机关第二次侦查监督工作会议中，对“附条件逮捕”予以了肯定。同时，2005年佘祥林、胥敬祥两起重大冤错案的披露与纠正，也间接推动了附条件逮捕制度的发展。朱孝清在全国检察机关第二次侦查监督工作会议中针对冤假错案提出八个方面的要求， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个就是要“正确把握逮捕条件”。2006年8月，最高人民检察院检委会讨论通过了《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》，以文件形式正式确认了“附条件逮捕”的适用。[41]自此，附条件逮捕制度在全国各级检察机关全面推行。如重庆市检察机关自2007年1月起至2008年5月止作出的附条件批准逮捕决定的案件共有108件，涉及犯罪嫌疑人共计147人，分别占全市批准（决定）逮捕案件总数的0.75％和0.71％。[42]

　　检察机关默默推行附条件逮捕制度的同时，学界的质疑声不断，如有人认为附条件逮捕违反了《刑事诉讼法》的规定，破坏了法治原则，是有关部门通过自我授权的方式，任意剥夺一个公民的自由，有“以捕代侦”之嫌，使逮捕完全沦为破案的需要。[43]还有的认为，附条件逮捕是对“尚未达到批准逮捕标准”的犯罪嫌疑人有条件地予以逮捕。[44]总之，持异议者都认为附条件逮捕违反了《刑事诉讼法》关于逮捕的规定，降低了法定逮捕条件。附条件逮捕制度到底是有权机关自我授权的一个怪胎，还是检察机关坚持能动司法的典范，需要深究其实质，并结合能动司法的规则进行考量。

　　（一）合法性考察：附条件逮捕制度对逮捕证据要求的坚守

　　逮捕作为最严厉的限制人身自由的强制措施，有着严格的适用条件：有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上刑罚、有逮捕必要。其中逮捕的证据标准容易产生认识分歧，六部委《若干问题的规定》的进一步阐述也未能提供明确的可操作性标准，造成实践中存在两种倾向：一是将逮捕作为保证侦查进行的手段而降低逮捕标准，二是将逮捕等同于有罪判决而拔高逮捕标准。上述问题的关键在于判断“有证据证明有犯罪事实”时，究竟采取完全的客观标准，还是需要通过主体（检察官）对证明标准的理性认识来加以把握。考查域外的逮捕证据条件可以看到，境外各国的证据标准几乎都是从自由心证的角度去设计的，心证的前提条件是客观证据，但司法人员必须严格遵循判断的经验法则和逻辑规律，必须将自己的内心确信建立在没有逻辑矛盾和不违背经验法则的基础之上。例如，《日本刑事诉讼法》第199条第1款规定的有证逮捕（普通逮捕）的证据条件是，检察官、检察事务官或者司法警察职员，在有相当的理由足以怀疑犯罪嫌疑人已经犯罪时，依据法官预先签发的逮捕证，可以逮捕。《德国刑事诉讼法》第112条第1项规定，羁押（经由逮捕执行）的事实要件之一为有“急迫的犯罪嫌疑人，亦即需要有高度的可能性显示被告确曾犯该罪行。”在英美，对公民逮捕的执行等程序措施适用“具有可成立理由的标准”，所谓“具有可成立理由”，其含义是：“逮捕官员了解到的事实和情况以及他们获得的合乎逻辑的可信材料，足以使一般谨慎的人有理由认为已经或正在实施犯罪（签署逮捕证的情形）。”[45]而我国的逮捕证明标准（包括起诉、判决的证明标准）都是从证据的客观性和强调案件真实的角度来制定的，忽视了司法人员在诉讼过程中对证据的主观性判断，而这种强调客观的证据标准又缺乏切实可行的操作规范，容易使司法者陷入困惑。

　　为此，高检院朱孝清副检察长首倡附条件逮捕制度，提出“要以‘证据所证明的事实构成犯罪’为原则，‘证据所证明的事实基本构成犯罪’为例外”，而后者的证明程度需要“八九不离十”[46]。 2006年高检院发布的《人民检察院审查逮捕质量标准试行》第4条则进一步明确了“有证据证明有犯罪事实”的含义，规定“对于证据有所欠缺但已基本构成犯罪、认为经过进一步侦查能够取到定罪所必需的证据、确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人”，可以作出附条件逮捕的决定。该规定一方面确认了司法人员主观判断证据是否达到逮捕标准的可行性，同时为了防止这种主观判断的任意导致逮捕措施的滥用，将适用范围限定在“重大案件”，在程序上也限定了需通过检委会讨论通过。因此，附条件逮捕制度不过是检察机关对《刑事诉讼法》逮捕标准能动解读的成果，非但没有背离“有证据证明犯罪”这一逮捕的基本要求，而且是在坚守逮捕证据标准的同时为其注入了新鲜的力量，指明了逮捕标准的应然方向。

　　（二）妥当性考量：附条件逮捕制度对逮捕诉讼价值的捍卫

　　逮捕是国家以追诉犯罪的名义合法地剥夺犯罪嫌疑人的人身自由，体现了公权和私权的冲突和对抗。在强调人权保障的今天，逮捕作为保证诉讼的有效手段，其便利诉讼、防止再犯的作用似乎要让位于人权保障的目标。而附条件逮捕制度似与“不捕、慎捕”的宽严相济政策相背而行，这是其广受质疑的原因之一。但其实，附条件逮捕制度的适用仅限于重大案件，在突出社会利益保护的同时，凸现了对法治底线的坚守，体现了国家对于人权的尊重和保障。只有保护已受犯罪侵害的被害人不再遭受司法无能的侵害，才能使公众真正树立对于法治的信仰。并且，对犯罪嫌疑人采取附条件逮捕的前提是其社会危害程度和人身危险性已达到逮捕条件，而且有证据证明有犯罪事实，这并不违反刑诉法规定的逮捕条件、既不是有罪推定，更没有非法剥夺犯罪嫌疑人的人身自由，而是检察机关妥当行使追诉权的体现。

　　（三）协调性审视：附条件逮捕制度对刑事诉讼关系的协调

　　附条件逮捕制度是“有条件”的，其运行需要检察机关与公安机关形成良性互动，通过互相配合、互相制约，达到追诉犯罪、保护无辜的最终目的，这无疑进一步推动了刑事诉讼关系的协调、健康运行。首先，侦查监督部门作出附条件逮捕，需要具备“进一步收集、补充、完善证据的条件”，且公安机关“在提请逮捕材料中附有明确的侦查方案和计划供审查的”，[47]在作出附条件逮捕决定之后还要在公安机关补侦计划基础上，进一步提出内容详尽且具操作性的《要求提供证据材料通知书》，指导公安机关及时开展侦查活动。在捕后的侦查阶段，公安机关也要随时向侦监部门通报案件进展情况，以便侦监部门及时发现是否有继续侦查的必要或可能，这种“有条件”性成为促使侦、捕协调工作的纽带。其次，侦监部门在作出附条件逮捕决定时一般需要通过检委会讨论决定，这意味着也要听取公诉部门的意见，为公诉提前介入侦查、保证侦查活动的有效开展奠定了基础，在案件捕后侦查的过程中，公诉部门也能接到案件情况的及时反馈，为最终判断案件是否达到起诉条件、是否维持逮捕决定起到导向作用。再次，上级院通过对下级院附条件逮捕案件的指导和备案监督，可以掌握司法适用中的疑难问题，统一类似案件的捕、诉标准，并且对超出适用范围的案件及时提出监督意见，防止附条件逮捕制度的滥用和异化。最后，这种捕诉侦的一体化运作，有利于及时发现问题、减少不当羁押的可能，同时集中了有效资源，避免了各个阶段的重复和不必要的牵制，协调了诉讼效率与案件质量的关系，达到了社会效果与法律效果的统一，缓和了检警、检民之间的冲突对立关系，有效地化解了社会矛盾。

　　综上，附条件逮捕制度作为对逮捕标准的合法性、合理性运用，是检察机关在司法实践中能动司法的生动表现。除此之外，附条件不起诉、刑事和解、求刑权构建、降格起诉、抗诉权行使等涉及到刑事司法程序改革的很多问题，都是能动司法发端于检察实践又力求得到立法认可的例证。在社会法治日益完善的今天，这种来源于一线实践的能动司法经验正在日益受到重视和吸纳。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp　　[1]司法能动的英文为“judical activism”，比较准确的翻译应该是“司法能动主义”。

　　[2]参见Randy E Barnett, Is Rehnquist Court An Activist? U. Colo. L. Rev. 2002,P1275，转引自罗东川、丁广宇：《我国能动司法的理论与实践评述》[J]，《法律适用》2010年第1期。

　　[3]Bryan A. Garner ed.，Black' s Law Dictionary（Seventh Edition)． West Group，1999, P850.

　　[4][美]克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义》[M]，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第3页。

　　[5]范愉：《新法律现实主义的勃兴与当代中国法学反思》[J],《中国法学》2006年第4期。

　　[6]顾培东：《能动司法若干问题研究》[J]，《中国法学》2010年第4期。

　　[7]王胜俊：《坚持能动司法切实服务大局》,2009年8月28日在江苏高级人民法院调研座谈会上的讲话。

　　[8]参见杨建军：《“司法能动”在中国的展开》[J]，《法律科学》2010年第1期。

　　[9]苏力：《关于能动司法与大调解》[J]《中国法学》2010年第1期。

　　[10]同前注[8]。

　　[11]同前注[6]。

　　[12]同前注[6]。

　　[13]同前注[6]。

　　[14][美]米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》[M]，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第419页。

　　[15]同前注[6]。

　　[16]张志铭：《法律解释操作分析》[M]，中国政法大学出版社1998年版，第1-2页。

　　[17][英]格因：《古代法》[M]，沈景一译，商务印书馆1959年版，第85页。

　　[18][美]理查德·波斯纳：《法官如何思考》[M]，苏力译，北京大学出版社2009年版，引论第9页。

　　[19]苏力：《送法下乡》[M]，中国政法大学出版社2002年版，第6页。

　　[20]王保民、唐学亮：《试析中国式司法能动主义的独特性—以中美比较为视角》[J],《行政与法》2010年第11期。

　　[21]这起案件在中国法治历程中堪称为“中国公序良俗 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一案”，被多家媒体、报刊转载、报道，甚至《今日说法》也对该案进行了评析。黄某和蒋某是沪天化工集团公司404分厂的职工，1963年结婚。婚后，蒋某一直没有生育，他们只得抱养了一个儿子。1996年，50多岁的黄某认识了33岁的张某。此时的张某已经是一个10岁男孩的母亲。1997年，黄某和张某同居。2001年4月18日，黄某立下遗嘱并经公证，愿将其住房补贴金、公积金、抚恤金和卖房所获款的一半4万余元及自己所用手机等共计6万元的财产赠给张某。黄某离世后，张某向蒋某索要黄某的遗产遭拒绝，遂将蒋某告上了法庭。一审法院和沪州中院都判决驳回了原告的诉讼请求。参见王甘霖：《“社会公德”首成判案依据—“第三者”为何不能继承遗产》[N],《南方周末》,2001-11-02。

　　[22]魏胜强：《道德对法律漏洞的补充：构建和谐社会的必然选择》[J],《河南大学学报（社会科学版）》2010年第6期。

　　[23]刘守芬、房树新：《论法官为刑法解释的应然主体》[J]，《河南大学学报（社会科学版）》2005年第3期。

　　[24][美]德沃金：《法律帝国》[M]，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第83页。

　　[25][美]罗科斯·庞德：《近代司法的问题》[C]，载王健：《西法东渐—外国人与中国法的近代变革》，中国政法大学出版社2001年版，第462页、第468页。

　　[26]参见田宏杰：《中国刑法现代化研究》[M]，中国方正出版社2000年版，第48页。

　　[27]参见高志刚：《论整体性衡平的能动司法—评孔祥俊的（司法理论与裁判方法〉》[C]，载陈金钊：《法律方法》（第7卷），法律出版社2006年版，第338页。

　　[28]参见庄毅：《论司法能动主义在中国的现实基础》[J] ,《兰州学刊》2006年第8期。

　　[29]参见2007年12月25日胡锦涛同全国政法工作会议代表和全国大法官、大检察官座谈会上的讲话。

　　[30]同前注[32]。

　　[31]黄松有：《司法解释权：理论逻辑与制度建构》[J],《中国法学》2005年第2期。

　　[32]参见前注[26]。

　　[33]同前注[27]，第340页。

　　[34]参见2007年12月26日贾春旺在全国检察长会议上的讲话。

　　[35]参见周永康在“深入贯彻党的十七大精神、全面加强和改进检察工作”座谈会上的讲话。

　　[36]《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条；《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》第1条。

　　[37]即向不特定对象吸收资金、进行资本、货币业务的专营权。

　　[38]详情参见《亿万富翁孙大午的梦和痛》[N]，《南方周末》,2003-11-07。

　　[39]《马克思恩格斯全集》（第1卷)[M]，人民出版社1964年版，第75页。

　　[40]苗有水：《刑事审判的一般思路》[M]，人民法院出版社2006年版，第15页。

　　[41]《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》第4条：“有证据证明有犯罪事实”，一般是指证据所证明的事实已构成犯罪。对于证据有所欠缺但已基本构成犯罪，认为经过进一步侦查能够取到定罪所必须的证据、确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，经过检察委员会讨论决定可以批准逮捕，并应当采取以下措施：（一）向侦查机关发出补充侦查提纲，列明需要查明的事实和需要补充收集、核实的证据，并及时了解补充取证情况；（二）批准逮捕后三日内报上一级人民检察院备案；（三）侦查机关在侦查羁押期限届满时，仍未能取到定罪所必须的充足证据的，应当及时撤消批准逮捕决定。”

　　[42]张德江、黄春玲、陈久红：《附条件批准逮捕制度的实证分析—以重庆市实施附条件批准逮捕制度为例》[J],《西部法学评论》2008年第5期。

　　[43]李奋飞：《对“有条件的逮捕”的质疑》，载博客中国2007年6月8日。

　　[44]伦朝平等：《刑事诉讼监督论》[M]，法律出版社2007年版，第91页。

　　[45]参见宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》[M]，中国政法大学出版社2002年版，第188-208页。

　　[46]朱孝清：《强化侦查监督维护公平正义》[J],《人民检察》2005年第6期（下）。

　　[47]参见2005年11月上海市《关于有条件批准逮捕的实施细则》第4条。