有利被告的大陆法系话语

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摘要：早在古罗马刑事法中，即已存在诸多有利被告的话语。大陆法系刑法在继承与光大罗马刑事法中的有利被告理念的基础上，从程序领域到实体领域都形成了一整套有利被告的话语，具体表现为程序领域中的无罪推定与允许有利被告的再审，以及实体领域的以允许有利被告为例外的排除习惯法、新法不溯及既往与禁止类推。但是，基于对作为个人的被告人的权利认识不同，不同的大陆法系国家对有利被告理念的贯彻程度不同。

关键词：无罪推定一事不再理排除习惯法新法不溯及既往禁止类推

在以罗马法为主要渊源的大陆法系中，不但有利被告本身系一个历久弥新的话题，而且还形成了涵盖程序刑法与实体刑法的一整套有利被告的话语，以致无罪推定、一事不再理与相对的罪刑法定以及由此而派生的一系列与有利被告相关的话语被上升成原则或规则，主导着刑事立法与刑事司法，并成为西方学界的老生常谈。

一、有利被告的罗马法源头

尽管近年来，有西方学者认为，有利被告“在历史沿革上的适用已无可考。其迄今在罗马刑法及继受的刑事诉讼法上之适用，经由较新的研究结果也受到了质疑，”⑴但是，有利被告起源于古罗马刑事制度，则是学界几无异议的历史事实。

在西文中，许多法律概念、谚语与原则，至今均惯于以拉丁文的方式出现。这从词源学的角度印证了一个悖论，即“拉丁文虽死，罗马法犹存”。因此，从词源学的角度说来，与众多至今仍习惯于以拉丁文表述的法律概念、谚语与原则一样，由有利被告的惯常表述系拉丁文in dubio pro reo，不难得出该理念最早导源于古罗马的结论。

如果说仅从词源学的角度而得出以上结论尚显轻率，那么，我们便不妨继续从古罗马法律文献中寻找支撑这一结论的根据。

尽管古罗马公法不如私法发达，相对而言，有关作为公法的刑法的罗马法资料寥若晨星，但是，从可以掌握的有限的古罗马刑法文献中，有利被告的影踪也依稀可辨。至少，作为有利被告话语的无罪推定、一事不再理与允许有利被告的例外的罪刑法定等，几乎都可以在有关古罗马刑法的史料中找到其源头。

有关古罗马刑事法的最原始与权威的史料，当属优士丁尼《学说汇纂》第48卷。而正是在该书中，可以发现古罗马刑事法关于有利被告的相关记载。这些记载尽管大都仅为只言片语，但有利被告的精神从中赫然可见。

（一）古罗马刑事程序法语境下的有利被告

根据《学说汇纂》的记载，图拉真皇帝在给裘里奥·弗隆拖的批复中称，“基于嫌疑，也不得判处。因为与其让无辜者被判处还不如让犯罪的行为不受惩罚”。⑵尽管《学说汇纂》没有对此做进一步的展开，而且，其只是在叙述禁止缺席审判原则时做了如此附带的记述，但一目了然的是，这一批复体现了程序语境中的有利被告的精神。所谓“嫌疑”，当指没有证据支持的怀疑，所谓“不得判处”，则显然是指不得对被告做出有罪判决。罗马刑法在证据存疑时不得做出对被告不利判决的这一精神，也体现在如此规定上：“如果某人为厂不被拷问而宣称是自由人，哈德良皇帝批复道，在作出关于其是否有自由权的判决之前，不得进行拷问。”⑶这意味着关于被告身份的证据存在疑问时，不应采取不利于被告人的拷问措施。罗马刑法中的此等规定，与证据不足应该宣告无罪的无罪推定原则⑷如出一辙。尤其是“与其让无辜者被判处还不如让犯罪的行为不受惩罚”一语，更是集中体现了无罪推定原则的“宁纵不枉”的精神实质与价值取向。因此，这一记述足以证明，无罪推定原则在古罗马即已萌芽。

同样是根据《学说汇纂》的记载，皮乌斯皇帝曾给萨尔维尤·瓦仑德以这样的批复：“总督不得允许某一个被指控而后被宣告无罪的人，再次受到同样的犯罪指控”。⑸其还记载道：“兄弟皇帝在给阿鲁提奥·西洛内的批复中说道，总督自己撤消自己作出的判决不符合习惯。他们在给维提那·易大里切斯的批复中说，任何人都不得改变自己作出的判决，如果这样做的话，会很不同寻常。但是，如果某人自己表达错误，或者当时缺乏在后来才被发现的书面证据，而被判处了刑罚，对此存在一些皇帝的批复，根据这些批复，他们所受的刑罚应该被减少或他们先前的身份被恢复”。⑹前一记述所反映的是对重复起诉的禁止，而后一记述则显示，除非是根据新的证据做出有利被告的改判，既已生效的判决不得被撤消。两者共同表明，以允许有利被告的改判为例外的一事不再理在古罗马即已成定制。

无罪推定在证据不足的情况下的适用，以事实存疑为前提，这种情况下所要求的不得做出有罪判决，明显是一种有利被告的选择。而一事不再理是在对生效判决存在质疑的情况下，只允许减轻刑罚或者恢复身份的改判，禁止加重刑罚的改判，其有利被告的旨趣不言而喻。因此，无罪推定与一事不再理在罗马法中的出现，共同印证了程序意义上的“存疑时有利于被告”导源于罗马法这一判断。

（二）古罗马刑事实体法语境中的有利被告

与程序语境中的事实存疑相对应，在实体语境中，必然面临对刑法规定的理解与适用存疑的问题。罗马法虽然确立了罪刑法定的原则，⑺要求刑法关于犯罪与刑罚的规范清晰而明确，但其也考虑到了刑法规范可能引起的理解上的歧义与在适用时可能出现的冲突之类的疑难问题，因而做出了解决这些疑难的相应规定。

针对刑法规范可能引起的理解上的歧义，存在着对刑法规范如何理解的问题。因此，共和国时期的罗马，大法官有权解释法律。尽管优士丁尼一世曾明令禁止对法律进行注释和评论，但事实上，对法律的解释始终存在。⑻与此相适应，据《学说汇纂》记载，罗马法中曾出现了“在法律的解释中，刑罚应该缓和而不是严厉”⑼的规定。这是罗马刑法中关于只得将刑罚解释得宽和而不得将其解释得严厉的一般性规定。

罗马刑法虽然主张罪刑法定，但其允许有利被告的类推解释。这从其关于待自由人的身份的解释中亦可得到印证。待自由人，因在审判时尚未正式获得自由人的身份，而不是严格意义上的自由人。但是，罗马刑法规定：“一个待自由人被发现犯罪时，由于他有期待中的自由权，由于其地位不确定，不应该作为奴隶来处罚，而应该作为自由人来对待”。⑽这显然是通过对自由人的概念进行扩张而将待自由人解释成自由人，或者说通过类推自由人的规定而将待自由人解释为自由人。鉴于在罗马刑法中，对犯罪的自由人的处罚轻于对犯罪的奴隶的处罚，⑾将尚未正式获得自由人的身份的奴隶基于其待自由的身份而解释成自由人，显然是一种有利被告的扩张或类推解释。

根据罗马法学者的考证，在罗马时期，对法律的扩张解释、限制解释与类推解释即已流行。⑿而这三种被概括为逻辑解释的法律解释方法有别于语法解释的特点在于，其总是在一定程度上偏离了法律规范的字面含义。具体到刑法领域，扩张解释存在因偏离刑法的禁止性规范的字面含义而扩大入罪范围的问题，限制解释则存在因偏离刑法的诸如从宽处罚之类的规定的字面含义而缩小出罪范围的问题，而类推解释则也存在因偏离刑法规范的含义而比照不利被告的规定入罪的问题。严格说来，潜在着如此出入人罪的可能性的解释，有违罗马刑法业已确立的罪刑法定原则的旨趣。而罗马刑法中关于只得将刑罚解释得宽和而不得将其解释得严厉的前引一般性规定，所起的是禁止不利被告的非语法解释但允许有利被告的非语法解释的作用，作为罪刑法定主义之派生原则的禁止类推解释之例外的允许有利被告的类推解释，自然是其题中之意。因此，可以说，罗马法开允许有利被告的类推解释之先河。

针对刑法适用上可能出现的冲突，罗马法不但不乏相应的规定，而且，从中也可发现有利被告的精神。如：罗马刑法规定“任何人不得因为同一罪行而被根据两个以上的法律被指控为犯罪人”。⒀又规定：“如果总督没有区分公共暴力的尤里亚法与私人暴力的尤里亚法，那么怎么样呢？这应该根据指控的罪行的性质来决定。但是如果根据两个法律都提出了罪行指控，那么应该遵循那个比较缓和的，也就是关于私人暴力的法律”。⒁此等规定，所要解决的问题是，就同一罪行并存着两个以上的法律规制，即出现法规竞合时，如何适用法律。根据上引规定，罗马刑法解决法规竞合的原则是，择有利被告即轻缓的法规而定。由此可见，罗马法也开创了轻法优先的解决法规竞合问题的先例。

然而，就刑法适用上发生冲突时的法律适用，罗马刑法对有利被告理念的贯彻似乎并不彻底。至少，就习惯法与制定法的关系、行为时法与审判时法的选用这两个至为关键的领域而言，很难找到支持罗马刑法采纳了有利被告的立场的史料证据。

就习惯法与制定法的关系而言，正如著名罗马法学者彭梵得所指出的一样，“文明的发展以及人民和国家权力的不断增长逐渐削弱了习惯，把它的职能限定于在任择性规范领域对法起补充作用，而不能创造或变通由法律规定的命令性规范。在罗马社会，习惯也很快被其他渊源的活动所压倒”。而且，“在罗马——希腊时期，君士坦丁皇帝宣布习惯绝不应当具有压倒法律的权威”。⒂在如此背景下，作为罪刑法定主义之派生原则的禁止适用习惯法，在罗马刑法中得以贯彻，是很自然的。但是，罗马刑法中似无相应的规定将有利被告作为禁止适用习惯法的例外。也就是说，罗马刑法在贯彻罪刑法定主义关于排除习惯法的派生原则的同时，并没有赋予有利被告的习惯法以高于制定法的效力。

关于行为时法与审判时法的选用，即新法是否溯及既往，笔者暂未寻见直接的罗马法史料以资引据。但是，从罗马刑法的如下规定中，可以推论，罗马刑法在时间效力上应该体现了新法不得溯及既往的从旧原则：“被指控者所应该受到的刑罚不是对他作出判决时他的身份所允许的刑罚，而应该承受他在犯罪时如果受到判处他将承受的刑罚”，“因此，如果一个奴隶犯罪，而声明他得到了自由权，那么，他应该承受如果他在犯罪时被判罪所应该受到的刑罚”；“相反，如果某人（在犯罪之后）发生人格减等，则应该承受如同他继续在先前的身份时所允许的处罚”。⒃鉴于如前所述，在罗马刑法中，奴隶与自由民等之身份的不同，直接影响到处刑结果的差别，因此，被告在行为时与审判时之身份的变化，会引发出关于法律适用的这样的疑问，即对被告究竟应该是以行为时的原有身份还是以审判时的现有身份为根据定罪科刑。罗马刑法的上引规定，坚持以行为时的原有身份作为适用法律的根据。从被告人的身份等级的变化不得影响对其处罚的变化可以看出，罗马刑法注重的是行为时即旧时的身份。与此相适应，当刑法发生变化时，不适用变化后的新法而适用行为时的旧法，也尽在情理之中。正是由于罗马刑法没有考虑被告人变更后的新的身份是否对其有利，即没有规定当变更后的身份对被告有利时应适用新的身份，所以，罗马刑法没有将审判时的新法对被告有利作为适用从旧原则的例外，即没有贯彻从旧兼从轻的时间效力原则，也应该是一个合理的推论。

由上可见，罗马刑法因确立了无罪推定原则与允许以有利被告的改判为例外的一事不再理原则，而在程序语境中贯彻了有利被告的理念，又因在罪刑法定的框架下允许有利被告的扩张或类推解释与体认了轻法优先的解决法规竞合的规则，而在实体语境中践行了这一理念。在这一意义上说，有利被告的理念导源于古罗马刑法，当是一个符合历史事实的结论。但是，若将近现代意义上的有利被告话题下的所有话语均归功于罗马刑法的贡献，似有以偏概全之嫌。至少，在获得相应的史料支持之前，我们无法得出实体语境中的允许适用有利被告的习惯法与轻法优于旧法等话语在古罗马即已有其源头的结论。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、有利被告的程序话语

十一世纪，罗马法步出“黑暗时代”而重现辉煌，进入鼎盛的复兴时代，由此形成了欧洲在十五、十六世纪和十八、十九世纪先后两次对罗马法律制度的继受。与此同时，18世纪初至1789年法国大革命之间出现的启蒙运动，促成了欧洲尤其是法国、德国与意大利等大陆国家法律制度的重建。正是以启蒙思想为主导，以罗马法为基础，在18世纪末至19世纪，欧洲大陆国家发起了法典化运动，并催生了以罗马法为渊源的大陆法系。由此，罗马刑事法律中所创立的诸多制度，得到了大陆法系刑事法的承续与光大，作为罗马刑事法精髓之一的有利被告理念，随之在大陆法国家得到接纳与新生。

有利被告理念之于近、现代在大陆法系国家的树立，首先反映在程序刑法语境中以基本原则的方式表达了一系列有利被告的话语，尤其是无罪推定与一事不再理原则一经确认即成为恒定的刑事诉讼话语而主导着刑事立法与刑事司法。

（一）无罪推定语境中的有利被告

作为大陆法系之典型代表的法国，于1789年率先以宪法性文件确认了无罪推定原则。其《人权宣言》第9条规定：“任何人在其未被宣告为犯罪之前，皆应当被假定为无罪”。自此，无罪推定不但作为一条刑事诉讼原则，而且作为一条宪法原则在法国刑事司法中得到遵循。第二次世界大战后，尤其是进入本世纪以来，法国通过多次改革，扩大了无罪推定原则在刑事诉讼法中的地位和作用。最明显的标志是，在2000年12月23日专门颁布了《关于加强保障无罪推定和被害人权利的法律》，以增加序言的方式在刑事诉讼法中规定：“在其犯罪行为被确立之前，所有犯罪嫌疑人和被告人均被推定为无罪。”

在作为罗马法的故乡的意大利，早在1764年7月，近代刑法之父贝卡利亚即在其名著《论犯罪与刑罚》中提出：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”，而且，“如果犯罪是不肯定的，就不应折磨一个无辜者，因为，在法律看来，他的罪行并没有得到证实”，⒄由此奠定了无罪推定的思想基础。1947年颁行的《意大利宪法》仿效法国《人权宣言》，在其第27条规定，“被告人在最终定罪以前，不得被认为有罪”，使无罪推定作为宪法原则在意大利得到确认。

在传统意义上，俄罗斯本属大陆法系，尽管前苏联对传统的俄罗斯法律体系与制度进行了根本性的改造，使其基本上摆脱了大陆法系的属性，但是，在前苏联解体后，俄罗斯的法律制度又回归了大陆法系的传统。因此，现行俄罗斯法律仍属大陆法系的范畴。从2001年11月22日通过的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第14条的规定可以看出，俄罗斯以最为详尽而具体的方式确认了无罪推定原则。该条不但在一般意义上规定了“刑事被告人在未依照本法典规定的程序被证明有罪并由已经发生法律效力的刑事判决确定其有罪以前，应被认为无罪”，而且还具体规定：“犯罪嫌疑人或刑事被告人没有义务证明自己无罪。证明对被告的指控和推翻为犯罪嫌疑人或刑事被告人辩护理由的责任由控诉方承担”；“依照本法典规定的程序不能排除对被告人有罪的所有怀疑，均应作对被告人有利的解释”；“有罪判决不得根据推测作出”。

由无罪推定原则，必然派生出如下三条规则：（1）证明被告有罪的责任由控方承担，被告不承担证明自身有罪或无罪的责任；（2）如证明被告有罪的证据不足，不得做出有罪认定；（3）被告享有沉默权。而其中的第（2）条规则，即通常所谓的疑罪从无的原则，直接体现了程序意义上的有利被告的精神。因为证据不足以证明被告有罪，不等于被告实际上无罪，而只能说明被告既有有罪的可能性也有无罪的可能性。在这种情况下，不认定被告有罪，实际上是人为地放弃了被告有罪的可能性，而采纳了其无罪的可能性。因此，应该认为，作为大陆法系的代表的法国、意大利与俄罗斯，在将无罪推定作为一条宪法或刑事诉讼的原则予以确认的同时，便从程序意义上贯彻了疑罪从无的有利被告的精神。

同为大陆法系之典型代表的德国，尽管其宪法与刑事诉讼法均未将无罪推定确定为一条刑事诉讼的原则，而且，在德国，始终存在一种主流观点，即无罪推定并非是对整个刑事诉讼活动具有制约意义的原则，因为侦查程序及事实认定后之法律适用问题，不受无罪推定的规制，因此，在德国，无罪推定在刑事诉讼中的地位与作用似不如其在法国与意大利一样显赫。但是，这并不妨碍德国对疑罪从无的有利被告原则的采纳。相反，德国学者普遍认为，“因为法院要在确信被告的罪责之后，才能形成一判决，此时任何一项对罪责要件的怀疑均必需阻碍该刑事判决”，因此，从证明责任应由控方承担的原则与《德国刑事诉讼法典》第261条关于“对证据调查的结果，由法庭根据它在审理的全过程中建立的内心确信而决定”的规定，可以推演出罪疑从无的原则。相应地，当证据不足以证明被告有罪以至犯罪事实存疑时，不得认定被告有罪。⒅

由上可见，大陆法系国家，要么是如法国、意大利与俄罗斯等国一样，在将无罪推定作为原则予以确认的同时，在疑罪从无的名下贯彻了有利被告的精神，要么是如德国一样，避开作为一般原则的无罪推定，⒆而直接将罪疑从无作为一条证据原则予以确认，从而使有利被告成为制约刑事诉讼中对犯罪事实的认定的一个至为关键的理念。

（二）一事不再理语境中的有利被告

大陆法系国家在继受古罗马刑事法律制度的同时，也承继了其所首倡的一事不再理原则。

法国1791年宪法第五章第九条明文规定，“凡经合法陪审团宣告为无罪的人，不得因同一事实而再受追诉或控告”，从而明确了一事不再理系一条宪法原则。为了突出该原则的重要性，法国1808年《刑事诉讼法典》第359条重申了该原则，直至1958年修改后的即现行刑事诉讼法的第368条仍规定：“任何在法律上无罪释放的人不得再因同一事实而重新被扣押或起诉，即使是以其他罪名系案”。因此，在法国，一事不再理同时也是一条刑事诉讼法的原则。

1993年颁布的俄罗斯宪法在第50条规定：“任何人不得因同一起犯罪而再次被判刑”，从而也将一事不再理作为宪法原则予以确认。

在意大利，尽管对于一事不再理未如法国一样予以宪法上的确认，但是，其刑事诉讼法第469条规定，“在被告人被宣告开释或者被判刑并且有关判决或刑事处罚令成为不可撤销的之后，不因同一事实再次对被告人提起刑事诉讼。如果刑事诉讼被重新提起，法官在诉讼的任何阶段和审级中均应宣告开释判决或不追诉判决，在决定部分说明原因”。可见，一事不再理同样构成意大利刑事诉讼法的一条原则。

在德国，一事不再理原则见诸法律虽是二战后之事，但实际上，帝国法院早在1908年9月10日的判决中即认为，“对于同一应受刑罚的行为只能施以一次刑罚，籍此原则给予被告实质性保护的权利”。⒇1949年5月23日颁布的宪法性文件德国《基本法》第103条第3款规定：“任何人不得因为同一行为，受到普通刑法多次之刑罚。”这里所称的多次，当指2次以上（包括2次）。由此，与法国一样，一事不再理在德国也被正式确认为一条宪法上的原则。

表面看来，一事不再理所维护的是判决的既判力(21)即其权威性，与是否有利被告没有关系。因为按照界定，一事不再理的严格与原始的含义是指：“不论是有罪判决还是无罪判决，作出产生法律效力的判决后不允许对同一行为再启动新的程序”。(22)这样，根据该原则，即使生效判决确有错误，法院也不得重新启动审判程序而予以改判，刑法将丧失其应有的公正性与保障人权的功能。基于这一考虑，大陆法系国家在确认一事不再理原则的同时，作为一种补救措施，也设置了具有撤销生效判决并就原判决进行改判功能的法律制度。而正是在这些救济制度的启动理由的设置上，有利被告几乎构成一条具有决定意义的标准。

法国刑事诉讼法中的再审与非常上诉制度的设置与启动，再有力不过地体现了有利被告是一事不再理的惟一例外理由。

针对原审可能存在的事实错误，法国刑事诉讼法设置了再审制度，即在判决生效后，如果出现了《法国刑事诉讼法典》第622条所限定的理由(23)，以致可以认定或怀疑原审所判定的事实存在错误时，经由司法部长、被判罪人（或其法定代理人）以及在被判罪人死亡后某些法律所特定的人的申请，最高法院可以对业经生效判决确认的案件事实再行审查，并根据审理后所确认的事实撤销原判而做出改判。

针对原审可能存在的适用法律错误，法国刑事诉讼法设置了“为法律利益的非常上诉制度”，即在生效判决作出后，如果发现原审判决在适用法律上存在错误，经最高法院的总检察长主动提出或根据司法部长的命令提出上诉，最高法院应就生效判决的法律适用再行审查，一旦确认原审适用法律错误，则最高法院应该撤销原审生效判决，并做出符合法律规定的改判。

值得关注的是，在法国，无论是作为事实审的再审还是作为法律审的“非常上诉”审，其启动均只能以对被告有利作为惟一标准。即是说，只有在原审的事实认定与法律适用错误导致了对被告不利的判决，而经再审或非常上诉审后所作出的改判，相对于原审的生效判决，对被告更为有利时，始可启动再审或非常上诉审。(24)相反，如果原审因事实认定或法律适用错误而对被告所作出的判决结果对被告有利，则即使原审在事实认定或法律适用上存在明显错误，原审生效判决的既判力，便构成阻却再审或非常上诉的强有力的理由，再审或非常上诉程序因而不得启动。(25)

与法国一样，在俄罗斯，对被告是否有利，也是决定是否启动对生效判决进行再审的审监程序的惟一根据。《俄罗斯刑事诉讼法典》第40条规定，“不允许以必须适用关于更重犯罪的刑事法律量刑过轻为由，或者按照可能导致恶化被判刑人状况的根据，而通过监督程序对有罪判决以及法院的裁定和裁决进行再审，也不允许对无罪判决或法院关于终止刑事案件的裁定或裁决进行再审”。据此，一事不再理阻却对被告不利的任何再审，即使对被告有利的原生效判决是基于事实认定或法律适用错误而做出的，只允许对被告有利的再审，而无论对被告不利的原生效判决是基于事实认定还是法律适用错误而作出的。

在德国，与法国相类似，刑事诉讼法中也设置了作为一事不再理原则之例外的再审程序。据此，当生效判决在事实认定或法律适用上存在错误时，可以通过再审撤销原来的生效判决，而对原审案件进行改判。根据德国刑事诉讼法的规定，再审的理由有如下三类：其一，无论对被告是否有利，都应启动的再审理由，具体包括：（1）因为一份对裁判有重要影响的伪造文书；（2）因为证人或鉴定人之错误（虚伪）陈述；（3）因法官犯罪（曲解法律、枉法行为或贿赂）；(26)其二，只得因为被告的利益而启动的再审，具体包括：（1）作为刑事判决基础的民事判决已被撤销时；（2）当对受刑人有利的新事实或新证据被提出时；（3）当一判决乃以联邦宪法法院已宣布违宪之法条为裁判之基础时；(27)其三，可以基于对被告人之不利而启动的再审，具体是指当被判无罪的人在法院或在法院之外做一可信任的自白时。(28)

由德国刑事诉讼法关于再审的启动理由的设置可以看出，尽管其宪法确认了一事不再理原则，但其通过刑事诉讼法中的再审制度的设置而允许这一原则存在例外。而且，其再审理由的设定并未以有利被告为限，而是允许不利被告的再审，即经再审，原审所认定无罪的人可以被改判有罪，原审被轻判的被告人可以被重新重判，因此，与法国刑事诉讼法的机制不同，德国刑事诉讼法虽然原则上贯彻了一事不再理原则，但其一事不再理的语境中，并无有利被告的话语可言。

由上可见，在程序意义上，大陆法系国家对有利被告的理念的贯彻，主要是通过对无罪推定与一事不再理原则的确认来实现的。在无罪推定的语境下，有利被告构成一个不言而喻的主题，换言之，在确立与执行无罪推定原则的同时，有利被告即已被贯彻。而在一事不再理的语境中，尽管如法国与俄罗斯等大多数国家一样，因在允许有利被告的例外的前提下阻却对被告人的不利改判，而贯彻了有利被告的理念，但在德国，一事不再理因允许不利被告的再审与改判而与有利被告无关。因此，可以认为，在法国与俄罗斯等国，程序意义上的有利被告得到了充分而全面的贯彻，但在德国，其只在事实认定的环节贯彻了有利被告理念，其所提倡的有利被告是有限的。

三、有利被告的实体话语

在18世纪末、19世纪初，大陆法系国家实现了刑法的近代化，导源于罗马刑法的罪刑法定原则在立法与司法中得到了全面贯彻。罪刑法定主义的基本要求是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。由此，派生出了罪刑法定主义的一系列派生原则或曰从属性原则，具体包括排除习惯法、新法不溯及既往与禁止类推等。随着罪刑法定主义由绝对向相对的嬗变，作为其派生原则的排除习惯法、新法不溯及既往与禁止类推等也发生了允许有利于被告的例外的裂变。而正是在罪刑法定主义之允许有利被告的例外的话题下，实体意义上的有利被告理念得到了强有力的表达。

（一）排除习惯法语境中的有利被告

罪刑法定主义的基本要求在于法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。而如何理解罪刑法定中的“法”，直接关系到该原则能否真正得到有效的贯彻。由此产生了大陆法系中的罪刑法定主义的免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项从属性原则，即法的专属性原则，或曰排除习惯法原则。

排除习惯法原则，按其原始含义，是指刑法只能以狭义上的刑法规范至少是制定法作为其渊源，习惯法不能作为刑法的渊源。在绝对的罪刑法定主义的框架内，无论其是否有利于被告人，习惯法都在禁止适用之列。但在当代大陆法系国家，排除习惯法的原则已呈现出开始承认有利被告的例外的趋向。

在德国，根据联邦最高法院的判例，用习惯法来创立新的犯罪构成要件，或者对当事人不利地将现有的构成要件严厉化或扩展化，是不准许的。但是，“准许对行为人或者参与人有利地适用限制刑罚的习惯法（如认可‘不可避免的禁止性认识错误’作为排除责任的根据）”。(29)这说明，允许援引有利于被告人的习惯法，作为排除习惯法原则的例外，在德国，不但在学界已成共识，而且业已成为司法惯例。

在意大利，尽管有人认为，“根据法律渊源效力等级原则，即使在免除犯罪（或排除刑事责任）方面，习惯也不能成为刑法的渊源。因为免除犯罪的规定，实际上是不适用犯罪规范的规定，而任何犯罪规范的适用范围，都只有同等级的法律才能规定限制”，但是，主张有利于被告人的习惯法可以作为出罪的根据，也大有人在。因为“对于那些认为应坚持‘有利于个人自由’原则的人来说，承认有利于被告的习惯具有法律效力，则是理所当然。因为，除了其它理由外，这种做法可以减少形式主义的罪刑法定原则使刑法陷入僵化的危险”。(30)

尽管限于资料，除德、意两国外，其他大陆法系国家尤其是作为其典型代表的法国是否将有利被告作为排除习惯法的例外，难以贸然定论，也尽管在意大利，允许适用有利被告的习惯法尚未在学界达成共识，更遑论形成司法惯例，但是，允许有利被告的习惯法作为刑法的渊源在德国的实践与在意大利的主张并非孤鸿哀鸣的呼声，在大陆法系刑法排除习惯法的语境下，有利被告的话语大有表达的余地。

（二）新法不溯及既往语境中的有利被告

在刑法的时间效力问题上，罪刑法定主义主张新法不得溯及既往，即行为人只应就其行为时的法律即行为时法（旧法）所禁止的行为承担责任，行为后颁行的法律即审判时法（新法）不具有回溯以往的行为的效力。按其原始含义，新法不溯及既往具有绝对性，即无论新法相对于旧法是否对被告有利，均一律只得适用行为时的旧法。但是，随着相对的罪刑法定主义取代绝对的罪刑法定主义，大陆法系国家就新法不得溯及既往的原则形成了允许轻法优先的例外，有利被告成为决定刑法的时间效力的关键因素。

在法国，早在1789年，《人权宣言》即在第8条规定，“除非依据犯法前已经制定与公布并依法施行的法律，不得处罚任何人”，但其并未体现新法有利被告时应适用新法的精神。而在1981年，法国宪法委员会就该条规定作出了允许有利被告的新法溯及既往的裁定，即“新刑法的规定轻于旧刑法的规定时，新法具有‘溯及既往’之效力”。(31)与此相适应，1994年颁行的法国新刑法，在1810年颁行的《拿破仑刑法典》所确定的绝对排除新法之适用的从旧原则的基础上，增加了轻法可以溯及既往的规定，即“新法规定生效之前的犯罪，未经已生效力之判决者，在新法规定轻于旧法规定时，适用新法之规定”。

在德国，1949年颁行的《基本法》虽然在第103条第2款做出了“行为之处罚，以行为前之法律规定处罚者为限”，从而确立了新法不溯及既往的宪法原则，但未就轻法的溯及力问题做出例外规定。德国现行刑法第2条在确认新法不溯及既往原则的同时规定，“行为终了时有效之法律在判决前变更的，适用处刑最轻之法律”，从而赋予了有利被告的新法以溯及既往的效力。

在意大利，1947年颁行的宪法第25条第2款确认了新法不溯及既往的原则，规定“除非根据犯罪以前业已生效的法律，不得对任何人科以刑罚”。现行意大利刑法典第2条第2款重申了这一原则，规定“任何人不得因根据行为后的法律，不构成犯罪的行为而受处罚”，同时，在该条第3款规定，“如果犯罪时的法律与以后的法律不同，适用对犯罪人最有利的法律”，使有利被告的新法突破不得溯及既往的禁忌而获得了应该适用的效力。

时至今日，在所有大陆法系国家，允许轻法溯及既往的例外，都已作为新法不溯及既往的原则的例外而见诸刑法的规定，是即所谓刑法时间效力上的从旧兼从轻原则。有利被告的理念，通过轻法突破新法不得溯及既往的绝对禁止而得到彰显。

（三）禁止类推语境中的有利被告

作为罪刑法定主义的派生原则之一的明确性原则，是对立法者提出的要求。据此，即使刑法规范出现了可能引起歧义的情况，也只有立法者才可以对其做出解释，因此，罪刑法定主义在近代的最初倡导者几乎都持法官不得解释法律的主张。(32)然而，基于语言表达习惯、立法技术与理解的角度等方面的原因，再明确的刑法规范也未免引发歧义。在这种情况下，对法律不具有解释权的法官将无所适从。而将刑法规范不明可能引发的问题都寄希望于立法解释，显然是不现实的。由此，绝对的罪刑法定主义者所主张的法官不得解释法律的禁律，被相对的罪刑法定主义的法官应该严格解释法律的要求所替代，绝对的罪刑法定主义在刑法解释方法论上对不分是否有利于被告而对类推解释与扩张解释的一律禁止，也演变成了相对的罪刑法定主义的允许有利被告的类推解释与扩张解释的例外。而正是在允许有利被告的类推解释与扩张解释的话题下，有利被告的话语得到了表达。

按其原始含义，罪刑法定所禁止的只是类推解释，而不禁止扩张解释。但是，鉴于类推解释与扩张解释之间的界限往往模糊不清，为免类推解释假扩张解释之名而暗渡陈仓，法国刑法比禁止类推解释更为严格地禁止扩张解释。法国现行刑法第111—4条规定，“刑法应严格解释之”。按法国学界的共识，适用严格解释规则时，首先应当区分“不利于被告的规定”与“有利于被告的规定”。基于严格解释规则是为“个人”的利益而确定的，其“严格”限制，只适用于对被告不利的规范的解释，而不适用于对被告有利的规范的解释，因此，“法官有义务严格解释‘不利于被告的规定’，也就是说，有义务严格解释那些确定什么是犯罪与相应的刑罚的规定，但是，并没有任何障碍阻止法官对那些‘有利于被告的规定’也作出宽松的与扩大的解释”。(33)由此可知，在法国，根据学界的主流观点，刑法的严格解释规则所限制的只是禁止对刑法中关于犯罪构成要件与加重情节之类的“入罪”规范做扩张解释，而对诸如正当防卫、减轻情节之类的“出罪”规范的扩张解释，则不在严格解释规则的禁止之列。

不仅如此，在刑法规范不甚明确而难于理解时，严格解释规则虽然要求法官借用法律的一般解释方法而探求其真义，但若在如此努力下，刑法规范的真义仍然不得而知，以致“疑问依然存在时，法官则应当作有利于被告的解释”。(34)

意大利现行刑法第1条规定，“任何人不得因法律没有明确规定为犯罪的行为而受罚，也不得受非法律规定的刑罚的处罚”。由此，引申出以法官对刑法规范不得类推适用为内容的作为罪刑法定原则之从属性原则的确定性原则。(35)与法国学界关于严格解释只适用于禁止对不利于被告的扩张解释相类似，意大利刑法学界普遍认为，确定性原则对刑法之类推解释的禁止，只适用于对不利于被告的类推，而不适用于对有利于被告的类推。之所以禁止对被告不利的类推，是因为确定性原则的目的“在于限制司法解释，确保犯罪（或加重处罚的）规范的适用，不超出‘法律没有明文规定的’范围”。至于有利被告的类推之所以不受确定性原则的禁止，是因为：“（1）现代国家强调禁止类推的主要目的是为了保障公民自由，以‘最大限度扩张刑事合法行为的范围，最小限度地限制公民个人自由’，不能以启蒙时代关于法律绝对确定性的幻想，作为反对有利于被告人的类推的理由；（2）刑法中有利于犯罪人的法律规范（如关于排除犯罪原因的规定），不是适用刑罚的刑事法律，或者不是适用刑罚的特殊规范，不属于意大利民法典前言第14条规定的禁止类推的法律的范围；（3）对扩大公民自由的类推持赞成态度，是意大利刑法自古典学派以来的历史传统”。(36)

值得注意的是，一方面，因为意大利刑法并无禁止扩张解释的规定，在学界，也未主张确定性原则禁止对刑法的扩张解释，而类推解释与扩张解释的界限难以划分，因此，在意大利司法界，往往把那些“看似更像类推解释的做法视为合理的扩张解释”，这样，所谓禁止对被告不利的类推解释，往往在合理的扩张解释的名下被规避；(37)另一方面，所谓不禁止有利于被告的类推解释，虽然是学界的主流观点，但也并非通说，其在实践中是否真正得到了不折不扣的贯彻，也似有质疑的必要。(38)

与意大利刑法的有关规定以及学界对禁止类推解释的主张一样，在德国，刑法解释语境下的有利被告话语，也是围绕允许有利于被告的类推解释而展开的。根据德国学界的公论，“不得将类推作为制定和扩大刑法规定以及加重刑罚和保安处分的手段”。(39)但是，“类推‘无罪推定’则是允许的。此等类推可出现于减轻刑罚事由、解除刑罚事由、阻却刑罚事由和免除刑罚之中”。(40)与在意大利不同的是，在德国，禁止类推原则允许有利被告的例外，不但是学界的通说，不存在相反的质疑，而且也在实践中得到了全面的贯彻。(41)

近现代意义上的日本刑法，系仿效德、法等大陆法系国家刑法而来，因而也可以归属大陆法系。与其他大陆法系国家刑法一样，日本刑法也通过禁止不利于被告的类推但允许有利于被告的类推而贯彻了有利被告的理念。日本刑法学界已就罪刑法定不允许类推解释形成共识，认为类推解释“超越了法律本来预想的范围，承认把法律适用于类似的事项，违反了罪刑法定主义”。(42)尽管与意大利学界相似，日本学界认为，扩张解释不等于类推解释，罪刑法定主义所持的禁止类推解释的主张，不适用于扩张解释，(43)但是，日本刑法学界在否定不利于被告的类推解释的同时，认为有利被告的类推解释不在禁止之列，即“对有利行为人的方向进行的解释，不受罪刑法定主义的限制，实际上也可以从超越法规的观点广泛地承认违法性阻却事由和责任阻却事由。应该在这个意义上理解不允许进行对犯人不利的类推，但是，不禁止有利的类推”。(44)

前文粗略的列举与分析显示，在大陆法系国家，以法国为代表，通过将既允许对被告有利的扩张解释也允许对被告有利的类推解释作为禁止类推的例外，而在禁止类推的语境中全面贯彻了有利被告的理念。在意大利与日本等国，虽然不利被告的扩张解释仍被视为一种合理的解释，但有利被告的类推解释也被作为禁止类推的例外而存在，由此，有利被告的理念也得到了贯彻。由此可见，大陆法系国家在刑法解释的语境中通过将有利被告作为罪刑法定原则的派生原则的禁止类推的例外，而程度不同地践行了有利被告的理念。

四、结语

作为有利被告的拉丁文载体的“in dubio pro reo”，按其在罗马法中的原始含义，系特指证据存疑时应当做出有利被告的选择。但是，无论是在罗马刑事法还是在作为其承继者的大陆法系刑事法中，作为一种理念的有利被告论，实际已跨越“in dubio pro reo”的原始含义的藩篱而在程序刑法与实体刑法中得到了贯彻。由此可见，在大陆法系刑事法中，有利被告实际上是作为主宰刑事法的重要理念而存在的。

然而，不可忽视甚至更应关注的是，尽管大陆法系国家对于刑事法应当贯彻有利被告的理念，形成了共识，但在这一一致的前提下，不同的大陆法系国家，在理论界，对该理念所适用的范围的认识有别，在实践中，对该理念的贯彻也存在程度之差。

在程序语境中，尽管对作为有利被告的要求的证据不足应该宣告无罪，几乎所有大陆法系国家都予以确认与贯彻，但是，对于一事不再理是否应该只允许有利被告的例外，德国与法国以及俄国的实践截然对立。前者在确认一事不再理原则的同时，不但既允许有利被告的再审，也允许不利被告的再审，有利被告的理念在该语境下没有得到应有的体现。而后者则不但严格禁止对被告不利的再审，而且允许有利被告的再审的例外，使有利被告的理念在一事不再理的语境中得到了贯彻。由此看来，在程序领域，有利被告究竟是只适用于事实认定环节还是适用于整个刑事诉讼的各个环节的一个理念，应该说是大陆法系国家有待研究的一个问题。

在实体语境中，除几乎所有大陆法系国家都就刑法的时间效力问题达成了从旧兼从轻原则的共识外，不同的大陆法系国家在排除习惯法与禁止类推的语境下，对有利被告有着不同的表达。就排除习惯法而言，德国已形成允许适用有利被告的习惯法的司法惯例，意大利不但无此司法惯例可寻，而且在理论界尚未就有利被告的习惯法是否构成刑法的渊源达成共识。而在日本，则仍然坚持的是绝对的罪刑法定主义的要求，即无论是否有利被告，任何习惯法都被排除在刑法的渊源之外。就禁止类推而言，法国既禁止不利被告的类推解释，也禁止与类推解释相似的不利被告的扩张解释，而且，允许有利被告的类推解释与扩张解释作为禁止类推的例外，有利被告的理念得以伸张。在德国与日本，虽未如法国一样将扩张解释与类推解释一并禁止，但禁止类推解释被限于只禁止不利被告的类推解释，而允许有利被告的例外，其对有利被告的理念的贯彻不言自明。在意大利，禁止不利被告的类推但允许有利被告的类推虽已成为学界的主流观点，但不允许有利被告的类推的观点仍然大有市场，禁止类推语境下的有利被告话语的表达是有限的。由此看来，是否通过全面贯彻相对的罪刑法定主义原则，将有利被告不但作为新法不得溯及既往的例外，而且也作为排除习惯法与禁止类推的例外，从而使有利被告的话语在实体刑法领域得到充分体现，也是大陆法系国家所面临的一个重要课题。

法国、德国与意大利等大陆法系国家刑法，虽然均以罗马法为渊源，但其却在对有利被告理念的认识与贯彻上存在明显的差异，究其原因，无疑是多方面的，其中至为关键者，也许在于对作为个人的被告人的权利的定位不同。法国，无论是在程序领域还是在实体领域，对有利被告的重视均远甚于其他大陆法系国家。最重要的原因也许在于，作为启蒙运动的故乡，天赋人权的观念在法国根深蒂固，人权高于主权的观念深入人心。相应地，被告人作为个人的权利受到格外重视，有利被告的理念在刑事法领域得到全面而充分的贯彻，自然而必然。而在德国与意大利等大陆法系国家，不如法国经受了启蒙思想的直接洗礼，个人权利也不如在法国一样得到至高无上的尊重。尤其是在德国，受康德与黑格尔等的国家观的影响，主权高于人权的观念仍有相当市场。与此相适应，在德国等大陆法系国家，有利被告的理念不如法国一样贯彻得全面与彻底，尽在情理之中。看来，即使是同属大陆法系的国家，有利被告的理念的充分与彻底的贯彻，也有待对被告人作为个人的权利在与国家权力的博弈中所应处地位的重新认识。这是因为，在对被告人作为个人的权利的定位形成共识之前，是难以奢望有着同样历史渊源的不同国家对有利被告理念同步贯彻的。

注释

⑴[德]克劳思·罗科信着：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第126页。

⑵《学说汇纂》第48卷（罗马刑事法），薛军译，中国政法大学出版社2005年版，第291页。

⑶同注⑵，第277页。

⑷广义上的无罪推定包括但不限于证据不足应当宣告无罪。在古罗马刑事法中，除如正文所引证的一样体现了证据不足应当宣告无罪意义上的无罪推定之外，也体现了未经判决不得将被告作为罪犯意义上的无罪推定。如：马切尔在《论公诉》第2卷中记述道，“在罗马作出判决并宣告之前，任何人都不得被认为被判罪。”（见《学说汇纂》第48卷（罗马刑事法），薛军译，中国政法大学出版社2005年版，第353页。）

⑸同注⑵，第25页。

⑹同注⑵，第321页。

⑺意大利著名罗马法学家桑德罗·斯奇巴尼认为，古罗马刑法确立了罪刑法定的原则。（参见同注⑵，导言第4页。）但意大利刑法学家杜里奥·帕多瓦尼认为，是德国刑法学家P·A·费尔巴哈于19世纪初首先用Nullun Crimen，Nulla Poena Sine Lege这种格言形式的拉丁文来表示罪刑法定原则，并认为该原则是启蒙思想的产物。（参见[意]杜里奥·帕多瓦尼着：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译评，中国人民大学出版社2003年版，第11—12页。）而且，中外学界几乎众口一词地主张，罪刑法定导源于费尔巴哈。但是，一方面，正由于费尔巴哈用的是拉丁文格言，从词源学的角度来看，罪刑法定当发源于古罗马才合乎情理，另一方面，作为罗马法学家的斯奇巴尼的说法应该有其史料根据，因此，笔者更倾向于罪刑法定起源于古罗马刑法之说。

⑻周栴着：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第95页。

⑼《学说汇纂》第48卷（罗马刑事法），薛军译，中国政法大学出版社2005年版，第339页。

同注⑼，第277页。

⑾如《十二表法》第四表“私犯”第14条规定：“现行窃盗被捕，处笞刑后交被窃者处理；如为奴隶，处笞刑后投塔尔佩欧岩下摔死”。

⑿[意]彼德罗·彭梵得着：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第19—22页。

⒀同注⑼，第25页。

同注⑼，第331页。

⒂同注⑿，第18—19页。

⒃《学说汇纂》第48卷（罗马刑事法），薛军译，中国政法大学出版社2005年版，第287页。

⒄[意]贝卡里亚着：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第40页。

⒅[德]克劳思·罗科信着：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第125页。

⒆德国基本法与刑事诉讼法均未将无罪推定原则作为一般原则予以明文确认。

⒇洪家殷：“论‘一事不两罚’原则在行政秩序上之适用”，载《台大法学论丛》1997年第4期。

(21)关于生效判决的既判力理论，可参见卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》（下册），罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第875页。

(22)[德]约阿希姆·赫尔曼着：《〈德国刑事诉讼法典〉中译本引言》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第14页。

(23)根据该条规定，启动再审的理由如下：其一是在认定被告人构成杀人罪并科处刑罚后，发现有证据表明原来认定的被害人仍然活着；其二是对同一案件的不同被告人前后作出两个相互矛盾的判决，证明其中有一名被定罪的被告人是无罪的；其三是在原来的审判中证人之一被判决犯有伪证罪；其四是发现了原来审判中未曾知悉的新的事实或者证据，足以对被定罪人是否有罪产生怀疑。

(24)应该指出的是，这尽管是法国学界比较一致的意见，但是，法国最高法院也作出过与此相左的判例。如：最高法院于1983年5月19日作出判决认定，即使此前以非故意杀人罪作出了有罪判决，以故意杀人罪提起追诉仍然是符合规定的。但是，最高法院的这一判例受到了学界的质疑。（参见同注(21)，第884—885页。）

(25)1956年3月20最高法院就重罪刑事庭作出的无罪宣告所作的如下认定，对此做出了很好的诠释：（对某一犯罪事实）以杀人罪作出的“宣告无罪判决”，在其取得既判力之后，使按照“疏忽大意之过失杀人”的罪名提出的新的追诉不予受理。（参见同注(21)，第883页。）

(26)见《德国刑事诉讼法典》，第359条第1—3款；第362条第1一3款．

(27)同注(26)，第364条第1项，第359条第5款；《德国联邦宪法法院法》第79条第1项。

(28)同注(26)，第362条第4款。

(29)[德]约翰内斯·韦塞尔斯着：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第22—23页。

(30)[意]杜里奥·帕多瓦尼着：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第23页。

(31)[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中自政法大学出版社1998年版，第157页。

(32)例见[意]贝卡里亚着：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第12—14页。

(33)[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第138页。

(34)同注(33)，第140页。

(35)[意]杜里奥·帕多瓦尼着：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第24页。

(36)同注(35)，第32页。