公民宪法权利的刑事程序保护与非法证据排除规则

公民宪法权利的刑事程序保护与非法证据排除规则

——以美国联邦宪法第四修正案为中心展开

摘要：非法证据排除规则乃是为保障公民宪法权利在刑事诉讼中不受恣意侵犯而设置的工具性装置，其理论基础为震慑，其适用范围包括所有的“毒树之果”，其适用方式为强制排除，其申请主体为宪法权利受到侵犯之人。中国五机关2010年发布的“《两个规定》”中有关非法证据排除规则的规定，对非法搜查与扣押取得的证据采取了裁量排除的立场，加上其中意在保障公民权利的规则与意在促进真实发现的规则之间存在交叉与重合，致使中国式非法证据排除规则在具体解释与适用方面必定导致一定程度的混乱，从而使其震慑效果大打折扣。因此，应当趁刑事诉讼法修改之际确立强制排除模式的非法证据排除规则，同时另行制定单独的、适用于所有诉讼种类的、以发现真实为唯一目的的证据法典。

关键词：宪法权利；程序保障；搜查；扣押；非法证据排除规则

引言

非法证据排除规则起源于美国。从内容来看，非法证据排除规则既包括第五修正案派生出的规则，也包括第四修正案派生的规则。其中，第五修正案排除规则主要是基于任何人不得被强迫自证其罪条款而产生的排除规则，第四修正案排除规则主要是基于任何人有权不受不合理的搜查和扣押而产生的排除规则。从目的和功能来看，非法证据排除规则是从公民的宪法权利中派生出来的制度，其目的在于震慑警察的违宪行为，其功能在于保护刑事被告人的宪法权利。换句话说，所有的非法证据排除规则均是出于保证公民的宪法权利在刑事诉讼中不受恣意侵犯而设。可以说，非法证据排除规则本身并非目的，保证公民的宪法权利不受国家机关的恣意侵犯才是目的。因此，如果将公民的宪法权利比喻为大树，则非法证据排除规则就是公民宪法权利这棵大树结出的花。

我国最高司法机关也于1998年分别通过司法解释，将通过刑讯逼供、威胁、引诱欺骗以及其他非法方法收集的言词证据予以排除。但是由于这些司法解释欠缺有关排除非法证据的程序性规定和有关举证责任的规定，关于言词证据排除规则的适用在实践中并不乐观。基于此，我国最高司法机关联合公安部、司法部、国家安全部又于2010年颁布了《关于办理死刑案件审查判断证据证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，对非法证据排除规则作了更进一步的规定。这些事实一方面反映了学者们在非法证据排除规则方面所做的有益探索，另一方面也反映了司法实践部门对国外司法制度的借鉴。略感遗憾的是，我国的学者们和司法实践部门在被非法证据排除规则这朵绚烂的鲜花所夺目的时候，却对这朵花背后的宪法权利这棵大树视而不见。或许正是因为这种缘故，我国学者对非法证据排除规则的研究和阐述，仍然让人有雾里看花的感觉。

因此，本文拟将非法证据排除规则放在公民宪法权利保护这一更为广阔的视域之下进行探讨和分析，力图在对被告人宪法权利给予清晰界定的基础上，阐述非法证据排除规则的历史起源、理论基础与规则内容。又因为美国的非法证据排除规则以第四修正案基于任何人不受不合理搜查与扣押的权利为主要内容，而我国无论是理论界还是实务界以往的研究和实践均将关注的焦点注目于以刑讯逼供等非法行为产生的言词证据方面，反而显得对非法搜查、扣押这方面的排除规则的研究比较薄弱。因此，本文将以美国联邦宪法第四修正案排除规则为核心来展开。文章 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一部分介绍和分析第四修正案保护的权利内容，借此奠定非法证据排除规则的实体基础。第二部分介绍非法证据排除规则的历史起源及发展进程，借此分析其起源和发展的社会历史根源与规则内容。第三部分对我国宪法和刑事诉讼法中关于搜查和扣押的程序性规定进行分析，比较其与美国联邦宪法第四修正案的区别，并分析我国当前存在的非法证据排除规则，比较其与美国非法证据排除规则的特征，在此基础上提出完善我国非法证据排除规则的建议。

一、第四修正案排除规则的实体基础与程序内容

美国联邦宪法第四修正案规定：“人民对其人身、住宅、文件、物品享有的不受不合理搜查和扣押的权利，不受侵犯；除非基于经宣誓或具结所保证的适当理由，并且特别地指定搜查的地点，否则不得签发搜查令，并不得扣押其人身和物品。”{1}这一规定就是如今举世闻名的美国非法证据排除规则的宪法依据，其内容包括三大部分：一是该项修正案保护的权利范围，二是该规定约束的政府行为的方式，三是政府官员在以法定形式侵犯这些权利时必须满足的程序要件。以下从权利范围、侵犯权利的行为方式、侵犯权利需要满足的程序要件三方面对这两大块内容进行阐释。

（一）第四修正案保护的对象范围

第四修正案保护的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项内容是公民的人身权。“人身”这一概念的范围包括公民的身体、身外之物以及体内之物。例如，当被告人遭到逮捕时，其身体属于第四修正案所规定的保护范围；{2}当被告人被警察拍身搜查以确定他是否藏有武器或查看他衣物内的物品时，被告人身体之外的物品如衣服等属于第四修正案保护范围；{3}当被化验血液中酒精含量时，被告人的体内之物血液等亦属于第四修正案保护范围。{4}

第四修正案保护的第二项内容是住宅。在宪法的意义上，住宅并不仅仅是指一般意义上的产权房，而是包括人们用于居住的所有建筑：既可以是长期的居住场所如公寓，也可以是短期的居住场所如旅馆；{5}它既包括像车库等附着于住宅的建筑；{6}也包括用于开展家庭私人生活相关活动的庭院；{7}另外根据判例，办公室、商店和其他的商业建筑都属于“住所”的范围之列。{8}

第四修正案保护的第三项内容是文件（papers）和物品（effects）。其中“文件”包括书信、日记和商务纪录之类的私人文件。{9}“物品”则包括汽车、行李及其他容器、衣物、武器甚至是犯罪的结果等。{10}然而，“物品”所包含的范围不如“财产”一词所包含的范围广。因此，联邦最高法院判定开阔场地既不包括在“住所”范围之内也不包括在“物品”范围之内。{11}

值得注意的是，根据联邦最高法院判例，尽管第四修正案规定的对象是人身、住宅、文件和物品，其真正保护的却不是这些，而是包括人身自由权、作为财产权的住宅权和作为精神性权利的隐私权等在内的权利。

（二）侵犯第四修正案权利的基本途径及概念界定

第四修正案宣布，公民的人身和财产不受不合理搜查的权利不受侵犯。但这并不是说政府完全不能对公民的这些权利进行侵犯。相反，如果是合理、合法的“侵犯”，{12}则并不违反宪法。

根据宪法规定，合法侵犯公民人身、住宅、文件和物品的手段包括搜查和扣押。其中搜查是一种即时的行为，扣押则是一种持续的状态。对于搜查的界定，美国法律经历了一个发展的过程，其分界性案件以凯茨案（Katz v. United States）为标志。在凯茨案件之前，美国奉行的是以财产为中心的约束机制，即，法律对政府侵犯公民权利的约束仅限于政府对公民住宅的物理性侵入行为。这一机制以Olmstead v. United Staes为标志。这个案件中联邦雇员在没有搜查令的情况下监听了被告人与他人的谈话。最高法院判定该案中被监听的谈话内容不属于第四修正案保护的范畴。其理由是：谈话不属于人身、住宅、文件和物品；住宅受保护，但是耳朵、眼睛不能实施“搜查”。{13}因此，该理论被称为“侵入理论（trespass doctrine） ” 。

这一立场在凯茨诉美国一案中被抛弃。该案中被告人被指控通过电话从洛杉矶向迈阿密和波士顿传递赌博信息。法庭上，检察官向法庭出示了警察在公用电话亭安装的录音器录制的信息，显示被告人使用该公用电话向其他人传递违法信息。被告人对这一证据提出反对，指出其违反了第四修正案。控诉方指出，被告人使用的公用电话亭是玻璃制造的透明电话亭，因此无所谓隐私权保护的问题。法庭认为：第四修正案保护的是“人民”，而不是“地方”；尽管被告人在电话亭打电话的动作虽然能够被公众看到，但是听到其打电话的内容却是被告人所不希望的；这与在朋友家里、在出租车上打电话不一样，一个人进入到电话亭，将门关闭，然后开始打电话，当然可以确信无疑地不希望自己的谈话内容向世界广播。因此一个人在公用电话亭打电话可以期望受到第四修正案的保护。如果对宪法作狭隘的解读，就是忽略公用电话对于私人交流的重要作用。{14}

凯茨案件确立的是对隐私权的合理期待标准（“ reasonable expectation of privacy” ）。当一个人明知地将自己暴露于公众时，即使他是在自己家中，他也不受第四修正案的保护。但是，当一个人希望保护自己的私生活的时，即使他是在公众能够进人的场所，他也是受宪法的保护的。根据联邦最高法院的判决，法院在判断公民是否存在着对第四修正案权利的合理期待时需要考虑两个因素：一是被搜查的公民是否存在着对自己行为不受打扰和不被窥探的意愿；二是普通公众是否认为该公民在此种环境下的行为是否应当不受打扰和不被窥探。{15}其中，前者属于主观因素，后者则通常被认为属于客观要素。

依据“隐私权的合理期待”理论，联邦最高法院对一系列问题做出了明确的规定。其中 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个问题是进入庭院或宅地（curtilage）之外无人占领或开发的开阔场地（open field）进行搜查是否导致对第四修正案权利侵犯的问题。对此问题，联邦最高法院在Oliver v. United States一案中判定，开阔场地中不存在第四修正案保护的利益，因此侵入开阔场地的行为不会导致对第四修正案权利的侵犯。{16}另外，既然凯茨案件确立了科技手段可能导致公民第四修正案权利受到侵犯的先河，则利用强光手电筒、探照灯、飞机、直升机等手段对私人住宅、庭院、城市道路、绿地等进行搜索时，是否会侵犯公民第四修正案的权利？对此，联邦最高法院在凯茨案件判决之前确立了所谓的“肉眼看见规则（visible to the naked eye） ”，即：使用手电筒或探照灯等工具，观察那些肉眼在黑暗中能够看见的事物，不会导致对第四修正案权利的侵犯。{17}联邦最高法院在Dow Chemical Co. v. United States一案中维持了其在凯茨案件判决之前确立的原则：只要不是独特的感应器具，例如，可以穿墙而过和记录谈话的工具，而是使用传统的，虽然比较之前的方法更为精确的、在商业领域普遍使用的（高精确度）照相机等，也不会导致第四修正案权利的侵犯。{18}另外，联邦最高法院还判定，警察对嫌犯住宅后院进行空中监视的措施，不构成对嫌犯第四修正案权利的侵犯。{19}最高法院还判定，利用直升机对嫌犯庭院中的温室种植的大麻进行观察的行为，也不构成“搜查”。{20}在United States v. Place一案中，联邦最高法院判定，利用警犬在公共场合对未打开的包裹进行闻、嗅的行为不属于“搜查”。{21}在Californiav．Greenwood一案中，判定公民对其虽以袋子包裹但抛弃在庭院之外的垃圾，不存在“隐私权的合理期待”。{22}

与“隐私权的合理期待”相关的另一个问题是所谓“虚假朋友”的问题—如果一名政府雇员假冒犯罪嫌疑人的朋友、商业伙伴、犯罪同伙的面貌，听到了犯罪嫌疑人的谈话，然后向警局报告，则这名政府雇员的证言，在法庭上是否应当予以排除？在Hoffa v. United States一案中，联邦最高法院对此给予了规定。该案被告人与证人在一个旅馆谈话，证人与被告人是熟人，同时也是政府的领薪线人。审判时被告人谋求排除该谈话证据。最高法院说，该案中的旅馆虽然受第四修正案保护，但是被告人的谈话并不是因为相信该旅馆的安全性，而是错误地相信了谈话对象；因此，被告人的第四修正案权利并未受到侵犯。{23}该案在凯茨一案判决之前确立，凯茨案件判决之后，霍法一案确立的原则是否仍然适用？最高法院在United Statesv．White一案中判决说，凯茨案件的判决并不影响霍法一案中确立的原则。{24}另外，在凯茨案判决之前，电话监听的行为不属于“搜查”，因此，如果一个人与自己的熟人通话被录音，并不发生第四修正案是否适用的问题。但凯茨案件判决之后，一个人给其熟人打电话时被熟人录音的可采性，就属于第四修正案探讨的范畴。对此，联邦最高法院在怀特案中判决：电话通话的问题与虚假朋友的问题本质上并无区别，因此适用霍法案中确立的原则。{25}

根据第四修正案，合法侵犯公民人身、住宅、文件、物品的第二种行为方式是扣押。与我国刑事诉讼中使用的概念不同的是，美国法律中的扣押既包括对物和场所的扣押，也包括对人身的扣押。其中对场所的扣押通常包括对犯罪现场的控制，这在我国法律体系中被称为“勘验和检查”。对物的扣押通常不会发生理解上的困难，但是对人的扣押，在我国的法律体系中对应的是“强制措施”，其中最经常适用的是拘留和逮捕。在美国，一个人的人身何时处于被“扣押”的状态，法律规定并不是很明确。在Terry v. Ohio一案中，联邦最高法院指出：“并非所有警察与公民之间的私人接触都构成对人身的扣押。相反，只有在警察官员以肉体上的强制或者表明身份，以特定方式限制公民自由的情况下，才能认为人身已经遭到扣押。”{26}在UnitedStates v. Mendenhall一案中，最高法院判定，“只有在综合所有案发当时的情况，一个理性的人相信他不能自由地离开时”，才能认为该人已经被扣押。{27}根据该案判决，一个人是否受到扣押要以一个人理性人为假设来判断，同时要求以理性人在综合当时所有情况来作出判断。在另一个案件中，最高法院进一步解释说，所谓“理性人（reasonable person)”，就是“无辜的人”；也就是说，当判断一个人是否受到扣押时，法院必须假定身处当时环境中的人必须是一个无可隐瞒的人，而不是一个违法者是否可以合理地相信他可以自由地结束与警察的遭遇。{28}

（三）侵犯第四修正案权利的程序要求

侵犯第四修正案的程序方面要求，一是必须具备适当理由（probable cause），二是实行令状主义（warrant requirement）。

对于适当理由，联邦最高法院最早在1811年的Munns v. De Nemours一案中，将其界定为“有着合理的基础，并且有充分强度的情况证据支持，足以使一个谨慎的人相信某人实施了被指控的犯罪”。{29}从这一定义来看，似乎只要警察合理地相信行为人实施了犯罪行为，即可对其进行逮捕或搜查。但是，根据判例，如果警察的这种怀疑或确信仅仅只是主观上的确信而没有任何客观上的证据予以支持，则无论警察的确信何等真诚，这种确信本身也不构成适当理由。{30}另一方面，如果存在着客观上的适当理由，则即使警察并不认为自己有适当理由而实施了搜查或扣押，该搜查或扣押也不违反宪法。{31}换句话说，是否存在适当理由，与警察的主观状态实际上是无关的，完全由中立的第三方进行独立的判断。

法官在决定是否签发逮捕证或者搜查证时主要的工作就是审查是否存在适当理由。可以成为“适当理由”的信息通常包括两种：一种是警察直接观察获得的信息，另一种则是警察通过线报获得的信息，也就是传闻。对于警察提供的信息是否构成适当理由，联邦最高法院在Aguilarv. Texas和Spinelli v. United States判例中确立了一个“双向标准（two-pronged test）”，即，法官在审查警察的行为是否具备“适当理由”时应当考虑两方面的因素：一是信息的提供者是如何获得该项信息的；二是法官凭什么必须相信信息的提供者？{32}前者侧重的是信息提供者获得信息的来源或基础，后者侧重的是信息提供者本身的可信度或可靠性。

表面上看来，这两个标准似乎是两个相互独立的要求。但是，在伊利诺伊州诉盖茨一案中，联邦最高法院对这两个标准作出了新的解释，指出在判断是否具备适当理由时，应当综合情况作出判断，不能将两个标准孤立地审查。该案中，警察接到一封内容详尽的匿名举报信，举报一对叫Lance和Gates的夫妇贩卖毒品并以此为生。警察根据该匿名举报信并结合其他情况证据，向法庭申请了逮捕令并采取了行动，截获了大量毒品和其他违禁品。但是，伊利诺伊州法院否决了所有这些物品的可采性，伊利诺伊州上诉法院维持了审判法院的裁决。伊利诺伊州最高法院的多数法官认为，该匿名信没有提供任何信息来使人相信匿名信的作者是真诚可信的，也没有提供任何线索告诉我们举报人如何得知Gates的犯罪行为，因此，本案中适当理由这一要件并没有得到满足。联邦最高法院认为，伊利诺伊州最高法院关于一封匿名举报信必须满足诚实性或可靠性以及具有知识基础两个条件的看法是正确的。但是，州最高法院认为这两个条件是两个互相分离且互相独立的条件，应当僵硬地适用于每一个具体的案件的看法，却是错误的。联邦最高法院认为，这两个条件是互相联结在一起，是通过常识、实践性问题加以判断的。联邦最高法院指出，适当理由是一个实践的、非技术性的概念。它们是对日常生活中的任何一个审慎的人，而非法律技术专家的事实上的和实践上的考虑行为。因此，对于警察采取行动是否存在合理依据应当采取总体环境分析方法。在这一分析方法之下，该案中的匿名信实际上已经满足适当理由这一要件。它包含了相当多的细节，这些细节不是很容易就获得的犯罪信息，而是包含第三方通常很难掌握的未来行为的信息。匿名信中提供了如此精确的消息，其中提到的Gates的行程只有可能来自Gates团伙的内部人员。对于匿名信的作者获得有关Gates犯罪的信息应当来源于Gates信任的人这一点来说，该匿名信已经完全足够了。{33}根据该案判例，最高法院实际上确立了一个“所有事情都相关，但没有哪事情是决定性的”标准。{34}

侵犯第四修正案权利的第二个程序方面的要求是令状主义。对此，理论上存在两种完全不同的观点。一种观点认为，联邦宪法第四修正案并未规定警察在进行搜查时应当事先申请令状，因为，联邦宪法只规定了令状在什么时候不应当签发，而没有说搜查一定要有令状。{35}另一种观点则认为，令状主义为宪法所要求，因此只有在例外的情况下，才可以不必事先申请令状。{36}联邦最高法院采取的是后一种立场，因此，申请令状成为搜查和扣押的前置程序。根据判例，警察在申请令状时应当宣誓，并在宣誓书上签字。最高法院在数个场合指出，签发令状的必须是“中立的、独立的地区法官”。{37}在1971年的一个案件中，最高法院判定，负责该谋杀案件案件侦查的检察官签发的令状无效。{38} 1977年，最高法院在一个案件中判定，法官在签发令状的程序中收取费用的做法违法。{39}令状必须特别地指明要搜查的地点、人身或要扣押的物品。对于地点，最高法院曾经说过必须详细到警察只需付出合理的努力即可根据令状准确地确定和识别该应当搜查的地方。{40}

令状签发后应当及时执行，若延宕时间过长，将存在令状失效的可能。对于执行令状的时间，联邦刑事程序规则规定，除非有合理的理由并且在令状中适当地载明，否则不得在夜间执行令状。{41}但是，联邦最高法院并未表态说非紧急情况下在夜间执行令状是否符合宪法。对于执行令状的方式，最高法院通过判例，重申普通法上的“敲门且宣告（knock-and-announceprinciple）”规则是第四修正案合理性条款的内在组成部分，即警察在执行搜查令时应当首先敲门并表明身份，而不能直接破门而入。{42}但是，“敲门且宣告”规则也有例外，并且判断例外是逐案审查的方式，也就是说法院会在每一个具体的案件中决定警察不遵守该规则是否有着适当的理由，而不是由执法机关类型化地规定在某一类案件中可以不遵守该规则。例如，威斯康星州最高法院就判决，没有敲门在重罪毒品案件中也是允许的；联邦最高法院对此给予否定。{43}另外，令状描述的物品一旦获得，搜查即应停止，而不能无限制地延续。{44}

值得注意的是，令状要求存在着诸多例外。这里仅择要介绍其中的三项例外。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项例外是逮捕附带的搜查（searches incident to lawful arrests）。根据这项例外规则，当警察对一个人实施逮捕的时，对被捕者的人身、被捕者能够直接控制的领域，以及当逮捕在被捕者家中实施时，对被捕者家中的卫生间等有可能对警察进行袭击的地方，均可实施无证搜查。{45}联邦最高法院解释说，当警察实施逮捕时，往往容易遭受被捕者的袭击，也容易使被捕者毁灭证据，因此对其人身及其能够直接控制的区域进行搜查是必要的；{46}另外，当逮捕发生在被告人家中时，被捕者的同谋、亲属、朋友等均有可能对警察进行袭击。{47}第二项例外是经同意的搜查。无论是否有适当理由，经同意的搜查所获得的证据均具有可采性。联邦最高法院曾经一度认为，经过同意的搜查这项例外规则的理论基础是权利的放弃（waiver），也就是被搜查人放弃了不受不合理搜查的权利。{48}但是这一理论显然与之后的很多判例并不一致。例如，如果例外的理论基础是放弃权利，则被搜查人知道其有权拒绝合作就应当是题中之意。但是根据判例，法律并不要求被搜查人知道他有拒绝同意的自由。{49}另外，放弃权利理论与第三方同意的法理也相冲突。联邦最高法院曾经判定，第三人所作出的同意，效力及于被搜查人。例如，假设张三和李四同租一室，在张三外出时李四同意警察无证搜查其房屋获得的证据在针对张三的指控中具有可采性。{50}因此，也有论者提出，“同意搜查者实际上对于被搜查对象已经没有隐私权的期待”。{51}根据这一原理，实际上并不存在所谓的“搜查”。如今，最高法院已经倾向于认为，一项搜查只要经过同意，即为“合理的（reasonable）”搜查，也就是已经满足了第四修正案设定的约束条件。{52}第三项例外是常规的财产清单登记检查。根据这一例外规则，警察在对某个车辆或场所的财产进行清理登记（无证搜查）的过程中，发现的犯罪证据不必排除。在South Dakota v.Opperman一案中，警察将一辆违法停车的轿车拖到警察局的停车场。在那里，警察按照标准程序，将车门上锁，并对车内值钱的物品进行登记，然后将这些物品转移以便存储。在这个过程中，警察发现了犯罪证据。联邦最高法院判定：即便没有适当理由，警察在对合法地扣押的车辆进行物品登记检查的过程中，发现的犯罪证据也具有可采性。{53}根据该案判决，警察在进行财产登记检查时，即便没有任何根据，发现的犯罪证据也具有可采性。联邦最高法院给出的解释是，警察的这种常规财产登记检查并非犯罪侦查行为，而是行政管理行为；第四修正案规定的适当理由，乃是为侦查犯罪设置的标准，并不适用于行政管理程序。{54}

以上例外都是针对搜查行为设置的例外。对于扣押而言，值得一提的是“一览无余法则”。根据该法则，警察在进行合法搜查或逮捕或者进行其他合法检视等过程中，对于不期然落入警察视线范围内的物品，可以进行无证扣押。联邦最高法院在Coolidge v. New Hampshire {55}一案中确立了该项例外。联邦最高法院解释说，联邦宪法之所以要求以经过司法审查的令状为依据实施搜查和扣押，是为了防止警察进行探测性的或者一般性的没有适当理由的搜查；但是，当警察以合理的根据进行搜查或检视行为时，如果对明显的犯罪证据视而不见，就有可能使打击犯罪这一社会利益受到不应有的损害；尽管允许警察在此种情况下进行无证扣押也可能导致公民权利的受损，但是这种危险与其可得的利益比较起来，几乎是可以忽略不计的，因此，警察在合法履行职务时对不期然进入其视线且可以合法接近的物品有权在没有令状的情况下予以扣押。{56}

为了防止“一览无余法则”遭到滥用，联邦最高法院同时为该规则的适用施加了诸多限制：首先，警察对于扣押物的观察应当是在合法履行职务时所为的观察。通常，警察在下列四种情况下所为的观察都被视为合法的观察：①在执行一个搜查令状过程中所为的观察；②在进行合法的无证搜查时所为的观察；③在嫌疑人家中执行逮捕时对进人其视线范围之物所为的观察；④在进行第四修正案搜查以外的职务行为时对进入其视线范围之物的观察。最后一种情形因不构成第四修正案规范的“搜查”，自然无需申请令状。根据上述规则，警察在非法搜查或非法逮捕时对不期然进入其视线的物品无权进行无证扣押。{57}其次，警察对于扣押物应当拥有合法的接近权（right of access to the object）。例如，警察在大街上巡逻时发现一户人家中阳台上有盆栽的大麻，此时警察对大麻的观察属于合法的观察，但是警察不得在没有令状的情况下直接进入该公民家中对大麻予以扣押。联邦最高法院解释说，在此情况下，警察一览无余发现的盆栽大麻只能构成警察申请搜查令的适当理由，而不构成警察可以无视令状主义直接进行扣押的基础。{58}最后，对于扣押之物，应当有适当理由相信该物属于犯罪的证据。对此，联邦最高法院的说法是：扣押的权利应当是“直接而明显的（immediately apparant）”。所谓“直接而明显”，就是说警察应当有适当理由对于一览无余范围内的物品予以扣押。{59}换句话说，一览无余法则并不意味着警察有权对所有一览无余范围内的物品予以扣押。实施扣押还必须满足“直接而明显”这一要件。这实际上相当于为一览无余观察到的事物设置的另一个“适当理由”要求。或者说，搜查应当是有适当理由的，搜查时对于一览无余之事物的扣押，不能因为搜查有了适当根据就都有了适当根据，扣押是否有适当根据，还应当结合当时情况综合进行判断。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、非法证据排除规则

尽管美国联邦宪法第四修正案规定了公民的基本权利受宪法保护，但是宪法本身并没有规定，当这些宪法权利受到侵犯之后应当怎么办。对此问题，普通法上的传统一直是：“无论你如何取得证据，哪怕是偷来的，也与证据的可采性无关。”但随着时间的推移，联邦最高法院总结说，非法证据排除规则应当是公民宪法权利受到侵犯的首选救济途径。但是，对于这一论断，理论上一直争论不休。可见，非法证据排除规则的历史充满了矛盾，其理论基础也不断修正。本部分通过具体判例的分析探索非法证据排除规则发展的历史脉络，检讨非法证据排除规则的理论基础，展示非法证据排除规则的全景图像。

（一）非法证据排除规则的起源及其理论基础：从波伊德诉美国到马普诉俄亥俄

在历史上， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个以第四修正案为基础排除非法证据的案例是博伊德诉美国案。该案被告人被强迫交出有关运输物品的文件发票。被告人按照法院的命令交出了发票；但在法庭审判时，被告人反对将该发票用作反对他的证据，理由是该证据违反了反对强迫自证其罪原则。最高法院法院裁定：通过强制搜查获得的文件材料用于证明被告人有罪的行为违反了第四修正案。{60}这是 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个依据联邦宪法第四修正案排除非法证据的判例，但是其所依据的理论基础却是第五修正案。因为，该案法院排除证据的理由是，扣押一个人的私人文件和书籍并用作反对他的证据和强迫自证其罪本质上没有区别。另外，在这个案件中联邦最高法院并没有要求法院排除所有违反第四修正案而取得的证据。相反，在1904年的亚当斯诉纽约案中，最高法院再次宣布遵循普通法的原则，即法院在刑事诉讼中不审查取得证据的方式。{61}

真正以第四修正案为基础确立非法证据排除规则的案件是1914年的威克斯诉美国案。该案被告人受雇于一个快递公司，警察在没有逮捕令的情况下对被告人实施了逮捕；之后，警察在被告人邻居的帮助下打开了被告人的家门，在没有搜查令的情况下对被告人家中实施了搜查，扣押了一些文件和物品。审判中，被告人申请排除这些文件和物品，因为其无证搜查违反了第四修正案。但审判法院容许了这些证据。最高法院判定，在联邦法院的审判程序中，第四修正案禁止运用联邦执法官员通过违反宪法的方式获得的证据；因为，如果没有这一规则，第四修正案就将降格为纯粹的“纸上谈兵”。{62}但是，在判决威克斯一案时，最高法院还没有判定对第四修正案的保护也可以通过第14修正案适用于各州。实际上，在很长一段时期内，权利法案都被认为是用来约束联邦政府而不是州政府的。因此，直至20世纪30年代末期，联邦最高法院都拒绝将权利法案的内容适用于各州。因此，法院在威克斯一案中实际上没有理由考虑排除规则是否适用于各州的刑事审判。

终于，在1949年，在沃尔夫诉科罗拉多一案中，联邦最高法院就这个问题作出了裁决。以大法官菲列克斯·弗兰克福特为首的最高法院宣称：1914年威克斯案件确立的原则并非宪法所要求，该案判决只不过是一个司法的决定，并无立法政策上的支撑；考虑到大多数英语国家都不将排除非法证据当做基本权利受到侵犯的救济途径，最高法院有理由认为这样的救济并非第四修正案权利的内在组成部分。{63}大法官弗兰克福特指出，在英国以及英联邦国家的所有司法管辖区，没有任何曾经考虑过这一问题的法院曾经将通过非法搜查与扣押获得的证据予以排除；而且，在美国的大多数州，都被允许保留它们自己的制度，而它们也都拒绝了威克斯案件中的原则。{64}因此，尽管联邦最高法院法院并未放弃其在威克斯案件中所持的主张，但是它却拒绝将排除规则延伸至州法院。最高法院推论说，各州法院不必被迫从其审判程序中排除“逻辑上相关的证据”，即使该证据是通过不符合宪法的不合理搜查和扣押获得的。

联邦最高法院很快就在罗金诉加利福尼亚一案中改变了立场。在罗金案中，警察在没有搜查证并且也没有适当理由的情况下，在夜间进人被告人罗金的房间，强制性地打开了被告人家中的第二道门，进入其卧室，并看到被告人和他的妻子躺在床上。当被告人吞下几粒胶囊时，三名警官跳起来扑向他试图从他嘴里夺出胶囊，但是没有成功。于是，他们将罗金铐起来，带到医院，命令内科医生通过试管将催吐剂灌入罗金的胃部，以迫使其吐出胶囊。在这样的措施下，他吐出了胶囊。胶囊中含有吗啡。罗金被起诉犯有非法持有吗啡罪。以弗兰克福特（即沃尔夫案件判决的作者）为首的最高法院判定，警察在该案中的行为—明确地说，就是“非法地闯入上诉人的隐私区域，奋力打开他的嘴并且取走其中的东西，并以武力将其胃内容物取出的行为”—“是令人良心上感到震惊的”。最高法院指出，警察的行为“即便对于铁石心肠的人也会感到不安”，同时也“因与拷问和压榨如此接近以至不能容忍”；“如果允许在法律的名义下实施暴行，将没有什么事情还能比这更使法律的价值打折，并野蛮整个社会的脾性。”{65}因此，联邦最高法院判定，第十四修正案的正当程序条款禁止在法庭上运用此类证据，即使该证据具有可靠性也不行。但在接下来的案件中，法院对罗金一案判决的解释却表明，州法院适用第四修正案排除规则的前提，似乎是警察行为必须包含“强迫、暴力乃至粗暴对待被告人的情形”；{66}并且这种强迫、暴力或者粗暴对待应当达到“使良心受惊”的程度。{67}因此，真正将第四修正案排除规则普遍适用于各州的，还是马普诉俄亥俄一案。

在马普诉俄亥俄一案中，警察声称他们正在进行一项有关爆炸案的调查，并试图进入被告人马普的房间，以寻找并讯问它们认为藏在那儿的犯罪嫌疑人。当他们要求进入时，马普打电话通知了她的律师，并且在律师的建议下，拒绝警察对她的房间进行无证搜查。在对该房间监视—该监视显然也没有获得令状的准许—3个小时之后，警官们又回到了该房间。马普没有立即打开房门，所以他们以强制性手段进入了该房间，并在进入的过程中破坏了房门。进入房间之后，警官们出示了一张纸，声称那就是搜查令。马普将其抓在手中并藏起来。警察费力地从她衣服上搜走了“搜查令”之后，将她的双手被绑了起来。之后，马普被强制性地带到她在楼上的卧室中，在这里，警察搜查了她的物品。之后，在其他地方，包括她婴儿的卧室，客厅，厨房，以及地下室，彻底地搜查了一遍。搜查没有发现与爆炸有关的任何犯罪嫌疑人或证据，但是却发现并扣押了一些“淫秽物品”。马普因持有这些物品而被定罪。该案判定，第四修正案排除规则在州法院的刑事审判中完全适用。不仅如此，该案还判定，排除规则是起源于宪法的。因为，若非如此，就等于一方面赋予公民不受不合理搜查与扣押的权利，而另一方面却拒绝将其作为一项权利来对待。”{68}

以上是非法证据排除规则的发展过程简介。在此过程中，联邦最高法院一共提供了五个方面的理论的来支撑其规则的创立：①第五修正案反对自我归罪的特免权要求排除非法证据；②对非法证据的容许将导致对公民隐私权的持续侵犯；③有权利必有救济的原理要求排除非法证据；④司法的纯洁性要求排除非法证据；⑤非法证据排除规则有助于震慑将来的违法取证行为。{69}

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第一个理论在博伊德诉美国一案中得到阐述。该案中联邦最高法院排除通过非法搜查获得的文件的理由就是，通过强制手段获得的证据如被用来证明被告人有罪，那和强迫被告人自证其罪没有什么区别。{70}该理论虽然在联邦最高法院随后的判例中较少探讨，但是最终还是在1976年的Andresen v. Md一案中被抛弃：该案法院解释说，第五修正案反对强迫自证其罪的特免权反对的是强迫公民自己提出文件，而并不反对政府通过搜查与扣押获得文件。{71}

排除非法证据的第二个理由是容许非法证据将导致对公民隐私权的持续侵犯，从而扩大了警察违法行为的损害后果。联邦最高法院在1914年威克斯案件判决中的措辞就包含了这样的意味。根据该案判决，容许非法搜查获得的证据，就如同在第五修正案规则之下容许强制手段获得的供述一样，都是原先的违法行为的持续。{72}但是联邦最高法院在1974年的一个案件中又明确抛弃了这一理论，并解释说第四修正案排除规则并非给予当事人的一种权利，而是对当事人提供的一种救济。{73}事实上，救济理论在很长一段时期内获得赞同。这一理论认为，非法证据排除规则是第四修正案权利的必要的救济。大法官霍姆斯在1920年的一个案件中明确地说：禁止以某种特定行为获得证据的内在要求，就是将该证据予以排除。{74}换句话说，排除证据的目的是对非法手段造成的后果进行恢复。但这一理论也在1949年的沃尔夫诉科罗拉多一案中受到抛弃。该案法院认为，排除非法证据并不能够达到对权利受侵害者的救济，即便排除非法证据，受侵犯的隐私权也难以恢复（restore）。{75}

排除非法证据的第四个理由是司法纯洁性理论。1914年的威克斯判决首次提出了这一理论。该理论认为，容许非法证据就是对警察违宪行为的肯定，排除非法证据则是避免对警察违宪行为加以肯定，它可以避免使法院成为警察恶意违反宪法的同谋和帮凶。{76} 1960年的马普案件将司法纯洁性作为其判决的首要依据。{77}但是，联邦最高法院在1976年的Stone v. Powell一案中指出，该理论与非法证据排除规则的适用领域并不吻合，因为，非法证据排除规则在大陪审团听证程序、在用于弹劾证言可信度时均具有可采性；如果排除非法证据的目的是为了保证司法的纯洁性，那么在这些场合非法证据也应当予以排除。{78}可见，司法纯洁性理论在有些场合并不具有说服力。

迄今仍占主流地位的理论是震慑理论。在 1948年的沃尔夫诉科罗拉多一案中，最高法院首次将震慑作为非法证据排除规则的理论基础。{79}该理论在后来的判例中得到不断强化。1960年，在Elkins v. U. S一案中，最高法院明确指出“排除规则的目的就是震慑—它是通过根除藐视宪法动机的方法强制警察对宪法提供的权利保障予以尊重的唯一可行之路”。{80}在马普诉俄亥俄一案中，最高法院否定了其在沃尔夫诉科罗拉多案件中判定的对违宪行为存在着非法证据排除规则之外的有效的救济途径的结论，但是继承了其关于非法证据排除规则的目的是震慑的理论。{81}但是马普案也同时提到了司法纯洁性理论。不过，后者很快就被抛弃。在1976年，联邦最高法院再次重申，非法证据排除规则的首要—如果不是唯一—的目的，乃是震慑警察的不法行为。{82}

理解非法证据排除规则的理论基础对于理解非法证据排除规则本身是一个相当有效的帮助。因为，联邦最高法院在后来的一系列案件中都将根据其理论基础决定在某些特定案件中非法证据排除规则是否适用。例如，根据震慑理论，如果排除非法证据不足以吓阻违反宪法的行为，排除规则就将不会适用；同样的，如果将非法证据排除规则延伸至其他领域，虽然该延伸适用也可以起到一定的震慑效果，但是其边际效应并不显著，则将会在排除非法证据带来的震慑效果和排除该证据付出的成本之间进行衡量。{83}

（二）非法证据排除规则排除的证据范围：毒树之果原理及其例外

最简单的非法证据排除规则就是将通过违反宪法的手段直接获得的非法证据应当予以排除。但是，对于间接渊源于非法手段的证据是否也要予以排除？例如，警察张三纯粹凭怀疑被告人李四与一桩谋杀案有关而非法搜查了被告人的房间。搜查过程中，警察扣押了一本日记，该日记提到该谋杀案中的证人王五，王五后来同意在针对被告人李四的审判中出庭作证。根据通常的排除规则原理，在对李四的审判中，该日记当然不具有可采性，因为它是该项非法搜查的直接结果。不过，王五的证言是否具有可采性呢？换句话说，依据违法手段获得的“第二手的”或者说“派生性的”证据，是否也应当予以排除呢？对此问题，联邦最高法院在SilverthorneLumber Co. v. United States指出，无论是直接渊源于非法手段获得的证据，还是间接渊源于非法手段获得的证据，都应当予以排除。{84}根据美国学者的论述，对于通过非法手段间接获得的证据，需要审查该证据是否受违宪手段所“污染（in these situations, it is necessary to determine whether the derivative evidence is‘tainted’ by the prior constituional or other violation)”。{85}用法兰克福特法官的说法，就是要看看这个证据是不是“毒树之果（the fruit of the poisonous tree）”。{86}法兰克福特的意思是，非法手段直接收集到的证据属于“毒树之果”是毫无疑问的，而通过非法手段间接获得的证据是否属于毒树之果而应当予以排除则应视其与非法手段联系的紧密程度而定。因此，违法手段就是“毒树”，而所有直接或间接渊源于违法手段获得的证据都属于“毒树之果”。这一理解得到多数法学家的认同。{87}因此毒树之果的真实含义是说，只要是渊源于违法取证行为的证据，都属于毒树之果。但随着时间的推移，对于那些由于与毒树存在的联系比较弱的证据，联邦最高法院又通过判例使其作为毒树之果的例外而得以采纳。{88}

毒树之果的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项例外是独立来源原理。在任何毒树之果的主张中必须跨越的门坎就是：“被要求排除的证据是否在某种意义上属于政府的非法行为产生的结果。”相应地，与政府的非法行为不存在因果关系的证据则因其具有“独立来源”而具有可采性。事实上，这样的证据属于无“毒”之“树”的果实。{89}独立来源原理最简单适用的场合，就是受到挑战的证据乃是在合法的警察行为 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次就被发现的且在后来的不合法搜查中受到玷污的场合。例如，警察在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次搜查中合法地扣押了李四的日记，根据日记找到了证人王五。警察与王五联系，王五同意在法庭上作证指控李四。后来，警察又再次搜查了李四的房间，不过这次是非法搜查。在第二次搜查过程中，警察在另一份文件中也发现了王五的姓名。根据独立来源原理，李四将不能成功地以毒树之果为由挑战王五在法庭上提供的证言，因为警察在原先的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次合法的搜查中已经知悉了该证人的姓名。

根据判例，独立来源原理同样适用于在起初的搜查不合法，但后来获得了一个独立于 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次非法行为的合法搜查的情形中获得的证据。联邦最高法院在Murray v. United States一案中确立了这一例外。在Murray案件中，警察在缺乏搜查令状的情况下不合宪法地进入一个批发市场，并检查了那些他们怀疑装有大麻的货物。警察没有扣押那些货物就离开了现场，但同时展开了对该区域的监控。与此同时，另外一些警察获得了一个建立在未受玷污的宣誓证人陈述—即，该陈述只包含警察在进入该建筑之前合法地收集到的信息—的基础上对该建筑进行搜查的令状。于是，警察们根据该令状扣押了这些货物。联邦最高法院判定，该案中的令状可能会构成独立来源，因为它有适当理由加以支持，同时该项适当理由又有经宣誓的陈述作为基础，而该宣誓陈述并不包含任何警察在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次非法进入时所获得的信息。在这样的情况下，该项被扣押的证据就是第二次—合法的—持证搜查的结果，而不是 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次—非法的—无证搜查的结果。{90}最高法院同时指出：如果警察之所以决定申请令状乃是直接源于他们在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次非法搜查过程中看到的情况，则第二次的搜查获得的证据也属于有毒的果实。换句话说，如果不是因为进行了非法搜查，警察将不会申请令状，则第二次搜查就是非法行为的毒果。在这种假设事实的情况下，该令状就是非法进人的毒果，因为正是该非法搜查刺激了警察去申请令状。{91}

毒树之果的第二项例外，是“最终必然发现”（或者“假想的独立来源”）的例外。最高法院在Nix v. Williams一案中确立了该项例外。该案判定，如果检察官以优势证据证明，受到挑战的证据“最终或者必然被合法的方法所发现”，则与该早先非法的行为相连的证据仍然具有可采性。在Nix案件中，警察的行为侵犯了被告人在第六修正案上享有的获得律师帮助的权利，故意地诱导被告人提供自证其罪的信息，并诱使他引导他们（警察）找到了被谋杀者的尸体。就在被告人同意向警察指示尸体可能被发现的地点的同时，一个搜索队正在离尸体附近几公里的地方进行搜索；不过，在Nix同意合作之后，该搜索被暂时取消。该案中，多数意见认为，尽管该案中警察的行为违反了第六修正案，与被害人尸体有关的证据仍然是可采的，其依据就是必然发现原理。审判法院认定，即使警察不违反被告人依据第六修正案享有当律师帮助的权利，该被害人的尸体也会“在很短的时间内”“在实质上相同的情况下”被发现。结果就是，不能将控诉方置于一个比违法行为没有发生时更为不利的地位，并以警察的违法行为来惩罚社会。{92}

毒树之果原则的第三个例外是联系被稀释原理。在Nardone v. United States一案中，最高法院判定，如果非法行为与受到挑战的证据之间的联系“已经受到稀释以至于驱散了其污点”，则通过警察的非法行为获得的证据仍然具有可采性。{93}在Wong Sun v. United State一案中，最高法院就联系被稀释这一原理作了更多的解释。Wong Sun案件涉及两个受污染的证据。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一份证据是警察在实施其非法逮捕之后立刻在被告人的卧室中获得了他的口供。法院排除了该项证据，因为它与非法闯入之间有着直接的派生关系。第二份证据是被告人被非法逮捕后又从监狱中获得释放，之后他又自愿地回到警察局并签署了一份书面的供词。法院认定，被告人行为的自愿性—回到警察署并回答向他提出的问题—使得其所作的陈述足以去掉其污点从而具有可采性。{94}

根据Wong Sun一案判决，原先的违法行为与被发现的受到挑战的证据之间间隔的时间越短，法院越有可能认定该证据受到了玷污。原先的非法行为与受到挑战的被扣押证据之间打断的因素越多，该证据被容许进入法庭的可能性就越大。随着在一个事件的因果链条的加长，警察“预见到其违法行为会合理地导致发现该项受到挑战的证据”的可能性就越小。因此，排除规则吓阻效果的价值也就会降低。例如，一个出于自由意志的中断行为经常会消除早先的违法行为所造成的污点。因此，并不存在决断派生性证据是否没有受到原先的违法行为玷污的亮线规则；每一个案件都必须依据它自身的事实来作出决断，而且没有哪一个单个的事实是决定性的。换句话说，稀释的例外无非就是要表达这样的观念：在一些特定的情形下，警察的非法行为与其所所造成的有害后果之间的联系已经变得如此淡薄，以至排除规则的吓阻效果已经不足以使其付出的成本获得正当化。{95}

（三）非法证据排除规则的适用：程序范围、主张资格与“善意”的例外

一方面，联邦最高法院认为非法证据排除规则有助于震慑警察的非法行为，另一方面，排除非法证据又将使更多的有罪者逃脱惩罚。因此，联邦最高法院通过一系列判例，对非法证据排除规则的适用进行了限制。这些限制包括以下三个方面：一是从规则适用的程序领域方面进行限制，二是从有权主张排除非法证据的主体资格方面进行限制，三是从区分警察主观上的善意与恶意方面对规则的适用进行限制。兹分述如下。

对非法证据排除规则适用的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个限制体现为非法证据排除规则适用的程序范围。首先，在刑事诉讼中，非法证据排除规则仅适用于审判程序。在审前听证（preliminary hearing）程序中，在保释听证（bail proceeding）程序中，在量刑程序中，非法证据排除规则均不适用。{96}在大陪审团听证程序中，非法证据排除规则也不适用。例如，在Costello v. U. S一案中，最高法院判定，如果大陪审团告发书考虑了以违反宪法方式取得的证据，被告人不得提出抗辩。{97}联邦最高法院在1966年的一个案件中解释说，被告人有足够的机会在审判中对以违反宪法的方式取得的证据提出抗辩。{98}在审判程序中，如果通过非法手段获得的证据是用来弹劾证人证言的可信度，该证据也不被排除。例如，在1954年的一个案件中，被告人被指控购买并持有海洛因。被告人在直接询问中声称，在他的一生中，从来没有在任何时候购买、出售或经手过毒品。为反驳这一证言，控方出示了两年前在被告人家中搜出的海洛因胶囊。辩方声请排除该证据，因为该证据在先前的指控中就已经被排除。但是，审判法庭容许了该证据，并指示陪审团只有在考虑被告人可信度问题时才考虑该证据。最高法院肯定了审判法院的做法。{99}另外，在申请对法院定罪予以推翻的联邦人身保护令程序中，非法证据排除规则也不适用。{100}其次，非法证据排除规则不适用于民事诉讼程序。例如，联邦最高法院在1976年的一个案件中判定，在一个与被告人的刑事犯罪无关的民事诉讼中，没有必要排除非法搜查获得的证据。{101}在1965年的一个案件中，最高法院也曾判定，非法证据排除规则适用于对被告人没收财产的交通执法案件中，但最高法院强调此类程序之所以适用非法证据排除规则是因为该程序具有准刑事程序的特征(quasi-criminal in character) 。{102}再次，非法证据排除规则还不适用于行政程序。在1984年的一个案件中，联邦最高法院判定，非法证据排除规则不适用于有关逮捕非法移民的程序，其理由是： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，在这样的程序中，利用非法证据排除规则来震慑警察的行为的必要性大大降低；第二，非法证据排除规则在此类案件中的震慑效果也大大降低。{103}

对非法证据排除规则的第二个限制是有权提出排除非法证据排除申请的主体应当适格。换句话说，联邦宪法第四修正案保护的是公民个人的权利，因此，只有第四修正案权利受到侵犯的个人，才有权申请排除非法证据。相反，如果提出排除证据申请的人，其第四修正案权利并未受到侵犯，则法院将不审查证据的合法性。例如，在张三受审的案件中，如果警察以非法手段搜查并扣押了李四的物品，则张三不得以该物证系非法搜查和扣押获得而申请排除。对此问题，联邦最高法院在Jones v. United States一案明确指出：申请排除非法证据的人必须是非法搜查或扣押的受害人；其原因是，非法证据排除规则的目的是保护特定个人的隐私和财产安全不受官员的不合理侵犯，而不是保证证据的内在的可靠性或者没有偏见；因此，只有当主张排除非法证据的人恰好是第四修正案保护的隐私权和财产安全权受到的侵犯的人时，非法证据才应当予以排除。{104}根据该案判决，一个人要想成功地排除非法证据，必须首先证明他自己而不是别的人的人身、住宅、文件、物品受到了不合理的搜查或扣押。

美国法学家Anthony Amsterdam指出，对于第四修正案可以从两个角度予以解读。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个角度是“原子主义”，即第四修正案保护的是一个一个的个体的权利，或者说是一个个孤立的个人的权利—在这一视角之下，第四修正案保护的是“你的权利、我的权利和他的权利”；第二个角度是“规制主义”，即第四修正案的功能是对政府行为的一种规制和约束，因此它保护的是整个社会的、集体的利益—在这一视角之下，第四修正案保护的是“我们，人民（we, the people）”的权利。{105}从这一方法出发，非法证据排除规则显然是规制主义的，因为它的理论基础是震慑，其功能是规制和约束政府的违法行为，保护的是所有个体的权利；而适格性问题则又是原子主义的，因为只有当其权利受到侵犯的特定个体才有资格提出排除非法证据的声请。这实际上是限制了非法证据排除规则的适用。德斯勒教授指出，联邦最高法院要求声请排除非法证据的主体必须适格的规则，实际上就是考虑到适用非法证据排除规则的成本过于昂贵的缘故。{106}

对非法证据排除规则第三个方面的限制是对警察意图进行区分，也就是通常所说的“善意的例外（good faith exception）”。善意的例外既可以适用于有证搜查的场合，也可适用于无证搜查的场合。关于前者，联邦最高法院在1984年的一个判例中给予了阐释。在United States v. Leon一案中，警察执行了一项表面上有效的搜查令状。该案判定，如果警察获得了一个令状，并且合理地信赖该令状的有效性，只是在后来才认识到治安法官在签发令状时犯了错误，在这种情况下，将没有充分的理由将排除规则的适用正当化。{107}大法官White提供了一个三重正当化理由，以限制在搜查令状签发的场合中排除规则的适用： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，排除规则是用于吓阻警察的违法行为，而不是用于惩罚法官或地区法官（judges and magistrates）的错误；第二，没有证据表明法官或地区法官倾向于忽略或推翻第四修正案，或者发生于这些人中间的不法行为要求必须适用非法证据排除规则这种极端措施；第三，同时也是最重要的是，没有任何根据能够令人信服地表明，排除一个依据令状获得的证据将会对法官或地区法官签发令状的行为起到显著的吓阻效果；相反，由于法官和地区法官并不是依附于法律执行机构的成员，他们是中立的司法官员，他们对于刑事指控的结果并无利害关系，因此排除规则的威胁对于吓阻他们的效果并不明显。{108}

对于无证搜查中善意的例外，联邦最高法院在亚利桑那州诉埃文斯一案中给予了阐述。该案中，警察发现被告人埃文斯驾驶汽车在单行线上逆向行驶，于是将其截停并要求查看其驾驶执照；埃文斯说他的驾驶执照已经被扣留。警察便将其自报的姓名输入巡逻车上的电脑，发现有一个针对埃文斯的逮捕令尚未完成。于是，警察将埃文斯予以逮捕，并对其实施了附带于逮捕的无证搜查，并发现了大麻。事后证明，该逮捕令早已被取消，但是埃文斯的姓名还没有被电脑删除，而这是由于一名法院的雇员的在更新记录时所犯的错误。亚利桑那州最高法院认为，即使警察的错误是由于法院雇员的疏忽所造成，其所获得的证据也应当予以排除。但是联邦最高法院的七名大法官却判定，排除规则不要求排除该案中收集到的大麻。首席大法官伦奎斯特指出，里昂案件所依据的原理同样适用于本案。首席大法官指出： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，从历史上看，排除规则是被设计用来作为吓阻警察的违法行为，而不是吓阻法院雇员；第二，没有证据表明法院的雇员倾向于忽略或无视第四修正案的规定或者存在于这些行为者之间的违法活动要求施加排除证据这一极端的惩罚；第三，没有理由相信在这些情况下适用排除规则会对法院雇员在负责通知警察已经被撤销的令状方面产生显著的影响。{109}基于上述理由，联邦最高法院判定，非法证据排除规则不适用于法院雇员发生错误的场合。

三、我国刑事诉讼中公民宪法权利的保护与非法证据排除规则

（一）我国相关法律对搜查与扣押的规定

我国《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民非经人民检察院批准或者决定，或者人民法院决定，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”从以上规定来看，在美国联邦宪法中受保护的“人身”、“住宅”、“文件”、“物品”，在我国的宪法中都能找到大体对应的概念。其中，我国宪法对“人身”的保护，主要规定于第37条；对“住宅”、“文件”、“物品”的保护，则分别规定于第39条、第40条和第13条。第13条是一个关于财产权受保护的条款，从财产的角度来看，可以囊括住宅权中的财产权部分，以及“文件”和“物品”这两个概念。第39条规定的“住宅”不受侵犯，则主要强调住宅权中的精神性权利部分，包括隐私权在内。第40条规定的主要是以通信自由和通信秘密为载体的隐私权和自由权。可见，我国宪法与美国宪法第四修正案的内容虽非一一对应，但是却大体上都有相应的规定。

我国法律也设定了对政府权力行使的方式。从宪法的角度来看，“搜查”、“逮捕”等均属于侵犯公民“人身”、“住宅”、“文件”、“物品”的方式。不同的是，在我国的刑事诉讼中，美国法上的“搜查”、“扣押”分别对应着不同的说法。其中，我国的“搜查”被分解为几个不同的概念，包括“勘验、检查”、“尸体检验”、“搜查”、“查询和冻结”等，均在《刑事诉讼法》中的“侦查”一章中分节规定。“扣押”包括对人身的扣押和对财产的扣押。对人身的扣押被分解为“留置盘问”、“拘传”、“拘留”、“逮捕”和“双规”。对财产的扣押被分解为“扣押物证书证”、“扣押邮件、电报”、“冻结存款、汇款”等，分别适用大致相同但有细微区别的程序。值得注意的是，我国法上关于侵犯人身自由的约束机制规定得比较详细，但是对于“搜查”的界定却比较粗疏。比如，美国法上反复探讨的所谓“虚假朋友”的问题，大城市中直升机监视的问题、对开阔场地进行观察的问题，在我国法上均没有对应的规则，其原因就是我国的法律关于“搜查”的界定还主要着眼于物理性的侵入，对于精神性权利也就是隐私权的关注度仍然远远不够。

对于侵犯公民宪法权利的程序性约束，我国刑事诉讼法设定了几个方面的规则：一是令状原则。例如，《刑事诉讼法》第103条规定：“侦查人员执行勘验、检查，必须持有人民检察院或者公安机关的证明文件。”第111条规定：“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。”其中第103条虽然没有使用“搜查证”或“令状”这样的字眼，但是“证明文件”从其意义和效果来看，应当是和“令状”、“搜查令”是一样的。同时，对于搜查，《刑事诉讼法》也规定了令状主义的例外情况：“在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。”二是笔录原则。无论是勘验、检查，还是搜查、扣押，《刑事诉讼法》均要求将当时的情况写成笔录，并由参加勘验、检查、搜查、扣押的人和见证人签名盖章。三是见证人在场原则。勘验、检查、搜查、扣押均要求有当事人、当事人的亲属或者邻居在场，并在笔录上签字或者盖章。四是无伤风化原则。对于侦查实验，要求不得有造成危险、侮辱人格或有伤风化的行为；对于妇女的人身检查或搜查，要求必须由女工作人员或者医师进行。五是关联性原则，即对于与本案无关的物品、文件，邮件、电报、存款、汇款不得扣押。

在美国宪法上要求的“适当理由”，我国法律并没有明文规定。但是从相应的条文来看，也可以说存在着类似的要求。比如《刑事诉讼法》第109条规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”这与美国法上“适当理由”的界定实际上是十分相似的。在美国法上，只要是一个有着正常理性与审慎的人合理地相信某人实施了犯罪或某地隐藏有放罪人或者犯罪证据，即可实施搜查与扣押（“逮捕”）。我国《刑事诉讼法》第109条的规定虽然没有提到“理性”、“审慎”这样的字眼，但是显然没有对警察施加比“审慎”、“理性”更高的要求。所以，只要是具有正常理性之人，依据一定的事实，认为犯罪嫌疑人可能是实施了特定犯罪的人，或者在他身上或者其他地方可能隐藏有犯罪证据或者犯罪人，则可以实施搜查。另外，在我国法上，搜查、扣押均是侦查的手段，属于侦查的一部分；而侦查通常又是在立案之后进行的；法律对于立案的条件是“认为有犯罪事实发生、需要追究刑事责任”，此处的“认为有犯罪事实发生”，也是对侦查人员展开如搜查、扣押之类的侦查行为的一种主观约束。可见，我国法上虽然没有明文规定“适当理由（Probable Cause）”是进行勘验、检查、搜查、扣押、查询、冻结的前提条件，但是，如果解释得当，也可以认为我国《刑事诉讼法》设定了类似的约束规则。

这并不是说，我国的《宪法》、《刑事诉讼法》和美国联邦宪法修正案就是一样的。事实上，我国和美国的区别并不存在于是否要求“适当理由”这方面，而是存在于签发令状的程序、判断搜查、扣押是否“合理”的标准、“令状”的具体要求以及搜查的执行方面。首先，美国的令状要由“独立且中立的法官”签发；但在我国，公安机关、人民检察院均可签发有关的“证明文件”，搜查令通常由公安机关签发；涉及公民人身自由的“拘留证”也是由公安机关签发的，人民检察院在自侦案件中在特定情况下也可以签发“拘留证”。其次，在美国判断搜查和扣押是否存在适当根据执行的是客观标准，而我国这方面的标准并不明确。再次，美国搜查的执行必须遵守“敲门且宣告”规则，对该规则的例外实施则由法官以逐案审查的方式加以约束和控制；在我国，并无相应的规则。最后，从实质上看，美国的侦查程序是一个控辩审三方构造的侦查程序，我国的侦查程序则缺乏第三方的介人，很容易形成控诉方对被告人的单方治罪行动，而单凭被告人之力，往往难以形成对控诉方强大权力的有效约束。这才是中美刑事诉讼程序在侦查阶段最大的区别。

（二）与非法搜查、扣押有关的证据排除规则的内容

如同美国一样，我国《宪法》和素有“小宪法”之称的《刑事诉讼法》均没有规定非法证据排除规则。但在1998年和1999年，最高人民法院和最高人民检察院分别以司法解释的形式将非法证据排除规则正式确立。

《最高人民法院关于执行＜刑事诉讼法＞若干问题的解释》（法释[1998] 23号1998年6月29日通过）第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”紧随其后的《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字[1999] 1号1999年1月18日）第265条亦规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”“人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，必要时人民检察院也可以自行调查取证。”“侦查机关未另行指派侦查人员重新调查取证的，可以依法退回侦查机关补充侦查。”这两个司法解释排除的证据都是言词证据。根据最高人民法院的规定，非法言词证据不能作为“定案的根据”；根据最高人民检察院的规定，非法言词证据不能作为“指控犯罪的根据”。仅从字面来看，前者规范的是证据的审查判断规则，后者才属于证据可采性规则。同时，根据最高人民检察院的规定，如果一个证据因其取得方式违法而不能作为指控犯罪的依据，公安机关应当重新以合法的方式取证，人民检察院也可以自行重新取证。这些关于非法获得的言词证据应当予以排除的规定在我国法制史上尚属首次，非法证据排除规则从无到有，可以说是一次历史性突破。

但是，上述两个司法解释都没有规定非法搜查、扣押方面的排除规则，因此在内容上并不完整；另外，由于上述规定在相关的举证责任分配、程序上如何排除等事项均付诸阙如，实践中执行得并不理想。因此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部（以下简称“五机关”）于2010年6月联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“《非法证据排除规定》”），以及《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称“《死刑案件审查判断证据规定》”）（两个规定合称“两个规定”），对非法证据排除规则的内容作了补充，对其适用的程序作了较为细致的规范。{110}《两个规定》中关于刑事诉讼对于非法取得的物证、书证、勘验、检查笔录予以排除的规定，在我国法制史上亦属首次，可以说是非法证据排除规则的又一次历史性突破。

结合《两个规定》的具体内容来看，我国非法证据排除规则中有关物证、书证的排除规则，与前面介绍的美国关于非法搜查和扣押的排除规则比较起来，具有以下几个方面的特征：

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第一，美国的非法证据排除规则排除的是违反联邦宪法取得的证据，我国对于实物证据的非法证据排除规则是否只排除违反我国宪法而取得的证据，则有待于对《非法证据排除规定》的进一步解释。如果将“明显违反法律规定”解释为“只有在违反宪法规定时才属于明显违反法律规定”，则可以得出“只有违反宪法的证据才应当予以排除”的结论。这样，我们就可以将我国的非法证据排除规则限定于违反宪法规定取得的证据。本文认为，这样解释在文本上行得通的，在法理上是站得住脚的。这并不仅仅是因为美国是这样规定，而是因为这样规定是有道理的。刑事诉讼是一个既要发现真实，又要保障人权的价值体系。现代社会强调，要在保障人权的基础上发现真实。因此，保障人权的价值优先于发现真实的价值。非法证据排除规则就是基于人权保障的考虑而设置。但是，刑事诉讼中并非所有当事人的权利都可以称为人权，也并非所有权利都应当被当做人权来保障。相反，只有那些最基本的权利才是应当予以优先保障的。哪些权利才是最基本的权利呢？当然是那些在宪法上明确规定加以保护的权利。如果宪法并没有明确宣示加以保护，则说明该项权利在这个社会中还没有上升到需要宪法加以保护的程度，同时也就说明该项权利的重要性程度相对来说比较弱。在这种情况下，就不需要通过以牺牲发现真实的价值的方式来保护这些相对不那么重要的权利（这并不是说这些权利不重要，而是说这些权利不如被指控人的宪法权利重要）。因此，当我们在解释《非法证据排除规定》的时候，应当解释为只有那些通过违反宪法的方式获得的物证和书证才应当予以排除。

第二，美国的非法证据排除规则属于强制排除规则，也就是说，只要判定属于非法获得的证据且不属于判例所确定的例外情况，就必须自动予以排除，法官在排除和不排除之间不享有自由裁量权；而我国的《非法证据排除规定》规定对于实物证据的排除，则比较明显地倾向于裁量排除。根据《非法证据排除规定》，非法搜查、扣押获得的物证、书证只有在“可能影响公正审判”，并且无法“补正或作出合理解释”的情况下，才予以排除。什么叫“可能影响公正审判”，什么叫“作出合理解释”，在司法上均有较大的解释空间。一方面，我们可以将凡是违反宪法的方式取得的证据都解释为属于“可能影响公正审判”并且“无法作出合理解释”的情形，因为，违反宪法就是违反宪法，违反宪法的唯一“合理解释”就是不尊重宪法。若作此解释，则该规定仍然不失为一个强制性排除规则，也就是说只要是以违反宪法的方式取得的、侵犯公民基本权利取得的物证、书证，一经查实，即应排除。但另一方面，我们也可以把“可能影响公正审判”理解为实体上的正确处理，把“作出合理解释”理解为认识论上的从事实上解释清楚。照此解释，只要不影响事实认定的正确性，只要不影响案件处理的实体结果，即便是违反宪法取得的物证、书证，也具有可采性。这样一来，非法证据排除规则的震慑力将降低为零。遗憾的是，官方对上述规定的解释，恰恰采取了裁量排除的立场。在最高人民法院副院长张军先生主编的《刑事证据规则理解与适用》一书中，对于《非法证据排除规定》第14条的解释就是：“为平衡好准确打击犯罪和有效保障人权的关系，本条区分了言词证据与实物证据的不同情况，对以非法搜查、扣押等手段取得的实物证据并未采取绝对排除的方式，而是实行裁量排除。”{111}

第三，美国的非法证据排除规则同时适用“毒树之果原理”。美国联邦最高法院判例对此给出的解释是，只有当非法搜查、扣押获得的直接结果派生出的间接证据也予以排除时，非法证据排除规则才是有效的。但是，我国的《非法证据排除规定》显然并无此意。因为，所谓“补正”，当然包括“重新取证”的含义。而“重新取证”获得的证据，不正是“毒树之果原理”所要求排除的证据吗？当然，这一规定，也勉强可以用美国法上“联系被稀释”的原理来加以解释：尽管原先的取证行为是非法的，但是经过重新取证后，原先的违法行为产生的“毒液”已经被“稀释”掉了，因此新的证据具有了可采性。但值得注意的是，重新取证后取得的证据，在美国法上，既有可能因为新证据与原来的违法行为之间的联系被稀释从而具有可采性，也有可能与原来的违法取证行为仍然存在着密切的联系而无法被稀释从而不具有可采性。因此，“重新取证”并不必然稀释原先的违法行为所产生的“毒液”。

第四，美国的非法证据排除规则只适用于审判阶段，我国的非法证据排除规则既适用于审判阶段，也适用于人民检察院的审查起诉和批准逮捕程序。《非法证据排除规则》第3条规定：“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的依据。”据此规定，非法证据排除规则在我国适用于审查起诉和侦查阶段（批捕行为通常发生在侦查阶段）。该规定虽然明确指向非法言词证据，但若对该规定做整体解释，则该规定第14条所涉及的物证、书证应当也适用该规则第3条的规定。

最后但并非最不重要的是，美国的非法证据排除规则既包括我国法上的非法搜查、非法扣押、非法查询、冻结存款、汇款、非法勘验、检查所获得的物证、书证，也包括非法“逮捕”（在我国法上对应着“拘留”、“拘传”和“留置盘问”）所获得的物证、书证和言词证据。但是，我国的《非法证据排除规定》对有关违反宪法关于人身权利保护条款获得的非法证据只字未提。可见，对于违反有关强制措施获得的证据，仍然是不排除的。{112}看来，要想使违反宪法侵犯公民人身权利获得的非法证据被排除，只有等待我国法制上的第三次“历史性突破”了。

（三）对我国刑事诉讼法应如何加强对犯罪嫌疑人、被告人的保护与建构非法证据排除规则的评论与建议

除了《非法证据排除规定》第14条和《死刑案件审查判断证据规定》第9条第3款可以理解为美国刑事诉讼意义上的非法证据排除规则以外，《死刑案件审查判断证据规定》还存在着大量关于程序性瑕疵之法律后果的规定。在我国的语境下，这些规定也被视为“非法证据排除规则”。但是在美国，严格地说起来，这些规则很难称得上是“非法证据排除规则”，因为这些规则的目的主要是保证刑事诉讼法确立的关于搜查和扣押的一些基本原则例如见证人在场原则、笔录原则等得到遵守。这些原则固然也具有一定的人权保障的意义，但是其规定的着眼点显然在于保证搜查获得的证据的可靠性。因此，与其说这些规定属于非法证据排除规则，不如说这些规定的确属于比较纯粹的审查判断证据原则。从理论分类的角度来看，非法证据排除规则属于刑事诉讼法的范畴，而审查判断证据原则却属于证据法的范畴。在理解和评价《两个规定》时，有必要对证据法和刑事诉讼法的基本范畴、基本命试题、基本理论有所了解，并对这两个不同学科的基本方法、基本立场有所掌握。

首先就刑事诉讼法而言，其首要目的是保障人权。虽然刑事诉讼法也追求其他价值目标，但是保障人权是 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一位的，其他价值目标包括打击犯罪、发现真实等则均属次要，而且在刑事诉讼中，一旦其他价值目标与人权保障的目标相冲突，应当是人权保障的价值优先，其他价值退居其次。这正是美国式非法证据排除规则的真谛。非法证据排除规则排除的都是真实、可靠的证据。或者说，真实性、可靠性本身并非非法证据排除规则考虑的重点。合法性、合宪性，才是非法证据排除规则考虑的重点。一个证据如果不合法，即使是真实的，哪怕是无比真实的，即便缺了这个证据将导致有罪的被告人被无罪释放，也在所不惜。从我们前面关于美国式非法证据排除规则的介绍来看，所有那些在历史上乃至在现实中占据主导地位的判例，所排除的无一不是真实的证据。那些提出排除非法证据之申请的被告人或辩护人，无一不是以违反宪法为依据申请排除，也无一是以该证据不可靠为依据申请排除证据。在申请排除证据和决定是否排除证据的过程中，发现真实、打击犯罪的考虑是没有地位的，是不见踪影的。这并不是说发现真实、打击犯罪不重要，而是说发现真实、打击犯罪不如保障人权重要。

另一方面，形成鲜明对比的是，证据法的首要目的却是发现真实，而基本上与保障人权无关。从英美证据法的发展历程和英美证据法学者关于证据法的基本属性，以及证据法学理论基础的阐释来看，证据法除了发现真实以外，并无其他目的，尤其是不包含保障人权的目的。认真研究过英美证据法的学者将知道，证据法（不包括非法证据排除规则意义上的证据法）的主要目的甚至唯一目的就是发现真实，或者说促进法庭认定事实的精确性。传统的证据规则如关联性法则、意见证据规则、品格证据规则、传闻法则、最佳证据规则等，莫不是基于发现真实的目的而设置。{113}这些证据规则除了传闻法则因与对质权规则存在一定的重合关系而略有人权保障意味以外，其他规则均与人权保障无关。这并不是说保障人权不重要，而是说保障人权的事情不属于证据法追求的目标。直白一点说，保障人权的事情不归证据法管。保障人权由刑事诉讼法来处理。{114}

基于上述理解，我们实际上需要以完全不同的立场和方法来解释《两个规定》的相互关系以及各自具体条文的含义。在两个规定的关系问题上，我们应当认为，两个规定之间存在着重合之处。首先从目的来看，《死刑案件审查判断证据规则》开篇规定：“为依法、公正、准确、慎重地办理死刑案件，惩罚犯罪，保障人权，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》等有关法律规定，结合司法实际，制定本规定。”可见，该规定十分显眼地强调，该规定的目的是“惩罚犯罪”、“保障人权”。其次从内容上来看，《两个规定》的内容事实上存在着重合的部分。《死刑案件审查判断证据规则》的内容，已经包含了《非法证据排除规则》中的实体部分，也就是哪些证据构成非法证据的部分。《非法证据排除规则》既界定了什么是应当予以排除的非法证据，也对非法证据排除的程序作了相应规定。但在《审查判断证据规则》中，程序内容并没有规定。另外，《死刑案件审查判断证据规则》不仅包含了《非法证据排除规则》的实体性内容，也包含了对证据的真实性的审查判断。因此，《死刑案件审查判断证据规则》对于所有证据而言，既包括对证据取得程序合法性的审查，也包括对证据本身真实性的审查。正因为如此，《死刑案件审查判断证据规则》中既包括了绝对排除（即强制排除）的规则，也包括了相对排除（即裁量排除）的规则，还包括了“可补正后排除”的规则。这也在一定程度上表明，该规定的内容的不一定都是保护刑事被追诉人的宪法权利。但是，该规定同时又十分显眼地强调，该规定的目的是“惩罚犯罪”、“保障人权”。可见，《死刑案件件审查判断证据规定》是将英美法系传统上以发现真实为目的的可采性规则与20世纪兴起的“刑事诉讼革命”中以保障人权为目的的非法证据排除规则结合起来加以规定的，它基本上包括了《非法证据排除规定》中有关非法证据的实体内容。《两个规定》之间的相互关系，可以如图所示。

既然《死刑案件审查判断证据规则》既包括了非法证据排除规则中的实体内容，也包括了英美证据法传统上属于发现真实范畴的内容，则究竟如何区分哪种规则是发现真实的、那种规则是保障人权的呢？本文认为，《非法证据排除规则》中的规定，都属于人权保障的内容；而《死刑案件审查判断证据规则》中的规定与《非法证据排除规则》相重合的部分，也属于人权保障的内容；与《非法证据排除规则》不相重合的内容，则属于发现真实的内容。例如，《死刑案件审查判断证据规则》第12条规定：“以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言，不能作为定案的根据。”这是完全不考虑证言的真实性的，因此属于人权保障的内容，其规定在《非法证据排除规则》中得到重复。第19条“采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作为定案的根据。”这一规定，也具有相同的性质。但是第13条“具有下列情形之一的证人证言，不能作为定案的根据：（一）询问证人没有个别进行而取得的证言；（二）没有经证人核对确认并签名（盖章）、捺指印的书面证言；（三）询问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人，应当提供翻译而未提供的。”以及第14条“证人证言的收集程序和方式有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：（一）没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的；（二）询问证人的地点不符合规定的；（三）询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的；（四）询问笔录反映出在同一时间段内，同一询问人员询问不同证人的。”的规定，则均属基于发现真实而设置的规则。

又如，对于有关物证、书证的规则，《死刑案件审查判断证据规定》第6条第（二）项：“物证、书证的收集程序、方式是否符合法律及有关规定；经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，是否附有相关笔录或者清单；笔录或者清单是否有侦查人员、物品持有人、见证人签名，没有物品持有人签名的，是否注明原因；对物品的特征、数量、质量、名称等注明是否清楚。”这就是关于物证、书证审查判断的一个总括性规定，它并没有指出什么样的物证、书证要排除，而是概括性地强调对物证、书证的取得程序要进行审查判断。第9条第1款“经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。”这一规定则就属于发现真实而设置的规则。但第9条第3款的规定“对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。”就属于非法证据排除的规定，属于人权保障的内容。

对两种不容内容的规定，当然要用两种不同的解释方法。凡是以发现真实为目的设置的规则，均应当以认识论原理来解释；相反，凡是以人权保障为目的设置的规则，则应当以人权保障理论来解释。这正是《死刑案件审查判断证据规定》中规定其目的既包括惩罚犯罪，也包括保障人权的基本考虑。因此，尽管该规定中的大多数规定实际上是着眼于对死刑案件中证据的真实性、可靠性进行审查，但是由于加入了非法证据排除规则，就不能仅以发现真实来解释，而是应当用人权保障的理论来解释那些基于人权保障目的设置的规则。否则，如果解释者在解释这些规定时，既要考虑打击犯罪的价值，又要考虑人权保障的价值，在具体的案件中，当排除一个证据有利于保障人权却不利于打击犯罪时，法官应将会无所适从。

根据这一原理，则《非法证据排除规定》第14条中的“明显违反法律”，就应当解释为违反宪法，而不仅仅是违反有关刑事诉讼法的规定。《死刑案件审查判断证据规定》中的规定实际上明显表明，该规定是在一定程度和覆盖了《刑事诉讼法》关于搜查、扣押、勘验、检查中的笔录原则和见证人在场并签名盖章原则。《死刑案件审查判断证据规定》中对物证、书证在审查判断证据时提出的其他要求既着眼于原件、原物、来源等方面，侧重于对发现真实的关照，也着眼于人权保障。因此，在人权保障的意义上，《死刑案件审查判断证据规定》中与《非法证据排除规则》重合的部分，就是对笔录原则、见证人在场原则的关照。而刑事诉讼法有关笔录原则、见证人在场原则的规定，一方面固然可以保障刑事被追诉人的合法权利，保证搜查、扣押以文明、正当的方式进行，另一方面也起到固定证据、方便对被追诉人定罪的作用。从这个角度来看，《审查判断证据规定》的规定，既关照了宪法对被追诉人的权利保护，也侧重了侦查人员按照法定的程序收集证据，以利于实体真实的实现。

但是，《死刑案件审查判断证据规定》将发现真实与保障人权的规则混合起来规定的做法，容易在理论上产生混乱，在实践中产生误导，在解释上产生分歧。例如，该规定将“惩罚犯罪”与“保障人权”并列为该规定追求的价值目标，就不大好理解究竟哪些规定是保障真实发现和打击犯罪的，哪些规定又是追求保障人权的。因此，最好的办法，还是应当在修改刑事诉讼法时，将以人权保障为核心的非法证据排除规则的内容全部吸收；同时，在适当的时机，单独制定一部通行于刑事诉讼、行政诉讼和民事诉讼的、以发现真实为核心目标的、以证据可采性为基本表现形式的证据法典。这样，两个不同的规则群才各自找到自己的归宿。

结语

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，美国的非法证据排除规则是建立在公民宪法权利这一坚实的基础之上的，其目的基本上是为了实现公民宪法权利在刑事诉讼中的保障。非法证据排除规则本身并非目的，而仅是手段。非法证据排除规则的理论基础主要是震慑，其适用领域主要是刑事诉讼中的审判阶段，适用方式体现为强制排除或自动排除，其排除的范围则涵盖了非法手段间接获得的证据。比较而言，对于美国宪法中赋予的公民权利，在我国宪法中也存在着类似的规定，只是我国宪法关于公民基本权利的规定略显概括与抽象。也正是由于这个缘故，我国更加需要通过刑事诉讼法的具体规则来明确和保障宪法规定的公民权利。因此，对于我国刑事诉讼法来说，在有关搜查与扣押的领域，首先需要完善的是被搜查、扣押人权利的规定，并在界定权利的基础上，对国家侵犯权利的行为予以规范。其中尤其重要的是，在侦查程序中引入裁判机制，重构刑事诉讼侦查程序的结构，对由警察主导的侦查行为进行司法机关主导的事先的审查和约束。美国联邦宪法修正案只规定了对政府行为的事先审查和约束机制，而没有规定非法证据排除规则本身，这恰恰说明事先审查和约束机制才是最重要的，非法证据排除规则作为一种事后的补救，其意义虽然无可替代，但其作用却只能是补充性的和辅助性的。因此，完善对侦查机关的权力制衡机制，才是保障公民宪法权利的根本方向。也只有在这个基础上建立的非法证据排除规则，才是真正意义上的非法证据排除规则。

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【参考文献】
 

[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp style="text-indent: 2em">{1}The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no warrants shall issue, but upon probable cause, supported by oath or affirmation,and particularly deserbing the place to be searched, and the persons or things to be seized. Fourth Amend.

{2}See Chimel v. California, 395 U. S. 752（1969）．

{3}See Terry v. Ohio, 392 U. S. 1（1968）．

{4}See Schmerber v. California, 384 U. S. 757（1966）．

{5}See Stoner v. California, 376 U. S. 483（1964）．

{6}See Taylor v. United States, 286 U. S. 1（1932）．

{7}See Oliver v. United States, 466 U. S. 180.

{8}See v. City of Seattle, 387 U. S. 541（1967）．

{9}See Andersen v. Maryland, 427 U. S.463（1976）．

{10} See Chambersv．Maroney, 399 U. S. 42（1970）；United States v. Chadwick, 433 U. S. 1（1977）；United States v. Edwards, 415 U. S. 800（1974）；Warden v. Hayden, 387 U. S. 294（1967）．

{11} See Oliverv．United States, 466 U. S. 177.

{12}在中文语境下，“侵犯”一词通常带有贬义，并且经常被认为都是非法的。但为论述之方便，本文将“侵犯”区分为合法的侵犯和非法的侵犯，因而是在中性的意义上使用“侵犯”一词。

{13} Olmsteadv．United Staes, 277 U. S. 438（1928）．

{14} See Katzv．United States, Certiorari to the United States Court of Appeals for the Ninth Circuit, 389 U. S. 347（1967）．

{15} See Katz v. United States, 389 U. S. 347 （1967）．

{16} See Oliver v. United States, 466 U. S. 170（1984）．

{17} See United Statesv．Lee, 274 U. 5.559（1927）．

{18} See Dow Chemical Co. v. United States, 476 U. S. 227（1986）.

{19} See California v. Ciraolo, 476 U. S.207（1986）．

{20} Floridav．Riley, 488 U. S. 445（1989）．

{21} United States v. Place, 462 U. S.696（1983）．

{22} California v. Greenwood, 486 U. S. 35（1988）．

{23} See Hoffav．United States, 385 U. 5.293（1967）．

{24} See United States v. White, 401 U. S.745（1971）．

{25}同上注。

{26} Terry v. Ohio, 392 U. S. 1，16～19（1968）．

{27} See United States v. Mendenhall. 446 U. S. 544（1980）．

{28} See Florida v. Bostick, Certiorari to the Supreme Court of Florida, 501 U. S. 429（1991）．

{29} Munnsv·De Nemours, 17 Fed, Cas. 993（C. C. D. Pa. 1811）（No. 9926）．

{30} See Beckv·Ohio, 379 U. S. 89，97（1964）．

{31} See Floridav．Royer, 460 U. S.491，507（1983）．

{32} See Aguilar v. Texas, 378 U. S. 108（1964）；Spinelli v. United States, 393 U. S. 410（1969）.

{33} See Illinois v. Gates, Certiorari to the Supreme Court of Illinois, 462 U. S. 213（1983）．

{34} See Yale Kamisar, Gates, “ Probable Cause, ” “ Good Faith, ” and Beyond, 69 Iowa L. Rev. 551，570（1984）.

{35} See Akihl Reed Amar, Fourth Amendment First Principle,107 Harv. L. Rev.，757（1994），p. 774.

{36} See Tracey Maclin, When the Cure for the Fourth Amendment Is Worse than the Disease,68 S. Cal. L. Rev.，1994, p.l.

{37} Johnson v. United States, 333 U. S. 10. 14（1948）；United States v. Leon，468 U. S. 897，914（1984）．

{38} See Coolidgev．New Hampshire, 403 U. S. 443，453（1971）．

{39} See Connally v. Georgia, 429 U. S. 245（1977）．

{40} See Steele v. United States, 267 U. S. 498，503（1925）．

{41} See Fed. R. Crim. P. 41（c）（1）．

{42} See Wilson v. Arkansas, 1995，514 U. S. 927（1975）．

{43} See Richardv．Wisconsin, 1997，520 U. S. 385，394（1997）．

{44} See Horton v. California, 496 U. S. 128，141（1990）．

{45} See Chimelv．California, 395 U. S. 752（1969）；MarylandvBuie, 494 U. S. 325（1990）

{46} See Chimelv．California, 395 U. S. 752（1969）．

{47} See Marylandv．Buie, 494 U. S. 325（1990）．

{48} See Johnson v. United States, 333 U. S. 10, 13（1948）．

{49} See Schnecklothv．Bustamonte, 412 U. S. 218（1973）．

{50} See United States v. Matlock, 415 U. S. 164（1974）．

{51} Illinoisv．Rodriguez, 497 U. S. 177（1990）（反对意见）。

{52} See Illinoisv．Rodriguez, 497 U. S. 177（1990）（多数意见）。

{53} See South Dakota v. Opperman, 428 U. S. 364（1976）．

{54}同上注。

{55}See Coolidge v. New Hampshire, 403 U. S. 443 (1971)．联邦最高法院在另一个判例中解释说，该案确立的例外并非有关搜查的令状要求的例外，而是有关物品扣押令状要求的例外。参见Horton v. California, 496 U.S. 128（1990），at 133～134。

{56}See Coolidge v. New Hampshire, 403 U. S. 443（1971）.

{57}See Horton v. California, 496 U. S. 128（1990）．

{58}参见前注{56}。

{59}See Arizona v．Hicks. 480 U. S. 321（1987）；Txasv．Brown, 460 U. S. 730（1983）．

{60}See Boyd v. United States, 116 U. S. 616，6 S. Ct. 524, 29 L. Ed. 746（1886）．

{61}See Adamsv．New York, 192 U. S. 585（1904）．

{62}Weeks v. United States, 232 U. S. 383．34 S. Ct. 341．58 L. Ed. 652（1914）．

{63} See Wolf v. Colorado, 338 U. S. 25，69 S. Ct 1359，93 L. Ed. 1782（1949）.

{64}同上注。

{65} Rochin v. California, 342 U. S. 165（1952）．

{66} Irvine v. California, 347 U. S. 128 (1954)．该案中，联邦最高法院判定，控方在法庭审判中出示警察通过违法进人被告人的住宅安装并移动隐藏的麦克风获得的被告人陈述这一证据，应当是允许的；罗金案的原则不被适用，是因为罗金案包含了“强迫、暴力乃至粗暴地对待被告人”的情形，而本案则不包含这一情形。

{67} See Breithaupt v. Abram, 352 U. S. 432 (1957)．该案警察在被告人D尚未清醒的时候，从D身上取走了血样。由于该血样是在医院由医师以非暴力的手段取走的，所以最高法院推论说“我们在罗金一案中所阐述的那种正义的情感”并未受到违反。因此，该案对罗金判例的解释是“良心受惊标准”。

{68} Mappv·Ohio, Appeal from the Supreme Court of Ohio, 367 U. S. 643.

{69} See Jerold H. Israel, Wayne R. Lafave, Criminal Procedure, Fifth Edition, West Group, p. 266.

{70}参见前注{60}。

{71} See Andresen v. Maryland, 427 U. S. 463，96 S. Ct. 2737，49 L. Ed. 2d 627（1976）．

{72}参见前注{62}。

{73} See United States v. Calandra, 414 U. S. 338，94 S. Ct. 613，38 L. Ed. 2d 561，66 0. 0. 2d 320（1974）.

{74} See Silverthorne Lumber Co. v. United States, 251 U. S. 385（1920）．

{75}参见前注{63}。

{76}参见前注{62}。

{77}参见前注{68}。

{78} See Stone v. Powell, 428 U. S. 465，96 S. Ct. 3037，49 L. Ed. 2d 1067 (1976)．

{79}参见前注{63}。

{80} Elkins v. United States, 364 U. S. 206，80. Ct. 1437，4 L. Ed. 2d 1669（1960）.

{81} See Mapp v. Ohio, Appeal from the Supreme Court of Ohio, 367 U. S. 643.

{82} See United States v. Janis, 428 U. S. 433（1976）．

{83}参见前注{69}，Jerold H. Israel, Wayne R. Lafave书，第273页。

{84}参见前注{74}。

{85} Yale Kamisar, Wayne R. LaFave, Jerold H. Israel, Nancy J. King, Modern Criminal Procedure: Cases－Comments-Questions, Eleventh Edition, Thomson/West, 2005，p. 906.

{86} Nardone v. United States, 302 U. S. 379, 58 S. Ct. 275，82 L. Ed. 314（1937）.

{87}“The exclusionary rule was applicable to all evidence‘tamed’by the unconstitutional search, and that taint extended to evidence subsequently obtained through the use of information acquired during thast search. This Silverthorne requirement of exclusion of‘secondly’ or‘ derivative’ evidence later came to be described as the‘fruit of the poisonoustree’ doctrine”前注{69}，Jerold H. Israel, Wayne R. Lafave书，第286页。

{88}毒树之果原理适用于宪法性规定，而不只是第四修正案。这就是说，同时还存在第五修正案和第六修正案的毒树之果。另一方面，很显然，不存在米兰达规则方面的毒树之果。因此，识别毒树的性质是十分重要的。例如，假定D在不存在适当理由的情况下被逮捕，并被告知她根据米兰达规则享有的权利，她自愿地放弃了那些权利，并作出了供述。根据第五修正案或者第六修正案，该供述并非不具有可采性；然而，该项供述可能会依据第四修正案作为第四修正案的毒树（非法逮捕）之果而不具有可采性。See Joshua Dressler, Under-standing Criminal Procedure, third edition, LexisNexis, 2002, p. 413.

{89}See Nixv．Williams, 467 U. S. 431 ，443（1984）．

{90}See Murray v. United State, 487 U. S. 533（1988）．

{91}同上注。

{92} See Nix v. Williams, 467 U. S. 431（1984）．

{93}参见前注{86}。

{94} See Wong Sun v. United State, 371 U. S. 471（1963）.

{95} See United Statesv．Leon, 468 U. S. 897，911（1984）．

{96} See Giordenello v. Calandra, 414 U. S. 338（1974）；18 U. S. C. A. § 3142(f)；United States v. McCrory,930 F. 2d 63（D. C. Cir. 1991）．

{97} See Costello v. U. S.，350 U. S. 359, 100 L. Ed. 2d 397，76 S. Ct. 406（1956）．

{98} See U. S.v．Blue, 384 U. S. 251，86 S. Ct. 1416，16 L. Ed. 2d 510（1966）．

{99} See Walder v. United States, 347 U. S. 62（1954）．

{100}See Stonev．Powell, 428 U. S. 465（1976）．

{101}参见前注{82}。

{102} See One 1958 Plymouth Sedanv．Pa.。380 U. S. 693 ．85 S. Ct. 1246, 14 L. Ed.. 2d 170（1965）．

{103} See I. N. S. v. Lopez-Mendoza 468 U. S. 1032（1984）.

{104} See Jones v. United States, 362 U. S. 257，261（1960）．

{105} See Anthony G. Amsterdam, Perspectives on the Fourth Amendment,58 Minn. L. Rev.，349，1974, p. 367.

{106} 参见前注{88}，Joshua Dressler书，第359页。

{107} See United States v. Leon. 468 U. S. 897（1984）．

{108}See United Statesv．Leon, 468 U. S. 897，82 L. Ed. 2d 677，104 S. Ct. 3405（1984）．

{109}See Arizona v. Evans，514 U. S. 1，131 L. Ed. 2d 34，115 S. Ct. 1185（1995）．

{110}就内容而言，《非法证据排除规定》第14条规定：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”《死刑案件审查判断证据规定》第9条规定：“经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。”“物证、书证的收集程序、方式存在下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：（一）收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的；（二）收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人（单位）签名（盖章）的；（三）物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的；（四）物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的。对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。”第26条规定：“勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的，不能作为证据使用。”“勘验、检查笔录存在勘验、检查没有见证人的，勘验、检查人员和见证人没有签名、盖章的，勘验、检查人员违反回避规定的等情形，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。”

{111}张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第344页。本书虽为张军主编，但实际撰稿人都是参与《两个规定》制定的人。上述解释，实际上属于这些参与《两个规定》制定过程的人对上述规定的“立法者解释”。

{112}出现这种状况，与学者们多年来对美国的制度仅作蜻蜓点水般的研究存在着密不可分的关系。对于美国的制度，学者们大多都有所了解。然而具体了解的程度，却仍然有待深入。例如，迄今为止，学者们对第四修正案排除规则的了解，仍然仅限于非法搜查、扣押获得的实物证据。殊不知，第四修正案由于牵涉到对人身的“扣押”，也必然涉及“扣押”之后获得的被告人供述，以及由被告人供述产生的其他派生证据，从而既有可能导致“扣押”产生的直接结果—口供—被排除，也可能导致其间接结果—派生证据，例如凶器，其他证人证言等—被排除。

{113}《死刑案件审查判断证据规定》在一定程度上吸收了英美证据法中的关联性法则、意见证据规则和最佳证据规则，但是在很多方面学习得都不到位。这需要专文论述，因与本文主题无关，在此不赘。

{114}正是基于这些考虑，美国在事实上形成了刑事诉讼法和证据法两门完全不同的学科。这两门学科的基本方法、基本立场上都是完全不一样的，由此所形成的基本命题、基本理论也是不一样的。就刑事诉讼法而言，其基本立场是被追诉人宪法权利的保障，因此人权保障的基本理论在刑事诉讼中完全适用。就证据法而言，其基本立场是发现真实，因此认识论理论在证据法中完全适用。学者们在解释宪法条文时，适用的是人权保障理论；当他们在解释《联邦证据规则》时，适用的就是认识论原理，其中融贯论、符合论、交流论（主体间性理论），均可派上用场。但是，这些认识论理论在刑事诉讼法中是毫无用武之地的。至于后来从美国发展起来的非法证据排除规则，则直接指向人权保障，而且其排除的证据通常都是真实的、可靠的证据，因此非法证据排除规则基于人权保障的考虑，实际上是牺牲了、或者至少是在一定程度上牺牲了真实的发现。明确地说，非法证据排除规则与发现真实的价值、与打击犯罪的价值是存在冲突的。正因为二者存在冲突，在美国，发现真实的价值由《联邦证据规则》来体现，保障人权的价值则由《联邦宪法修正案》来实现。当学者们解释《联邦证据规则》时，只需要考虑发现真实的需要，不需要考虑人权保障的需要，因此其证据规则有一个前后融贯的逻辑体系。同样，当人们在解释宪法时，也只考虑人权保障的需要，而无需考虑发现真实的需要，因此其修正案之间也有一个前后融贯的体系。但是，一旦一个法律将两种冲突的价值同时突出强调，就会出现一个问题：当二者发生冲突时，到底哪一个价值应当优先予以保护？ 就学科属性而言，非法证据排除规则属于刑事诉讼法研究的范畴，而不属于证据法学研究的范畴。我并不是说研究证据法的学者不应当研究非法证据排除规则，而是说当人们研究非法证据排除规则时，不应当将其当做证据规则来研究，而应当将其当做刑事诉讼规则来研究。如本文一开始所指出的那样，非法证据排除规则就是公民宪法权利这棵大树在刑事诉讼中开出的一朵花。这朵花很大，很鲜艳，耀人眼目。但是，花终究是花，它一定得长在树上。将非法证据排除规则这朵花当做证据规则来研究，而对开出这朵花的大树视而不见，就等于对这朵花进行了阉割，等于将这朵花从树上摘下来。这样的研究无论其多么细致入微，多么面面俱到，对这朵花的描述仍将是不到位的，是不深刻的，是不清晰的。而一旦试图对这朵花进行到位的、深刻的、清晰的阐述，就必须对花后面的树进行深入的挖掘。而这棵树，就是刑事被告人享有的宪法权利。这属于刑事诉讼法的研究范畴。遗憾的是，多年来，刑事诉讼法的学者和兼职研究证据法的学者均不听劝告，一意孤行，非要将非法证据排除规则当做证据规则来对待，所以对非法证据排除规则本身并无太多了解，对于证据法的精髓更是一无所知。正是在这样的学术背景下，才开出了《非法证据排除规则》和《死刑案件审查判断证据规定》这两朵奇葩。