罪刑法定主义视角下“赛家鑫”案再审问题之剖析

摘要：“赛家鑫”案二审改判死缓，并不是法官个人废除死刑的理念凌驾于法律之上的结果，而是有明确的法律依据与刑事政策依据。拿药家鑫案与李昌奎案比较以支持判死刑立即执行的实质主义思维，违反罪刑法定主义的法治精神。“赛家鑫”案再审违反了罪刑法定主义：该案再审程序的启动缺乏法律依据；企图加重再审中被告人刑罚的做法不仅仅在理念上违反了罪刑法定主义，在法律上也违反了我国政府已经签署的《公民权利和政治权利国际公约》的有关规定以及我国宪法中的“国家尊重与保障人权”之规定；死刑案再审程序，明显带有重刑主义的色彩，实际上异化为单向追求判决死刑立即执行的程序。“赛家鑫”案启动再审程序具有极坏的破坏法治的“示范”效应：过去的或者未来的死缓终审判决将不断地被推上前台，要求启动再审，改判为死刑立即执行。

关键词：“赛家鑫”案 罪刑法定主义 死缓 死刑立即执行 再审

前段时间，因交通肇事后杀人灭口的药家鑫，在网络民意支持下最终被判处死刑立即执行。该案余音未了，云南李昌奎强奸并杀死两人的二审判决又成为社会舆论的焦点。传统媒体、网络一边倒地质疑云南省高院改判死缓的判决结果，与“强奸+两条人命=死缓=18年徒刑”的李昌奎案比较，网民戏称“药家鑫很冤枉”，李昌奎应叫“赛家鑫”。受到社会舆论高度关注的“赛家鑫”案近日起了变化。原审附带民事诉讼原告人对二审判决不服，向云南省高院提出申诉，云南省人民检察院向高院提出检察建议，认为云南省高院对李昌奎的量刑偏轻，应当予以再审。在舆论压力下，云南省高院决定启动审判监督程序对本案进行再审。根据我国以往的司法实践，提起再审程序的案件，尤其是法院本身提起的再审，如果不出意外，改判几乎成为铁板钉钉之事。也难怪被害人家属的代理律师王勇对媒体表示：“赛家鑫”案再审应当会在较快时间内有结果，“我们对改判的信心较大”。⑴但是理性地看，由媒体推动的“赛家鑫”案的再审，存在很多不合法治精神的刑事程序与实体问题。

100年前，有两件大事值得国人纪念：1911年1月，《大清新刑律》首次将罪刑法定原则引入中国刑法，开启了我国向现代法治刑法转型的进程。同年10月，辛亥革命推翻封建皇权制度，开启了中国民主法治的现代化进程。陈兴良教授曾言：“现代法治刑法的精髓，一言以蔽之，罪刑法定主义也。”⑵在此百周年祭之际，笔者下文特意从罪刑法定主义的视角，回观历史、解析现状、展望未来，对“赛家鑫”再审案存在的刑事法治问题进行剖析。

一、“少杀”、“慎杀”的法治理念与法律之关系

面对网民对“赛家鑫”案改判死缓结果的议论纷纷，云南省高院两位副院长接受采访时表示，“社会需要更理智一些，绝不能以一种公众狂欢式的方法来判处一个人死刑，这是对法律的玷污。”“我们现在顶了这么大的压力，但这个案子10年后肯定是一个标杆、一个典型。”“终审改判死缓，主要是基于目前法界提倡‘少杀’、‘慎杀’的理念，且李昌奎确有自首情节。”

云南省高院法官对网民的这一回应，遭到了普遍的质疑。质疑者的根本论据是“法律比法治理念更重要”。他们认为“少杀慎杀”、“十年后将是标杆”只是一种理念，重审“赛家鑫”案，先要理清法律和理念谁重要，结论是“不能将理念凌驾于法律之上”。⑶

笔者认为，从刑事法治的角度看，“法律比法治理念更重要”的反驳理由根本站不住脚。作为刑事法治精髓的罪刑法定主义，绝不是一句空洞的口号，一条法律标语，其实质目的在于限制国家权力，保障犯罪人人权。考察我国的历史与现实，“法律比法治理念更重要”的流行观点恰恰是我国刑事法治难以取得实质进步的绊脚石，该观点可谓危害至深。

回观历史，在100年来的刑事立法史中，我国并不缺乏罪刑法定原则的立法规定，然而违反罪刑法定主义理念之法律实践比比皆是，罪刑法定主义的理念并没有得到切实的贯彻。抽空了法治理念的法律只能是“金玉其表、败絮其中”。当初清末在沈家本的力主之下，罪刑法定原则首次写入中国刑法典之中，但当时资政院只审议通过了总则，还没来得及对分则进行审议，清廷就急不可待地发诏令将分则与总则一起颁布实行；在立法层面，由于“礼治”旧派的激烈反对，沈家本修律时不得不妥协，在《大清新刑律》正文之后增加一个体现封建伦理刑法特点，违反罪刑法定主义的《附则》五条；清廷在司法实践中也不可能严格按照罪刑法定主义的理念来司法。一个具有讽刺意味的例子是：对于力主罪刑法定入刑，以“尚志宽大”而名垂青史的沈氏来说，其《墓志铭》却选取他违法办案一事并赞扬他“用律能与时变通也”以志铭记。⑷由此联想罪刑法定在中国的未来命运，令人唏嘘不已。蔡枢衡先生一语点破：“清《新刑律》所标榜的，只能是罪刑法定的空壳，殊少实际意义。”⑸后来国统区的几部刑法典均规定了罪刑法定原则，但在刑法典之外，颁布了更多的违反罪刑法定主义的刑事特别法，诸如《惩治盗匪法》、《暂行反革命治罪法》、《共产党人自首法》、《戒严法》等特别刑法，实质目的在于方便国民党“党治”的需要，因而在罪名的犯罪构成设置上，刑罚的轻重上、适用的刑事程序上均具有法西斯的特征，违反罪刑法定主义所要求的明确性、合理性、程序正当、排斥残酷的不均衡刑罚等诸多派生原则；军统等法西斯特务组织普遍存在刑讯逼供以及法外治罪处刑的做法。正如民国的雷震先生在1932年发表的《法治国家的真谛》一文所言：政府为了应付起见，往往以架空之罪名而陷人于罪，军阀时代称之为“办乱党”，革命政府名曰“治反动”，询其何为乱党，则含义模糊，质以反动何义，则晦涩难解。……一个国家非届非常时期，不得随便宣布戒严，随意停止普通法而适用特别法，尤其不得将普通人民交付军事法庭，这是法治主义应当遵循的原则。近观中国今日如何？动辄以军事为名宣布戒严。而且不在戒严时，对于政治犯或其他嫌疑者，往往不依正当程序而遂行逮捕监禁，不经正规法庭而遂行审问处罚。似此而言法治，乌可得乎。……率直言之，中国今日之不守法者，为首就是政府。⑹所以毛主席在谈到国民党的“宪政”时说：他们是在挂宪政的羊头，卖一党专政的狗肉。

1997年大陆刑法典终于废除类推制度，将罪刑法定原则写入刑法典，但罪刑法定的现实命运也令人堪忧。我国刑法立法中的部分条款就存在违反罪刑法定主义之嫌。例如《刑法修正案（八）》将“扒窃”入刑，没有数额、次数、“入户”、“携带凶器”等任何情节的限定，这与贪污罪这个“有身份的盗窃罪”的入罪标准产生极大不均衡。再如，非法持有假发票入罪后最高可处7年徒刑，刑罚明显偏高，毕竟非法携带枪支、弹药危及公共安全罪，非法持有枪支、弹药罪的最高法定刑也才3年或7年。司法实践中违反罪刑法定主义的判决也不少见，典型例子是2001年肖永灵投寄虚假炭疽杆菌案，该案被类推定罪为“以危险方法危害公共安全罪”，判决之后的第11天，《刑法修正案（三）》就增设了“投放虚假危险物质罪”。我国刑事司法解释中也有很多将法无明文规定的危害行为入罪的条款。例如有关司法解释将“购买、使用”（医疗器材）解释为“销售”，将“通过广告、征订等方式推销”（侵权产品）解释为“发行”，将（买卖）“伪造的国家机关公文、证件、印章”解释为“国家机关公文、证件、印章”等，数不胜数。难怪邓子滨教授发出令所有法学人瞠目结舌的感慨：“97刑法以来，我体验到取消类推不一定好，有类推不一定坏”，“罪刑法定写入刑法12年来，司法解释与审判实践都证明了这个原则的彻底失败”，“当下中国，罪刑法定原则不仅没有实现‘法的安定性’，反而有些神出鬼没了。”⑺

实际上在“法律比法治理念更重要”观念的影响下，在我国法学界长时间流行着这样的怪论：“我国古代也有罪刑法定原则（主义）”。当初沈家本在力主将罪刑法定写入刑法典时，就将我国古律的“无正条不处罚”作为“罪刑法定”立法的合法性根据，这恐怕不能简单地视为减少改革阻力的“托古改制”策略。我国著名的刑法学家蔡枢衡就认为中国古代一些朝代也实现着排斥比附援引的“无简不听”、“缘法断罪”等罪刑法定原则（主义），清《新刑律》第十条的规定只是古律的“翻案文章”。⑻实际上至今还有学者坚持认为中国古代也有罪刑法定原则（主义）。在20世纪80年代后近30年时间里，中国刑法学的通说观点认为：苏维埃政府的刑法以及79年《刑法典》实行的是以罪刑法定为主，以类推制度为辅的原则，二者不矛盾，可以共存。可以说近百年来多数国人理解的“罪刑法定”大抵等于古之“缘法断罪”，今之“依法裁判”的法制主义，它并不必然是体现“限国权、保人权”法治理念的器物。这种“罪刑法定”与“类推定罪”的确并不发生根本冲突，相反二者作为工具均可服务于强化国家权力，严厉打击犯罪的政治目的。于是二者异化为一个立法技术的选择而不是价值观的选择问题：有比较完备、成熟的刑法典则规定罪刑法定，反之则规定类推制度。这种理解从一开始就走入罪刑法定原则的法律躯壳与理念相分离的歧途。

以上之罪刑法定原则的历史与现实的素描表明：我国的法治状况虽然不断地取得进步，但总不尽人意，其根本原因不是法律规定出了问题，而恰恰是法治理念未能贯彻到现有的法律规定之中所致。春秋法家慎到曾言：“法之功莫大于使私不行，今立法而行私，是私与法争，其乱甚于无法。”

历史学家孙隆基曾经说“法国的启蒙运动发生在革命之前，中国的启蒙运动发生在革命之后。”⑼然而中国刑事法治理念之启蒙运动恐怕才刚刚开始，尚未深入人心之际，当媒体几乎异口同声地以“法律比法治理念更重要”为基本论据反对“赛家鑫”案的二审判决，笔者可以理解但实在是不敢苟同这种论调。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、“赛家鑫”案改判死缓有法律依据与政策依据

批评“赛家鑫”二审案判决乃是法官“将理念凌驾于法律之上”的具体理由是：“赛家鑫”案改判死缓没有法律依据。他们认为“少杀慎杀”的死刑政策不是“不杀”，更不是“当杀不杀”。药家鑫都判了死刑立即执行，李昌奎就更属于当杀。“宽严相济”的刑事政策也应当遵循《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的要求：“该宽则宽，当严则严，罚当其罪”；从法律规定的角度看，“自首从轻”量刑情节只是可以型从轻而不是应当型从轻情节，因而自首不能成为免死金牌。

其实“赛家鑫”案改判死缓至少有两个明确的法律依据，还有其他司法解释、刑事政策的依据。

1．《刑法》第67条规定的自首可以从轻或者减轻处罚的规定。自首可以从轻、减轻处罚的法律规定，对于个案来说，同一个法官只能在从轻（减轻）或者不从轻（减轻）两种结果进行唯一确定的选择。从形式上看，不同法官基于对案件事实的不同评价而选择任何一种确定的结果都有法律依据。凭什么说“赛家鑫”案的二审法官依据自首情节选择从轻没有法律依据？难道只有选择不从轻的结果才唯一符合法律规定？尽管有人搬出“虽然具有自首或者立功情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告入主观恶性深、人身危险性大，可以不从宽处罚”的司法解释，但问题是即使“赛家鑫”案的确属于“犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大”，根据该司法解释那也仍然只是“可以”不从宽处罚，而不是“不得”从宽处罚。另外根据《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》以及《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重。”“对于自首的被告人，除了罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大，……一般均应当依法从宽处罚。对于亲属以不同形式送被告人归案……而认定为自首的，原则都应当依法从宽处罚。”“赛家鑫”案符合“邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪”以及“自首”的情况，对其适用从轻或减轻处罚，当然有法律依据与刑事政策依据。

2．《刑法》第48条关于死缓的法律规定。该法条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”支持判“赛家鑫”死刑的人的代表性逻辑是：“笔者并非死刑的积极拥护者，也认同在‘可杀可不杀’情况下应‘少杀慎杀’的司法观念，但是，‘少杀慎杀’绝不等于‘该杀不杀’。正如一位法学家所说，法官在审理具体案件时，必须严格依据现行法律做出判决，即使法官本人持废除死刑的观点，也不能以个人好恶取代法律。”⑽可是持这种论调的人并没有认真研读《刑法》第48条的规定，忽视了死刑立即执行与死缓的适用对象都是“罪行极其严重的犯罪分子”，二者共同的前提都是“应当判处死刑”，换言之，死刑立即执行与死缓的对象都属于罪行极其严重的“当杀”、“该杀”之人。我国死缓制度的设立目的恰恰在于为“少杀慎杀”的国家刑事政策留下法律依据，死缓制度就是在死刑犯的“死门”旁边开一道“生门”。⑾从这个角度看，说我国的死缓制度就是一种“该杀（也可）不杀”的制度，⑿也没有问题。所以对于已经认定为“罪大恶极”或“罪行极其严重”的犯罪分子，在没有“必减情节”的前提下，法官判死刑立即执行或死缓，在形式上都有法律依据。但究竟判什么，的确依赖于法官个人持“该杀也可不杀”还是“该杀就一定杀”的观念。有不少学者转而批评我国决定人之生死的司法标准太模棱两可，进而提出在司法层面上应更多地建立起死刑适用的客观标准。⒀可是这种建议只能是天方夜谭。事实上只要死刑存在一天，死刑政策和法律规范的“弹性”和“模糊”就属于必然现象，没有任何一个国家，任何一个人能够建立起这种所谓的死刑适用的客观标准。不可否认“该杀也可不杀”观与废除死刑的理念有一定的间接关系，但不必然等同于废除死刑的观念，而是我国在保留死刑的前提下的“少杀慎杀”刑事司法政策与死缓法律制度的应有之义。有很多人，包括某些刑法学者提出：“赛家鑫”案二审改判死缓“没有法律依据”，是法官“错误地将个人的废除死刑的观念凌驾于法律之上”的说法，⒁显然站不住脚。

另外，还有很多人拿药家鑫案与李昌奎案比较来支持判死刑，但这种实质主义思维同样违反罪刑法定主义的法治精神。在社会危害性的严重程度上看，李昌奎“强奸+杀死两条人命”的罪行要大于药家鑫杀死一人的罪行，没有人否认这一事实。但从刑事法治的角度看，这一事实判断却并不足以支持在法律上对李昌奎必判死刑的结论。罪刑法定原则并不仅仅只具有法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚的形式侧面，该原则的实质侧面也“排斥不均衡的、残酷的刑罚”。姑且不论那些已经废除死刑的欧洲国家或者大赦国际将死刑定义为“无益的、残酷的、有损人格的刑罚”之说，⒂即使在我国暂时保留死刑的前提下，也不能以某一既决的死刑判决个案中的“罪刑极其严重”的程度为铁定不动的标尺去衡量、决定其他个案的判决。从限制国家权力，保障犯罪人的人权的实质精神角度来看，罪刑法定主义中的排斥不均衡的、残酷的刑罚的派生原则，本意是“排斥对犯罪人不利的过重或残酷的刑罚”。如果以某些“罪刑极其严重”的个案标准作为衡量其他案件的标尺，我国死刑判决的标准就只能“节节攀低”，那么我国的刑事法治状况将不会有任何的进步，反而一步步后退，陷入万劫不复之困境。⒃所以法院在个案中提高死刑判决的适用标准，恰恰符合现代刑事法治的精神。⒄那种“比低不比高”而降低判死刑适用标准的个案判决则有违反罪刑法定主义之嫌。

西方法治国家死刑适用的法律实践也可以证明这一点。法国是最后一个废除死刑的西欧国家。法国在废除死刑之前，每年都会有一些因为社会民众强烈要求判决并执行罪犯死刑的个案出现。在法律上保留死刑的前提下，严重暴力犯罪个案之间的“死”与“不死”之间难有明晰界限，多少带有一点“抓阄”的意味。⒅但那些正准备执行死刑或已经执行了死刑的案例，如果与以前乃至同一天被赦免了死刑执行的案例相比，其罪行严重程度低或者只是大体相当的话，就会招致法律人士的广泛批评，在法治价值层面上没有法律人士肯定那种“比低不比高”的做法。在至今还保留着故意杀人罪等个别暴力犯罪的死刑的日本、美国（部分州）等几个发达国家，虽然个别年份的执行死刑的具体数据可能会有所反复，但总体趋势是逐步递减，每年死刑判决或执行的数量尽量控制在个位数以内，有时候甚至一年、几年不执行一起死刑。这并不是因为这些西方国家的“罪行极其严重”的暴力犯罪案件的数量锐减所致，而是“少杀、慎杀”的法治理念在法律适用与法律解释中起了关键的作用。例如在美国，法官通过“不断发展的、作为一个成熟社会进步标志的，衡量体面的标准”对死刑条款与宪法进行解释而否定某些个案中的死刑判决，“因此，我国历史上某个时候允许的，在今天则不一定允许。”⒆

总之，坚持少杀、慎杀的刑事政策，控制死刑数量，除了具体的法官通过提高个案的死刑适用标准，别无它途。在杀与不杀的死刑适用标准的模糊地带，如果存在着“轻的死了，重的放了”之“反常”对比，那也不能得出“杀对了，放错了”的结论。⒇笔者不愿下“以前杀的个案都是错误的”的价值判断，但是却愿意下这样的价值判断：现在不杀的个案却是正确的。如果非要在“欲加之罪，何患无词”与“欲减之罪，何患无词”之间选择，(21)为什么当今中国人一定要选择前者而不是选择后者？

三、死刑案再审程序与罪刑法定主义之关系

我国并没有独立的“死刑案再审程序”，死刑案的再审适用于《刑事诉讼法》规定的一般的刑事再审程序。一般而言再审程序问题似乎专属于诉讼法研究的范畴，但实际上再审程序问题也与刑法中的罪刑法定主义有密切的关系。从历史渊源来看，罪刑法定主义最早起源于1215年英国《大宪章》中规定的程序正义原则，即不依正当法律程序，不得逮捕、监禁、流放或者处以死刑。大陆法系国家提出罪刑法定原则之初，反对的就是封建中的罪刑擅断主义，而“罪刑擅断”除了“法无明文规定也定罪，也处罚”的实体层面的意思之外，还指严重侵犯人权的刑讯逼供、非法收集、认定证据（包括证人证言）等程序不当的意思。当今刑法学界已经将英美法系国家的正当程序条款视为罪刑法定原则的一种特殊表现形式，将罪刑法定主义分类为大陆法系模式与英美法系的程序正义模式。并且两种刑事法治模式开始呈现出相互融合的趋势，例如日本刑法学界借鉴美国宪政中的“适当处罚的原则”或“实体的正当程序”概念，发展出罪刑法定的实质侧面——合理性派生原则。(22)

我国属于社会主义法系，由于我国 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一代刑法学人主要是留苏人员，第二代主要是留德、日人员，因此刑法学的大陆法系的色彩比较浓厚，但随着第三代留英美法系国家人员的增加，刑法学界对英美法系各种程序正义的观念的兴趣逐渐浓厚，程序正义的观念逐步被介绍、认同、吸纳，影响了部分刑法学人的思考方式，将对社会危害性、实质的犯罪概念、变更罪名的判决、当然解释等问题的实体法的思考，与无罪推定、疑罪从无、毒树之果、沉默权、一事不再理等程序正义观念保持逻辑的一致性。(23)将程序正义观念视为我国罪刑法定主义的内容之一，将程序正义的许多理念和原则贯彻到实体法的适用与解释中去，这是当前我国刑事法治建设与发展中的一个趋势。我国的司法部门也开始进行这种制度创新，例如最高法院等五部门联合颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，就在部分意义上确立了死刑案件审理中的非法证据排除规则，其实质目的在于“依法、公正、准确、慎重地办理死刑案件，惩罚犯罪，保障人权”。因此在某种意义上讲，违反程序正义也就是违反了罪刑法定原则（主义）。

笔者认为“赛家鑫”死刑案再审在以下几个方面违反了罪刑法定主义。

免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，“赛家鑫”死刑案再审程序的启动缺乏法律依据。如前文的论述所言，“赛家鑫”案二审改判死缓有明确的实体法依据，在实体法层面并不构成“适用法律有错误”或定罪量刑的证据不确实、不充分的错案。也没有“有新的证据证明二审判决认定的事实确有错误”以及“审判人员有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为”等刑事诉讼法明文规定的启动再审程序的事由。

第二，即使假定“赛家鑫”死刑案再审程序的启动有法律依据或勉强的事由，但这种企图改二审死缓判决为死刑立即执行的再审，也违反保障犯罪人权利为目的的“一事不二审”的现代刑事法治原理。

针对刑事案件的再审，最高法院有关司法解释明确规定，检察机关没有抗诉的再审案件“一般不得加重被告人刑罚”。这一解释并没有排除法院自行提起的再审加重被告人刑罚的可能性。(24)即使“赛家鑫”死刑案再审中，二审法院按照上述司法解释维持死缓的判决，也并没有堵截“一事二审”或“上诉加刑”的可能性。我国按照审判监督程序提起的再审并没有次数与期限的限制，再审的判决也仍然不是终极的生效判决，还可以“一二再，再而三”，没完没了的提起“再审”。假定“赛家鑫”再审维持死缓，检察院对 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次再审判决还可以再次按照审判监督程序提出抗诉，最高法院也还可以像刘涌案那样提起再审，这也不排除第二次、第三次……再审中加重被告人的刑罚。

但笔者认为这种加重再审中被告人刑罚的做法不仅仅在理念上违反了罪刑法定主义，在法律层面也违反了我国政府已经签署的《公民权利和政治权利国际公约》的相关规定以及我国《宪法》的相关规定。该公约第14条第7款明文规定了“一事不再理”原则。我国《民法通则》第142条、《民事诉讼法》第238条、《行政诉讼法》第72条均规定：国内法与国际法发生冲突时优先适用国际法。虽然刑事法领域没有类似的明文规定，但随着2004年我国首次将“国家尊重与保障人权”写入宪法，“国际法优先原则”的观点得到国内越来越多的学者的支持。如果将该公约规定的相关原则在法律修改中写入刑事诉讼法，在立法层面消除法律体系中的冲突与矛盾，当然是更优的选择，(25)但即使在我国刑事诉讼法正式确认该原则之前，也不妨碍我国在刑事司法实践中适用该法治原则。在我国刑事司法实践中也有实例，例如前文提及到的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》司法解释，就是在我国刑事诉讼法没有规定非法证据排除原则的前提下，按照现代法治原理以及相关的国际条约与宪法条款，确立了死刑案件司法适用中的非法证据排除规则。《公民权利和政治权利国际公约》也属于我国法律体系的一部分，该公约中的“一事不再理”原则是刑事司法准则的最低标准。(26)根据“条约必须遵守”的国际法准则以及保障人权的宪法精神，我国的刑事司法也应该遵守该公约确立的有利于被告的一事不再理原则。另外，从罪刑法定主义所要求的刑事法严格解释的原则角度来看，严格解释原则反对只是对刑事法做出不利于被告的实质解释、目的解释及类推解释，但并不排除符合现代法治精神且有利于被告的实质解释、目的解释及类推解释。

第三，在被告人确实犯有严重罪行前提下，我国以“有错必纠”、“不枉不纵”完美主义思维支撑下的死刑案再审程序，明显带有重刑主义的色彩，实际上异化为单向追求判决死刑（立即执行）的程序，这同样违反罪刑法定主义。

尽管我国刑事诉讼法明确规定公安机关、人民检察院在司法过程中应该全面收集、审查犯罪嫌疑人有罪、罪重、无罪、罪轻的证据之义务，但这种貌似辩证、全面、完美的规则设计，在司法实践中不能得到贯彻落实。例如我国人民检察院作为公诉机关的主要性质决定了其工作的重心是“打击犯罪”而不是保障犯罪人的人权。检察机关在履行法律监督职能时尽管通常宣称抗诉、提起再审等的理由是“量刑畸轻畸重”，但全国又有几起审判监督案件是以“量刑畸轻”为由而提起的？(27)实际上在“限制国家权力，保障犯罪人人权”的罪刑法定主义未能深入人心的前提下，公安、公诉机关强化“打击犯罪、保护人民”获得“道德上与政治上的正确”的制高点，在司法实践倾向于无限激活柔性刑事法条文中的有利于“打击犯罪”的含义而尽量规避适用有利于犯罪嫌疑人的含义，(28)或者采取各种策略、潜规则架空保障人权、不利于“打击犯罪”的刚性条款。(29)

法院在性质上本应该属于中立机关，不过我国法院在现有的政治制度背景下也难免染上“强化打击犯罪”的色彩。例如我国无次数、期限限制的再审程序的制度设计本身就成为被害人或其家属无限申诉、上访的促动因素，加之在地方政府“维稳压倒一切”的政治要求下，法院很多时候也只能将法治所要求的法律教义学判断置于一边，在审判中无奈地选择屈从所谓的民愤、民意。(30)在绝大多数中国民众根本无法接受废除死刑，对限制、减少死刑的政策也多持反对意见的社会背景下，民愤或者社会民意在我国死刑判决中的确起着至关重要的作用，所以至今我们还没有看到一起“以判死刑立即执行不当”为由而要求改判死缓的再审案例。倒是过去的或者未来的死缓终审判决，很可能会因“赛家鑫”再审案树立的坏“标杆”、“示范”效应而不断地被推上前台，要求启动再审，改判为死刑。(31)总之，以所谓的民愤、社会民意作为死刑判决中讲究社会效果的考量因素，必然牺牲刑事司法判决的“法律效果”。而如果将某个受民意影响而判死刑的案例树立为其他死刑案件判决的标杆，则更严重地背离现代刑事法治理念。

早在100年前，沈家本就说：如果“以刑为泄忿之方”，其流弊所至，将会使法“重中之重，更无穷已”。(32)网民或者其他社会公众、媒体、其他机关都有批评或者监督司法判决的权利，但法院也有坚持法律原则的义务。从这一角度看，假定“赛家鑫”再审案中的法官哪怕冒着被社会舆论批判或者辱骂的风险，强调或者坚持对案件进行法律教义学的分析与判断，维持死缓判决的话，这就不是法官丧失良知与司法正义的表现，而是坚持良知与司法正义的可贵之处。果真如此，说“赛家鑫”案二审或者再审案树立起坚持罪刑法定主义的“一个标杆、一个典型”，在中国法治现状与语境下实为名至实归，并无不当。(33)

最后，借用革命导师孙中山先生临终前的一句遗言结束本文：如果说罪刑法定主义是一场具有革命性意义的法治思想启蒙与社会实践运动的话，那么“赛家鑫”再审案足以显示——它并不因为我国刑法中已有了罪刑法定原则的立法而自行成功，实际上“革命尚未成功，同志仍需努力。”

注释

⑴《云南高院启动“李昌奎案”再审程序，死者家属代理律师：“我们对改判的信心较大”》，《新华每日电讯》2011年7月18日。

⑵陈兴良：《罪刑法定主义》，中国法制出版社2010年版，第1页。

⑶《李昌奎奸杀案，法官不能将理念凌驾于法律之上》，http：／／opinion，nfdaily．cn／content／2011—07／22／content—27040885．htm，2011年7月22日访问。

⑷沈在担任天津知府期间为平息民愤，将拐卖孩童的人犯立即处死。当时有人提醒说：按律，拐卖孩童没有使用迷药，不能处死刑。沈答：这是特殊情况，不能以“常例”论处，坚持处死。李贵连：《沈家本传》，法律出版社2000年版，第73页。

⑸蔡枢衡：《中国刑法史》，中国法制出版社2005年版，第123页。

⑹何勤华、李秀清编：《民国法学论文精萃》第1卷，法律出版社2003年版，第378～379页。

⑺邓子滨：《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第20～25页。他的这些话并不是肯定类推，否定罪刑法定原则的法治价值，相反他是力主将罪刑法定主义（原则）切实贯彻到法律实践与法学理论的构建中去。

⑻蔡枢衡：《中国刑法史》，中国法制出版社2005年版，第120～122页。

⑼[美]孙隆基：《历史学家的经线》，广西师范大学出版社2004年版，第51页。

⑽李国民：《“自首免死”不能没有底线》，《检察日报》2011年7月4日。

⑾在恩施土家族鱼木寨“大水井”古建筑群中，至今还保留着古代封建家法的建筑。宗祠大殿的讲礼堂是生杀予夺的“审判厅”，由扩墙全包围，左右惟二石门供人进出。东为“承恩门”，直通天然刑场，又名“死门”。罪大恶极的人受审后将被从承恩门押到崖顶推下悬崖处死。西为“望华门”，门侧建牢房，又名“生门”。罪大恶极的人受审后也可能基于一定的原因免死而送入牢房。

⑿根据我国《刑法》第50条的规定，死缓基本上意味着不死，除非在死刑缓期执行期间，故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。死缓在法律属性上不是刑罚种类，而只是死刑的执行方式之一。但死缓与死刑立即执行毕竟在事实层面上存在着“生存”还是“死亡”两重天的巨大质异，所以人们习惯上将死缓视为死刑立即执行的从轻乃至减轻处罚，乃至于将死缓视为与死刑不同的刑种，在事实层面也说得过去。因此本文中“死刑”一词在很多语境中一般而言特指民众眼中的“死刑立即执行”。

⒀参见游伟：《公众期待建立死刑统一规范》，《法制日报》2011年7月8日。桐子岚：《明晰量刑标准，判决方能免受争议》，《南方日报》2011年7月8日。

⒁《于志刚：“赛家鑫”案无从宽处罚依据，呼吁废除死刑并非要立即废除》，http：//legal．people．com．cn／GB／15194009．html，2011年8月1日访问。

⒂笔者是认同该说的。刑法学界普遍认为鞭刑等伤害身体的刑罚属于残酷的刑罚，因而世界上绝大多数文明国家废除了肉刑，那么必然包含伤害身体的过程且比肉刑更重的死刑反而不属于残酷的、不均衡的刑罚？这在逻辑上说不通。

⒃例如在我国20世纪末期，盗窃罪只要达到3万元的“数额巨大”的司法解释标准，就可以判死刑，在严打期间甚至于出现盗窃一辆摩托车、一只狗，没有达到3万元的标准，也判了死刑的案例。当时盗窃罪判死刑的数量占我国死刑判决的一半。后来司法部门也觉得死刑判决中的这种“比低不比高”的做法不妥，所以在个案中又逐步提高盗窃罪判死刑的司法标准。在总结选一正确的司法实践经验的基础上，1997年新《刑法》将盗窃罪判死刑严格限制在“盗窃金融机构，数额特别巨大的”与“盗窃珍贵文物，情节严重的”两种不常见的情节。后来在司法实践中也罕见盗窃罪判死刑的案例。2011早《刑法修正案（八）》则干脆废除了盗窃罪的死刑。我们能说司法部门不断提高死刑的标准的做法，没有法律依据？违反罪刑法定主义？

⒄我国近些年的死刑适用的司法实践基本上坚持了这一做法。进入21世纪，“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”一直是最高法院奉行的司法政策，并得到中央的认可与支持。最高法院收回死刑核准权后，严格把控死刑案件的怔据规格、适用标准，死刑适用数量逐步下降。2007年最高法院死刑的不予核准率高达15％，全国判死缓的人数首次超过判死刑立即执行的人数（《最高法：2007年15％死刑案经复核被驳回》，《北京晨报》2008年3月8日）。这其中，因事实不清、证据不足原因不柱准的，约占三咸；因少杀慎杀政策问题为由不核准的，占到七成之多，并渐有上升趋势。任法思：《少杀慎杀：法官一要坚持，二要解释》，《新京报》2011年7月9日。

⒅[法]巴丹戴尔：《为废除死刑而战》，罗结珍等译，法律出版社2003年版，第10页。

⒆[美]博西格诺：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2007年版，第99页。

⒇根据《圣经》故事拍摄的美国电影《耶稣受难记》中，有这样一个类似于药家鑫案与“赛家鑫”案“杀轻放重”的场景。耶稣被犹大出卖受公审，巡抚根本不想处死耶稣，企图用残酷的鞭刑惩罚之后放掉耶稣，但鞭刑之后民众仍然强烈要求处死耶稣。巡抚又从监狱里拉出一个十恶不赦的死囚巴拉巴，要愤怒的民众选择“放一个，杀一个”。民众异口同声，大呼“处死耶稣”，巡抚没办法，只能当场放掉杀人犯巴拉巴，处死耶稣。

(21)有学者认为“赛家鑫”二审改判死缓的判决说理不够甚至语焉不详，不能服众，以致民众反对后法官才被“倒逼”出来补充释案（杨兴培：《若在国外，李昌奎判决书该如何写》，《法制日报》2011年7月12日）。笔者不认同这种说法。即使二审法官提前将这些理由写进判决书，要求判死刑的民众还是不会满意的。难道民众对药家鑫案判死刑的结果满意，是因为该判决书说理充分吗？不是。事实上杀还是不杀，可供陈述的理由与法律依据就那么多，死刑判决书的说理程度与民众满意度之间的关系不大。

(22)张明楷：《刑法学》，法律出版社1997年版，第42页。

(23)同前注⑺，邓子滨书，第100～103页。

(24)我国也出现过法院自行提起的再审案加重被告人刑罚的案例。参见张毅：《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第357页。

(25)我国《刑事诉讼法》的再次修改已经提上立法机关的议事日程。刑事诉讼法专家提出的建议稿中都有再审不加刑或者限制不利于被告的重审、再审的次数等立法建议。参见陈光中：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第202页。陈泽宪、熊秋红：《刑事诉讼法修改建议稿与论证——以被指控人的权利保护为核心》，中国社会科学出版社2009年版，第18～19页。

(26)苏彩霞：《从〈公民权利和政治权利国际公约〉看我国刑事再审程序改革》，《环球法律评论》2004年春季号。

(27)例如海淀区人民检察院提起的33个刑事审判监督案件中，没有1件是以“量刑畸轻”为由提出抗诉的。参见孙立：《刑事审判监督案件精选精释》，中国检察出版社2009年版。

(28)例如《刑事诉讼法》中拘留3天是原则，延长37天是例外，律师会见在押犯人时侦查机关可以派员在场是例外等，但司法实践中“例外”规定变成了通常的“原则”，“原则”规定变成了无伤大雅之时的“例外”。

(29)例如《刑事诉讼法》规定了禁止刑讯逼供等刚性条款，但司法人员总能找到规避法条且不负法律责任的方式与理由，这类违法现象屡禁不止，使得法律明文规定的禁止条款异化为“沉睡的条款”。

(30)社会民意这个东西，“它像一个难以捕捉的影子”（美国弗兰克法官语），太具有不确定性与非理性色彩。事实上社会公共事件中的民意、公愤的爆发往往不是案件事实本身，而是媒体挖掘报道的案外的某些敏感、细微的“新闻”因素所决定。例如许霆案一审被判无期徒刑，最初网络民意几乎异口同声地认为应该判无罪，但仅仅因许霆在重申法庭上自我辩护时抛出了一句“取钱是为了替银行保管财产”的话。一时网络舆论哗然，导致原本同情许霆的网友纷纷倒戈，称许建活该被判无期，乃至于改判死刑也不为过。药家鑫若不是在接受媒体采访时说了一句“农民很难缠”的话，估计网络民意的民愤也不会如此之大，以致于将自己进进了不杀不足以平民愤的“死门”。

(31)网络上已经开始以“另一起药家鑫”、“翻版李昌奎”为题，不断翻出、热炒过去各地方法院判死缓的杀人案。

(32)沈家本：《死刑唯一说》，载《寄簃文存》卷三。转引自张晋潘：《中国近现代社会与法制文明》，中国政法大学出版社2003年版，第262页。

(33)当然，若将“赛家鑫”再审案与著名的辛普森案（美国普通民众眼中肯定是辛普森杀死两被害人，但法庭最后因证据瑕疵问题顶住舆论压力而判其无罪，民事上则判其因杀人而负巨额赔偿责任。即使日后发现有新的证据证明辛普森杀人，也不得在刑事上进行再审）相比，其刑事法治标杆意义还是要打点折扣。