论刑事诉讼的证人范围：以《刑法》第306条为例

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摘要：无论从理论上还是从立法实践上来看，单位均不具备证人资格。然而，同案被告人、生理及精神上有缺陷和年幼的人、警察、鉴定人以及见证人，由于其具有同证人作证相同的本质特征，如果将其排除在律师伪证罪的对象范围之外，显然与刑法平等性的实质内涵相违背。因此，律师通过威胁、引诱等手段获得违背事实的证言，在符合律师伪证罪其他构成要件的前提下，应当受到刑事追诉。

关键词：律师伪证罪；证人；范围

我国刑事诉讼法对证人及其范围规定得相当笼统，而司法实践中尤其是在伪证罪中，急需解决证人的范围等具体问题。我国《刑法》第306条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”由于该条基本上针对律师而规定，故本文将其简称为律师伪证罪。辩护人“威胁、引诱证人违背事实改变证言”是其客观表现行为之一，但证人的范围如何，刑法条文并没有明确规定。律师威胁、引诱警察、鉴定人、同案被告人等违背事实改变陈述等，是否也构成伪证罪？不构成伪证罪的话，符合何种犯罪构成要件？其与律师威胁、引诱证人具有何种区别等。这一系列问题的基准点在于证人的具体范围问题，也即单位、同案被告人、警察等是否具有证人资格。因此，本部分将针对律师伪证罪对象的特殊性情况，对几类特殊的人的证人资格问题进行探讨，以期明确《刑法》第306条的对象范围，从而丰富刑事诉讼中关于证人的相关问题。

一、单位证人资格探讨

单位是相对于自然人而言的，是法律根据社会活动的需要拟制的人。而单位是否具有证人资格一直以来都是理论界和实务界争论的核心内容，主要存在肯定说、否定说和限制说三种不同的观点。本部分对三种理论观点进行阐述的基础之上，对其进行评析，并在此基础之上提出自己的观点，以期能够进一步明确律师伪证罪的对象范围。

（一）关于单位证人资格的不同理论探讨

1．肯定说。肯定说认为，毫无疑问单位具有证人资格，可以就其所知道的案件相关情况向司法机关提供证言。换言之，律师“威胁、引诱”单位作伪证，在符合犯罪构成要件其他条件的基础之下，亦可成立律师伪证罪。理由主要有以下几方面：

(1)从理论上来看，单位具有向司法机关提供证言的能力。在我国，单位是重要的活动主体，其具有独立于其内部成员的意志，按照自身的需求进行活动。这主要表现在：一方面，单位内部成员的行为，按照法律规定，属于单位自身的行为，单位要对其成员的行为负责；另一方面，我国刑法明确承认单位的犯罪主体资格，这实际上等于承认单位具有独立的刑事责任能力。因此，单位当然也就可以就其所了解的案件情况向司法机关提供证言。

(2)从司法实践来看，单位向司法机关提供证言的情况大量存在。在司法实践中，包括在刑事案件中，单位向司法机关提供证言的情况屡见不鲜。提供的类型主要包括对刑事案件一些材料的提供和就犯罪嫌疑人、被告人某些情况的说明等，这些都具有证人证言的特征。因此，单位在司法实践中提供证言的情况，足以证明法律对单位证言的肯定。

(3)从立法规定来看，单位也具有证人资格。民法是万法之源，单位资格更是起源于民法的最早规定。而我国《民事诉讼法》第70条明确规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”这种将单位和自然人一同进行规定的情形，实际上是对单位证人资格的明确肯定，因此，在刑事诉讼中，也应当将单位作为证人对待。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，肯定说认为，单位虽然是自然人的一种集合，但是具有独立于自然人的意志，以自己的名义进行行为，承担责任的特征。加之在司法实践的具体做法和立法的规定，单位完全具有证人资格。

2．否定说。否定说认为，法律虽然鉴于单位在社会活动中的特殊地位，对单位犯罪进行了明确规定，但是并不能因此就肯定单位具有证人的资格。其主要理由有：

(1)从事实上来看，虽然单位、团体可以要求员工以单位的名义出具证言，但是，证言所依赖的仍然是员工本身对案件的感知力、记忆力和表达力，而不是单位、团体的感知力、记忆力和表达力（即使具备的话）。

(2)从法律上来看，刑法中的单位犯罪不包括伪证罪在内，单位伪证无法承担伪证罪的刑事责任。谁了解案情，谁就应成为本案的证人，如果证人故意作虚伪证明，则应由其本人承担伪证罪的刑事责任{1}。

上述争论是关于律师是否可以成为伪证罪主体的争论，但也是对单位不具备证人资格的肯定，因此，在律师伪证罪中，律师“威胁、引诱”单位违背事实作证，并不构成律师伪证罪。

3．限制说。限制说的主要观点认为，一般情况下，单位不能作为证人，但在某些特殊情况下，是可以作证人的。这里所说的“一般情况”，指的是案件情况需要证人凭借自己的感觉器官去感知，这时证人人格属于人身权的一种，因为这时只有自然人才能感知，才能记忆，才能进行陈述，这种权利单位不能享有，不能作证人。在某些特殊情况下，案件事实—尤其是某些程序意义上的事实，需要单位以自己的名义作出证明并加盖公章时，由于是以单位名义作出，其责任也由单位承担，这时单位也可以作为证{2}。

（二）对上述观点的评析

从上述肯定说、否定说和限制说三种不同的观点可以看出，肯定说和限制说其实具有相似之处，即都承认单位具有证人资格，只是在承认的程度和范围上有所区别；而否定说，所持观点则完全同肯定说和限制说相反。

1.对肯定说的评述。肯定说认为单位可以作为证人，但是从理论上来看，单位内部成员代表单位向司法机关提供证言，其实是肯定了内部成员的证人资格；我国法律明确对单位犯罪进行了规定，并且只有在法律明确规定单位可以构成的情况下，方可构成。在律师伪证罪中、在伪证罪中均未对单位的对象和主体资格进行规定，因此，断定单位具有证人资格，难免不够完善。从立法规定来看，虽然《民事诉讼法》将单位和个人一同加以规定，但是，由于刑事诉讼的特殊性，与民事诉讼存在较大区别，因此，也不能对此加以类推认为单位在刑事诉讼中也同样具备证人资格。虽然实践中存在大量的“单位作证”情形，但是，不能因此就推断其具有刑法理论上的正当性，就像实践中不能因为大量证人不出庭作证，就由此断定证人在刑法理论上具有正当性一样。可见，肯定说存在一定的缺陷。

2．对限制说的评述。限制说根据提供证明的情况不同，对单位的证人资格予以区别对待，认为在一般情况下，单位具有证人资格，在特殊情况下，单位则不具备证人资格。按照限制说的观点，特殊情况是指不需要予以感知的情况。而我国《刑事诉讼法》将证人限定为，是知道案件情况，能够明辨是非和正确表达的人。因此，具备证人资格的最基本的条件是需要对案件情况“知道”，也即需要对案件事实有所感知。然而，限制说认为单位在不需要感知的特殊情况下，具有证人资格，显然同法律规定不符。

可见，无论是肯定说还是限制说，在对单位证人资格问题上均无法自圆其说，存在一定缺陷。笔者认为，否定说观点具有一定合理性，将在下文详细论述，在此不再赘述。

（三）本文关于单位证人资格的认定及理由

本文认为，虽然根据法律规定，单位可以构成犯罪主体，但并不表明，单位就具有自然人的一切属性，也不表明单位就一定具备了证人资格。理由主要有：

1．从证人的自然本性来看，我国《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作证人。”最高人们法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第53条规定：“不能正确表达意志的人，不能作为证人。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第42条规定：凡是知道案件事实的人，都有出庭作证的义务。不能正确表达意志的人不能作证。上述法律规定表明，证人必须首先是“知道案件事实的人”，单位作为法律拟制的人，不可能对案件事实进行感知从而“知道”；其次，证人必须具有出庭作证的义务。单位是不可能在法庭审判之期日出庭作证的，只能是单位内部的成员出庭。因此，从证人的自然本性来看，必须同时具备“知道”和“出庭作证”的能力，显然作为实体存在的单位并不具备这种能力，也就不具备证人资格。

2．从单位作证方式来看，单位在司法机关向其调查有关案件事实时，常以单位的名义出具各种证明材料，如派出所常出具材料证明被告人出生日期或无犯罪前科等，其主要形式有两种：一是法人在司法机关调查之前就已制作好的书面材料，如经济合同，犯罪嫌疑人经济往来的账单，发票等；一种是单位与当事人交往过程中所了解的，在司法机关向其询问时所作的证明材料，如对犯罪嫌疑人的表现等{3}。前一种情形，毫无疑问是根据书面材料的内容作为判定案件事实的依据，属于书证的范畴。后一种情形，作为单位与当事人交往过程中了解的情形，本文认为，虽然单位属于法律拟制的人，但终究不是自然人，其不可能与自然人进行面对面的交流，也不可能就自然人的表现等有所了解。只有单位中具体存在的个人才能对当事人的情况进行了解，因此，其实质是单位中的自然人向司法机关提供证言，而不是单位。

3．从国外立法来看，无论是实行判例制度的英美法系国家还是实行成文法制度的大陆法系国家，都对证人资格进行了规定，但是，从其立法规定来看，毫无意外都没有对单位证人资格予以肯定。例如，《美国联邦证据规则》规定证人必须具备的条件有：(1)须具备传达（表达）的能力，使陪审员得以理解其供述内容；(2)须具备理解真实陈述义务的能力，也就是证人必须在证人席前，宣誓陈述为真；(3)具备对事实个人观察所得之知识，亦即，非专家证人的一般证人，要有依自己的感官得到印象、记忆及唤起记忆的能力{4}。澳大利亚《1995年证据法》第13条第4款规定：“在下列情形下，该人不具备证人资格：(a)该人不能聆听或者理解对事实的提问，或者不能表达对问题的回答；亦即(b)此种不能聆听或理解无法克服。”上述立法，从正反两方面对单位证人的资格予以了否认。

4．从法人人格否认理论来看，法人人格理论起源于罗马时代，其创设该理论的动因就是经济功能，鼓励投资人和方便交易主体之间的交易快捷、迅速、降低交易成本，维护公平、正义。但是，随着法人人格理论的不断发展，其也出现诸多问题，致使许多自然人滥用法人人格，谋取不正当利益，同人格理论的设立初衷相矛盾。在学者逐渐“揭开公司的面纱”后，法人人格否认理论也随之诞生。公司法人人格否认理论是指“对照法人制度的目的，就某一公司而言，贯彻其形式的独立性被认定违反了正义、衡平的理念，并不对该公司的存在给予全面否定，而是在承认其法人存在的同时，只就特定事项否定其法人格的技能，将公司与其股东在法律上视为同一体。”因此，法人作为“人”存在，仅仅是法技术拟制的产物，它的存在完全是人们在经济生活中需要它，它就是一种工具，是立法者鼓励投资者投资、分散投资者风险的手段，除此之外，法人并不具备其他功能{5}。因此，将单位作为证人对待，明显同其设立的初衷相违背，超越了其经济领域的适用范围，符合法人格否认理论。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，关于单位证人资格争论的肯定说和限制说均无法对自身理论给出充分的论证，而否定说理论对于证人作证和单位作证的实质进行了充分的分析，也是本文所持的观点。因为无论是从证人的自然本性来看，还是从单位作证方式、国外立法和法人人格否认理论来看，单位都不应当获得证人之资格。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、同案被告人证人资格探讨

在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人向司法机关就其被指控的犯罪事实，所作的口头或书面的供述、申辩和解释属于“口供”。但是，在共同犯罪案件中，犯罪嫌疑人、被告人就其他犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实向司法机关进行供述的，属于口供还是属于证人证言，在理论界和实践中，存在不同的观点。也即，对于共同被告人之证人资格问题，在我国没有形成统一的共识。

（一）关于同案被告人证人资格的理论争鸣

关于同案被告人是否能够成为证人的争论，在理论界存在三种不同意见：

1．否定说。该学说认为，同案被告人之间不能互为证人。理由主要有：(1)同案被告人就其他被告人的犯罪事实进行供述，由于他们之间存在天然的利害关系，虚假可能性较大，可能为了争取自己从轻处理而将罪责推到其他被告人身上，而与证人的“如实供述”的义务相矛盾；(2)证人如果就其所知道的案件事实向司法机关提供虚假证言，要承担伪证罪的刑事责任，而被告人由于不自证己罪原则，无需承担此责任，因此，其不具备证人资格。

2．肯定说。该观点认为，同案被告人检举揭发彼此的犯罪事实，实际上他也是就自己所了解的有关案情事实向司法机关进行陈述，与其他证人的证言作用是一致的，故可视为证人。

3．折中说。该观点认为，同案被告人原则上不能互为证人，但在特殊情况下或在一定条件下，可以成为证人{6}。即共犯口供的性质仍然是口供，共犯不能互为证人，仍要坚持《刑事诉讼法》规定的只有被告人口供，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚（《刑事诉讼法》第46条）的原则。但是，如果同时具备下列条件，则可以在非常慎重的前提下定罪：(1)各被告人分别关押，能够排除串供的可能性；(2)各被告人的口供都是在没有任何违法的条件下取得的，能够排除刑讯逼供或引诱、欺骗的因素；(3)各被告人供述的犯罪事实细节上基本一致，在分别指认的前提下可以确认他们到过现场；(4)共犯只有2人时，原则上不能仅凭口供的相互印证定案，共犯为3人以上时，才可慎重行事{7}。

由此看来，国内关于同案被告人证人资格的探讨，并没有趋于一致，不同学说的支持者各执一词。无法达成一致的理论将会导致对实践操作的困难和随意性，造成有的案件，司法机关将其作为证人对待，而有的案件，司法机关不将其作为证人对待。因此，有必要对国外相关被告人证人资格的实践情况进行考察，为我国理论研究和实践发展提供参考基准。

（二）国外关于被告人证人资格的实践

英美法系国家和大陆法系国家由于司法传统、历史文化等因素的影响，而采行判例制度和成文法制度两种不同的法律模式，也造成对被告人证人资格方面的不同做法。

1．英美法系国家的观点。英美法系国家从“被告人为证人不适格”法则演变为现今的“被告人为证人适格法则”，即，被告人要在审判中陈述，就必须在证人席上，在作证宣誓之后，才有资格陈述。例如：英国《1898年刑事证据法》第1条规定：“每一个被指控犯罪的人在诉讼的每个阶段将是一个有能力的辩方证人，不管他是单独被控告，还是与任何其他共犯一同被控告犯罪。”在美国，1967年联邦最高法院在一个判决中，宣布得克萨斯州不允许刑事共犯被告人互为证人的规定违反了联邦宪法。至此，英美法系国家对被告人的证人资格予以充分的肯定。

2．大陆法系国家的观点在大陆法系，证人须为刑事诉讼程序主体以外的第三人，被告既为刑事诉讼的主体之一，自不具有证人资格，共同被告人是不能作为证人询问的。例如：德国帝国法院早在1882年的一份判决书中，就曾经完全禁止被告人与证人身份互换。法国《刑事诉讼法》第105条也规定，不得将被控严重犯罪和同样性质犯罪的人员，当作证人询问{8}。

两大法系关于被告人证人资格的不同规定，对于我国根据自身司法实践情况，在借鉴其优秀立法经验的基础之上，对被告人证人资格进行研究具有重要意义。

（三）国外对证人资格实践的启示及本文观点

无论是英美法系国家对被告人证人资格的肯定，还是大陆法系国家对被告人证人资格的否定，都有其深厚的历史文化和制度等方面的原因。因此，对于我国被告人证人资格的探讨，也应当要在结合我国司法实践中具体情况的基础之上进行。

所谓同案被告人是指，基于程序的原因而在同一案件中受审的被告人，是一种形式的分类，包括共同犯罪的同案被告人和非共同犯罪的同案被告人{8}76。因此，本文对同案被告人的证人资格分析分为以下几种情形：

1．共同犯罪中的同案被告人之证人资格。对于此种情形，有学者认为“共犯的口供可以互相印证，但本质上仍然是口供。”{9}从而指出“一个案件有几个被告人，交代也一致，但这些人在本案中都是被告人的身份，他们所作的供述，都是被告人供述，只有一种证据，不能把其他被告人供述看作是证人证言。”{10}

但是，本文认为，上述观点存在一定缺陷，共同犯罪中的同案被告人应当具备证人资格。原因主要有：(1)被告人的供述与证人证言实质相同，均是就自己所了解的案件情况向司法机关提供陈述。甚至在一定程度上，被告人往往由于亲自实施犯罪行为，相对证人更了解案件真实，更能帮助司法机关认定案件。(2)所谓的被告人供述，只是就自己的犯罪行为向司法机关作的陈述，对他人犯罪事实所作的供述当然不能叫做口供，而更符合“知道案件情况，能够明辨是非和正确表达”的条件。(3)被告人虽然同其他被告人具有利害关系，其所做供述更具有虚假的可能，但这并不能成为否定其证人资格的理由，只是影响其证人证言证明力的因素。因此，本文认为，共同犯罪中的同案被告人应当具备证人资格。

2．共同犯罪中分案处理的被告人之证人资格。这种情形的同案被告人是指，虽然共同实施了犯罪行为，但是由于某种情况的存在，而将部分被告人另案处理，对此，也应当区分不同情况对待。对于两案均处于诉讼程序之中的，其同上述共同犯罪中的同案被告人并无实质差别，也应当具备证人资格。对于分案处理的另外两种特殊情形我们应当予以重视。

(1)共同犯罪中由于情节显著轻微不作为犯罪处理的参与人之证人资格。对于此种情形，本文认为，对于共同犯罪人已经根据法律条文进行了处理并作出最终裁决。此时，按照法律不作为犯罪处理，也即该被告人无罪。在法律上无罪的人，就其所了解的案件情况向司法机关提供陈述，与证人有何区别？因此，也应当具备证人之资格。

(2)共犯在分离程序中受审的，已审结的被告人之证人资格。关于此种情形，本文认为，也应当具备证人资格。因为连共同犯罪中的同案被告人都可以作为证人，其有何理由不作为证人对待？况且，已审结的被告人其罪刑已经被确定，将犯罪行为推脱给其他被告人对其并无好处，也就同未审结的被告人之间不可能再存在利益关联，其就犯罪事实进行的陈述相对更具有客观中立性。

因此，共同犯罪中分案处理的被告人对其他被告人的犯罪事实进行陈述，具备证人基本条件，应作为证人对待。

3．非共同犯罪同案审理的被告人之证人资格。关于此种情形也存在两种不同的意见：一种认为，“具有牵连关系的共犯，如果供述的是自己的犯罪事实，即使这种供述可以用作证明牵连的共犯犯罪事实的依据，但从本质上看，仍是被告人供述，而非证人证言。”{11}另一种观点认为，“由于具有牵连关系的同案被告人的犯罪事实具有相对独立性，因此，具有牵连关系的共同被告人的供述用于证明同案其他被告人的犯罪事实时，其证据属性就成为了证人证言。”{12}本文认为，既然是非共同犯罪同案审理，则既可以在同一诉讼程序中审理，也可以在不同诉讼程序中审理，相互之间具有较大的独立性。因此，同样具备证人资格。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，虽然对同案被告人证人资格区分不同情况进行对待，但是他们共同的特点就是，具备口供的形式但不具备口供的实质；不具有证人证言的形式但具备证人证言的实质；且同案被告人之间特殊的关系，只能是对其证言证明力的削弱，而不是证人资格的否定。因此，本文认为，同案被告人具有证人之资格，也即，律师威胁、引诱同案被告人违背事实做虚假供述也符合律师伪证的客观方面要件。

三、生理、精神上有缺陷的人及年幼的人之证人资格

所谓生理上有缺陷的人是指盲、聋、哑人。由于生理上的限制，致使其在感知案件事实的时候与正常人相比稍差。精神上有缺陷的人包括完全性的精神病人和间歇性的精神病人。我国《民法通则》对民事行为能力规定不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，故有学者指出“年幼应当以10岁为限，不满10岁的为年幼，不能作证人。”{13}

对于上述三类人是否具有证人资格，在理论界虽然存在争议，但是持肯定观点的作为主流，本文也持赞成态度。根据法律规定，证人的条件是“知道案件情况，能够明辨是非和正确表达的人”。尽管生理上有缺陷的人在感知案件事实的时候相对于正常人差，但是，并不能因此就否定其对事实感知的能力，只是影响其证人证言的证明力；对于精神上有缺陷的人，完全性精神病人由于已经完全丧失控制、辨认能力，因此，无法辨别是非，也就不具备证人资格；对于间歇性精神病人，其在精神正常状态下，对其控制、辨认能力不会产生影响，也即能够明辨是非和正确表达，具备证人之资格；对于年幼的人是否具备证人资格，本文认为，只要其具备感知案件事实和辨别是非及正确表达的能力，就应当具备证人资格。其证言同自身智力发展水平相适应就应当采信，对于超出其智力范围的，应当进行严格审查。

因此，在刑事诉讼中，律师对生理、精神上有缺陷的人和年幼的人采取威胁、引诱等方法，致使证人违背事实改变证言的，符合律师伪证罪的客观要件。

四、警察之证人资格

对于警察是否具有证人资格，在我国存在较大争议，在目前我国证人普遍不出庭作证的情形下，对警察之证人资格分析更具有重要意义。

（一）关于警察证人资格的理论分歧

在司法实践中，对案件侦查过程中的行为、证据等是否具有合法性等进行质证，往往是以侦查机关或者侦查人员出具“侦查情况说明书”的形式进行，其属于何种性质，实践中并没有统一观点，有学者认为，这其实就是一种证人证言。但是，对于警察是否具有证人资格，在理论界中存在肯定说和否定说两种不同观点。

1．肯定说。该学说认为，警察应当具有证人资格。其主要理由有：(1)在英美法系国家中，警察出庭作证属于常态，也将其作为证人对待，其出庭需要宣誓，作虚伪证言应当承担伪证的刑事责任。在英国也有相应的名言为依据：“警察是法庭的公仆”，讲的是警察有义务为法庭审判的顺利进行、为保护司法公正提供服务，其中作为证人出庭作证就是警察服务于法庭审判的一个主要体现{14}。(2)警察出庭作证并不违反证人的不可替代性。由哪一位警察进行侦查案件具有可替代性，但是，一旦其进行了侦查活动，其就侦查过程中所了解的案件情况出庭作证就具有不可替代性{15}。(3)警察出庭作证并不影响其证人证言的证据能力，而只是对其证言的证明力产生影响。因为，警察出庭作证，往往是就其侦查活动的合法性，尤其是获取证据的合法性进行证明，有可能出于利益关系的影响，会有虚假证言存在的可能，但是这依然不能否定其具有证人的“知道案件情况，能够明辨是非和正确表达”的能力。而对其证言的真假和证明力的大小则由审理案件的法官和合议庭进行自主判断。

2．否定说。该学说认为，警察不应当具备证人资格。其理由主要有：(1)我国属于大陆法系国家，在大陆法系国家中，并没有允许警察作为证人的先例。(2)司法警察人员不合乎证人的基本观念，因其负担侦查的工作不同于检察官。(3)基于公平、正义法理的要求，司法警察人员在主观认知上已产生“假设犯罪存在”的偏见，易使审判者产生不正确的心证。(3)基于保障人权的思想，司法警察与列为追诉人的检察官具有相同立场，容易对犯罪嫌疑人、被告人权利产生不利影响{16}。

本文认为，首先，否定说忽视了我国目前司法实践的发展；其次，将警察的证人资格，即证人证言的证据能力同证明力问题相混淆；最后，忽视了警察作证对于保障辩方诉讼权利、保障案件正确审理的重要作用及其同证人作证的实质的相似性。对于承认警察出庭作证证人资格的肯定说，能够较好地解决警察出庭作证的理论基础问题，对于诉讼活动的正常进行具有理论指导意义。

（二）本文观点及理由

本文认为，肯定我国刑事诉讼中警察出庭作证的证人资格，不仅具有上述肯定说观点的理论支撑，在我国实践中也有先例。主要表现在以下几方面：

1．我国立法对警察出庭作证资格进行了肯定。1999年最高人民检察院《刑事诉讼规则》第343条规定：“公诉人对于搜查、勘验、检查等侦查活动中形成的笔录存在争议的，需要负责侦查的人员以及搜查、勘验、检查等活动的见证人出庭陈述有关情况的，可以建议合议庭通知其出庭。”根据我国《刑事诉讼法》规定，所有证据必须符合第42条规定的七种证据形式，七种证据形式中属于言辞证据的只有证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论。显然警察出庭作证作为言辞证据只能作为证人证言对待，即《刑事诉讼规则》实际上是对警察的证人资格予以了肯定。

2．我国司法实践的操作也对警察的证人资格予以了肯定。据2002年4月17日第1版的《检察日报》报道：2001年5月19日，重庆市第三中级人民法院在开庭审理当地恶势力头目刘某等故意杀人、寻衅滋事、敲诈勒索案过程中，刘某称自己有重大立功表现。负责办理此案的重庆市垫江县公安局刑警大队副大队长徐某某向法院证实，邹某确实是刘某做工作后交代的犯罪事实，并查证属实。不久后，法院合议庭到垫江县公安局了解刘某举报邹某的有关情况，发现刘某并无检举他人犯罪的重大立功表现，遂以故意杀人罪判处刘某死刑。宣判后，刘某提出上诉。二审法院以“事实不清”为由，将该案发回重审。经重审，查明刘某确无检举他人犯罪的重大立功事实，于2001年11月24日以故意杀人罪判处刘某死刑。2002年1月25日，刘某被依法执行死刑。根据徐某某的“表现”，检察机关对其立案侦查后，认为身为刑警大队副大队长，徐某某故意作伪证，将公安机关已掌握的重大案件线索“归功”于刘某，其行为已构成伪证罪。经该院起诉后，垫江县法院以伪证罪判处其有期徒刑一年零六个月{17}。据悉，2002年4月，北京市丰台区人民法院刑事审判庭已经有了警察作证的先例{18}。由此看来，我国在司法实践中，并不排斥警察的证人资格。

3．警察出庭作证是实践中被告人权利保障和审判程序顺利进行的要求。对于侦查机关或人员在案件侦查过程中是否具有违法行为，尤其是取证过程是否合法，警察作为侦查活动的实施者最为清楚。因此，由其对相关事实出庭作证，接受控辩双方的质询，不仅有利于被告人辩护权的充分行使，对于法官判断待证事实的真伪也具有重要作用。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，警察作为侦查活动的具体实施者，对其实施的侦查活动向司法机关提供证明，具有同证人相同的不可替代性，并且承认其作为证人的资格不仅具有理论上的支撑，在我国也具有司法实践操作的经验。因此，律师通过威胁、引诱等手段使得警察违背事实改变证言的，也符合律师伪证罪的客观构成要件。

五、鉴定人之证人资格

鉴定人是指，接受司法机关的指派或者聘请，运用专门知识和技能，对案件的某项专门性问题进行鉴别和判断的人。其运用专门知识或技能，进行填密的研究鉴别后所作的书面意见，在我国《刑事诉讼法》中被认定为鉴定结论。但是，关于鉴定人是否属于证人，其鉴定结论是否可以作为一种特殊的证人证言，在我国存在不同的观点。

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第一种观点认为，鉴定人不应当具备证人资格。其理由主要有：(1)从形式上来看，鉴定结论与证人证言同属于法律规定的七种证据形式之一，且鉴定人无论是在知道案件情况的时间上，就相关问题进行证明的内容上，还是证明的方式上均与证人具有本质区别。(2)从立法规定上来看，我国《刑法》第305条对伪证罪进行了规定：在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人和翻译人对于与案件有重要关系的情节，故意做虚假证明、鉴定、记录和翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，应当受到刑事处罚。进一步表明我国将鉴定人和证人进行了严格区分。因此，鉴定人应当不具备证人资格。

第二种观点认为，鉴定人应当具备证人资格。其理由主要有：(1)从国外立法实践来看，英美法国家并不对鉴定人和证人进行严格区分，而是作为一类特殊的证人对待，即专家证人，其可以就案件事实情况发表自己的推断性意见。(2)从法律后果来看，我国将证人和鉴定人共同作为伪证罪的主体，说明鉴定人的鉴定结论和证人的证言具有本质上的相同点。

本文认为，认为鉴定人不具备证人资格的观点，其主要从法律规定的形式上对其加以论证，但并没有看到鉴定人和证人之间的实质联系。认为鉴定人具备证人资格的观点从实质上看到两者之间存在的联系，更具有说服力。因此，本文认为，律师威胁、引诱证人做虚假证言中的证人也应当包括鉴定人在内。理由主要有：

1．从鉴定人的特征来看，其同证人无实质区别。鉴定人的特征主要包含三方面内容：(1)鉴定人必须具有专业知识或技能；(2)鉴定人应当是受公安司法机关的指派或者聘请。(3)鉴定人与其参与的案件或当事人无利害关系{19}。从鉴定人的免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一和第二点特征来看，显然不能作为鉴定人同证人区别的标志；从鉴定人的第三个特征来看，也不能作为其同证人区别的标志，在一定程度上，甚至可以说明鉴定人的“证言”比证人的“证言”更具有可靠性。因为，证人并不需要对案件进行回避，如果和案件或者当事人具有利害关系，仍然需要向司法机关提供证言；鉴定人对于与案件或当事人具有利害关系的，应当进行回避，因此，其对相关问题的证明更具有客观性，更具有说服力。

2．从律师伪证罪的客观行为表现来看，其鉴定人应当属于《刑法》第306条的证人范围。律师伪证罪的客观行为表现为“毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言”。即如果律师威胁、引诱证人违背事实改变证言，则有可能构一成律师伪证罪，那么，如果律师威胁、引诱证人违背事实改变鉴定结论，是否构成伪证罪？本文认为，两者之间对于犯罪客体的侵害并无实质差别，如果一项作为犯罪处理，另一项不作为犯罪处理而进行区别对待的话，也有违刑法的平等原则。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，鉴定人和普通证人之间的区别仅在于其掌握的知识不同，二者的陈述无论在逻辑学上还是在心理学上，无论在诉讼地位上还是在法律意见上，都没有本质的差异{20}。因此，将“鉴定人证人化”对于我国法治化发展进程的推进，对于解决鉴定结论存在的诸多困境，对于律师伪证罪的正确认定都具有重要意义。

六、刑事诉讼中见证人之证人资格

见证人是指，在刑事诉讼中对侦查人员的侦查活动内容进行见证的人，主要包括勘验、检查的见证人，搜查的见证人，扣押物证、书证的见证人。见证人的选择只要与案件无关联即可，因此具有一定的随意性。但是，一旦选定，一方面，其对于证明侦查机关或人员的侦查活动是否合法以及具体内容如何，就具有同证人一样的不可替代性；另一方面，其是“知道案件情况，能够明辨是非和正确表达的人”。因此，对于刑事诉讼中的见证人，同样具有证人资格。律师如果威胁、引诱见证人违背事实改变证言，符合律师伪证罪的客观构成要件。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，无论从理论上还是从立法实践上来看，单位均不具备证人之资格。然而，同案被告人、生理、精神上有缺陷和年幼的人、警察、鉴定人以及见证人，由于其具有同证人作证相同的本质特征，如果将其排除在律师伪证罪的对象范围之外，显然与刑法平等性的实质内涵相违背。因此，律师通过威胁、引诱等手段获得违背事实的证言，在符合律师伪证罪其他构成要件的前提下，应当受到刑事追诉。

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