德国刑事诉讼法修改的特色所在

摘要：自从1877年《德意志帝国刑事诉讼法》制定完成以来，德国刑事诉讼程序的法律和现实已经发生了根本性的变革。百余年来，德国刑事诉讼法的修改呈现出几个特色：一是协商交易的出现；二是注重对被告人的保护；三是证据禁止制度的确立；四是诉讼程序趋于理性化。这些正是德国刑事诉讼法修改的特色所在，其经验对中国的刑事诉讼法改革有重要的启示及借鉴意义。

关键词：德国；刑事诉讼法；修改；特色

德国刑法颁布于1871年，刑事诉讼法颁布于1877年；至2003年底为止，此两法的修正次数已分别高达187次及158次，刑事诉讼法之修正法案所牵涉到的条文数目竟达到2044个。[1]当德国于1871年统一时，北德联盟作为其帝国的前身不仅早已拟草一部统一的刑事法典，其立法程序甚至已完成三读，只不过新法典尚未施行而已。由于北德联盟在普鲁士的领导下，于刑法施行日期到来之前已变成德意志帝国，所以原来之区域性法典顺势变成德国全国之共同刑事法典。[2]虽然刑事实体法如此已获得统一之面貌，但法院组织法及刑事诉讼法仍维持其原有之地方性差异。直到1877年初为止，法院组织法及刑事诉讼法才如同实体法一样得到全国性之统一规范基础。1879年《刑事诉讼法典》和《司法制度改革法》生效，这两部法律是刑事诉讼的核心法典。{1}

纳粹时期（1933.1945年），德国刑事诉讼法中的许多法治条款遭到了践踏，人权保护状况十分恶劣。第二次世界大战后，德国在分为德意志联邦共和国和德意志民主共和国的同时，法律也被分为两种。西德的刑事诉讼法在发展的同时，继承和发展了德国刑事诉讼法的历史传统，而东德的刑事诉讼法则体现社会主义类型刑事诉讼法的特点。1991年，随着东、西德的合并，德国再次统一了法律，西德的法律适用于整个德国。百余年来，随着实践和发展的需要，德国对刑事诉讼法不断进行修正，其特色性逐渐明朗、增强。

一、协商交易的出现

德国刑事诉讼中的协商[3]是上世纪70年代在德国刑事司法实践中产生的一种以终结刑事诉讼程序为目的的程序性结案方式，它又称为协议、谅解，甚至被称为交易。{2}具体来说，协商就是对于一定案件由辩护人、检察官和法官就不起诉或者撤销指控、认定犯罪以及量刑轻重所达成的协议。这种协议可以发生在所有程序阶段，不论是在侦查阶段、开庭审理阶段，还是在法律救济程序中。{3}

其实，德国刑事司法实践中广义的协商制度包括起诉协商和判决协商。起诉协商体现于德国《刑事诉讼法典》第153条第2款、第153a条第2款和第153b条第2款。[4]其中第153a条最重要，它是1974年德国修改《刑事诉讼法典》时增加的。该条规定：轻微犯罪案件中，在不违反公共利益的前提下，检察官可以在经过有管辖权的法院同意后决定“附条件不起诉”，举例来说，要求被告人在一定期限内向被害人补偿损失，或者向慈善机构和国库捐赠一笔款项。检察官以附条件不起诉方式处理的案件被视为是协商制度中的起诉协商。狭义的协商制度仅指判决协商，而不包括起诉协商在内。[5]

从20世纪70年代之后，经过近30年的刑事诉讼审判实践，非正式的协商制度通过德国法院的若干判例形成了一系列的程序规则，为协商制度正式纳入立法规制奠定了基础。其中，联邦最高法院大刑事法庭在2005年3月3日的一个开创性的判决中确立了协商制度合法性的基本原则和方针。同时也强调指出，法官造法已经达到极限，现在该轮到立法者做些事情了。[6]2009年1月，德国联邦政府向联邦议院提交了联邦司法部起草的关于协商制度的立法草案。该法律草案包含对协商制度的程序、内容和结果的规定。{4}2009年7月，德国联邦参议院正式批准了该草案，并于2009年8月4日在联邦法律公报上公布，并对德国《刑事诉讼法》进行了修订，加入新的257c条的规定，弥补了德国《刑事诉讼法》中协商制度的“法律空白”。{5}根据新的修正案，判决协商主要指法院和其他诉讼参与人对诉讼进程和结果进行协商。从诉讼经济、保护证人和受害人的角度出发，协商制度不失为一种可行的替代性选择。

在这个发展过程中，协商最先是避开公众进行的。诉前程序的协商，不会向外界透露任何消息，因为这本来就是秘密进行的。主审判程序中的协商，将在法官的办公室里，在法院的走廊上，或者通过电话进行。但是，在公开的庭审中，协商一点都不会被提及。1982年Weide律师首次对德国刑事诉讼中的辩诉交易进行了详细描述，文章发表时他甚至不敢用真名，而是使用“交易”这个假名，披露了被隐藏的辩诉交易实践。[7]作为曾经被认为是没有辩诉交易的德国{6}，协商制度对德国刑事诉讼的传统和理念造成了极大的冲击，协商交易一直以来受到了激烈的抨击。为了追求诉讼的经济和方便，放弃对案件事实真相的查明，是辩诉交易遭反对的最主要理由。

德国的犯罪形势较过去发生了很大变化，特别是东西德统一之后，犯罪数量明显上升，据有关资料显示，德国的犯罪嫌疑人在20世纪60年代为100万人，到90年代上升至700万人；仅1997年检察官处理的案件就达800万件。德国检察官个人年工作量在1981年是承办594件案件，而到1997年，平均每人每年要承办848件。{7}对协商方式的出现，德国的法官、检察官、律师是这样评价的：“如果没有这种新的结案方式，刑事司法是不可能胜任日益增长的工作负担的。”{2}412

从某种意义上说，协商交易的出现也是犯罪嫌疑人的“需求”，甚至符合公众利益的需要。人身自由是公民基本权利之一，失去了人身自由，就意味着其他诸多自由的丧失。因此，为能够迅速从诉讼程序中解脱出来，获得自由，即使是无辜的犯罪嫌疑人也宁愿承担一定的义务，而不愿接受那漫长的又没有任何确定结果的继续侦查。另外，某些知名的犯罪嫌疑人还会出于名誉方面的考虑，宁愿接受哪怕是附加巨额的罚金去终结诉讼程序，而不愿接受公开的法庭审判。协商也可以为了这样的目的而进行：通过被告认罪，一个性犯罪的受害人不必在主审判程序中作为证人出庭作证。{8}

况且德国刑事诉讼法典第153条规定，如果行为人责任轻微，不存在追究责任的公众利益时，检察院可以不予追究。例如，涉及未成年犯罪，考虑到他们生理上处于发育阶段，心理上不稳定，缺乏社会经验和是非判断能力，可塑性强，比较容易接受教育改造。故要求不处以刑罚而代之以更有利于行为人重返社会的适当形式。其他诸如老年犯、过失犯、防卫过当犯等一些社会危害性小的案件，都可以采用协商方式来解决。加之，协商的一些基本原则如量刑的基本原则、刑事诉讼法的基本原则都不会改变。量刑仍然必须根据被告人的刑事责任来进行；协商也并不是法院做出判决的共同基础和前提，法院仍将致力于案件事实真相的发现。另外，协商制度还要求最大限度的透明化，在法律救济上没有任何限制。放弃上诉的约定并不是进行协商的前提，协商后的判决仍将接受全面的审查，被告人应被充分地告知协商的相关情况。

从德国刑事司法实践看，协商与主审判程序相比，显然是一种相当迅速的结案方式，诉讼效率的提高是显而易见的。德国刑事诉讼法典规定了普通程序即主审判程序用来满足获得事实真相的要求，此外还针对不同的案件类型设立了快速审判程序和处罚令程序，前者适用于罪行清楚的案件，后者是适用于罪行轻微案件的书面审，以不同程度地实现对案件的迅速处理。我国犯罪率一直呈上升趋势，由于司法资源有限，检察机关、审判机关的工作压力越来越大。相比较而言，我国刑事诉讼中除了普通程序之外，就只有简易程序来应对罪行比较轻微的案件，程序繁简分流的能力有限，而德国刑事司法中的协商则给我们提供了良好的启示。鉴于刑事诉讼面临多种价值的冲突，现代刑事诉讼应当建立多元化的程序，以适应各种价值需求。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、对被告人的保护

德国学者克劳斯·罗克辛强调：在查明真相的利益与保护被告人人格权的利益之间，每一个法治国的刑事程序法都需要作出权衡。{9}德国刑事诉讼法正是在这些相互对抗的要求之间，表现出持续不断的奋斗。在加强对被告人的保护方面，司法判决作出了主要的努力[8]；与此同时，新近的立法也不允许在私人领域不断扩大干涉的范围。[9]以被告人的沉默权为例，在开始时，德国司法判决允许从被告人的沉默中得出其有罪的推定证据[10]。但如今刑诉法的修订，对被告人的沉默不再容许具有证据的价值。[11]任何人不需要在刑事诉讼中自证其罪，这个基本原则在《德国刑事诉讼法》第136条是这样表达的：任何人有完全的自由，“对指控发表意见或者对案件不作供述”。这个“非自控原则”就是一种沉默权，当然只有在从被告人的沉默中不允许得出对其不利的决定时，这种沉默权才能对避免自证其罪提供保护，否则，这种沉默权就正好是自证其罪的。

这样修订的结果，使公正审判的原则得以正确地贯彻。这个原则不仅适用于被告人完全沉默或者仅仅否认自己的行为人身份时，而且也适用于他仅仅对警察或者仅仅在一个确定的时间之前拒绝作出陈述。{9}88虽然一名完全无罪的人在这些情形下几乎不可能保持沉默，但是，沉默也不允许看成是对他不利的证据。[12]德国司法判决仅仅作了一个限制：当有人虽然作了基本陈述，但仍然对具体要点或者问题保持沉默时，就可以从中得出对他不利的结论。[13]这仍然看不到有任何强迫自证其罪的嫌疑，因为在一个人自愿进行陈述时，他就是自愿地把自己置于对这种陈述的判断之下了。在这样一种判断中，被告人的举止行为必须作为一个整体来加以评价。也就是说，人们必须确定，他说了什么和他没有说什么，并且从中得出自己的结论。{9}88

再以提起再审的理由为例。在德国，有利于被告和不利于被告的再审有三个共同的法律理由：对判决有重要影响的书证是伪造的[14]；证人或鉴定人故意或过失做虚假的证词[15]；参审的法官、陪审的法官犯有与案件有关的违反职责的犯罪，如枉法裁判、收受贿路。除上述理由外，对被告人有利的再审理由还包括三个：当做为刑事判决基础的民事判决已被撤消[16]；当作为判决所适用的法律已被联邦宪法法院宜布为违宪[17]；当对被判刑人有利的新事实或新证据被提出时[18]。并且，德国刑诉法容许被判刑人和其辩护律师为共同申请人，如果被判刑人已经死亡，他的配偶、直系或旁系亲属可以代为申请再审，同时检察院也可以提起有利于或不利于被告人的再审。

对于有罪判决，当再审程序的提起是基于有利于被判刑人的申请，则判决的结果无论在定性和量刑方面都不得做不利于被判刑人的变更。如果结果是无罪判决，则应依法撤消原判决。如果是被判刑人已经死亡，再审请求是由其亲属进行的，依法则无需进行法庭审理程序。如果审理结果是无罪，经申请人的申请，再审的结果要在联邦公报上公布，申请人也可以向法院申请在其他报纸上公布。无论再审所做的判决是有罪判决还是无罪判决，不服判决的都可以依法继续提起上诉，即重新进行一般的法律救济程序。

申请人必须首先描述新的事实或者证据，说明他们是怎样影响了一审的结果。如果申请人所宣称的新的事实确实能够被证明，与一审法院同级的一个法院就要决定是否批准进行新的审判。[19]申请被批准后，一名法官被法庭指定来听取申请人提出的证据。[20]然后，由法庭决定证据是否证明申请人主张是真实的[21]，也就是说，如果原审法院了解有关新的证据，该法庭是否可能宣告被告人无罪。如果答案是肯定的，法庭就废除先前的判决，并命令就案件事实进行新的审判。重新审判遵从一般的规则，并可能导致宣告被告人无罪或者重审被告人有罪；但如果再审是出于有利于被告人的目的而提起，被告人不能被判处比以前更重的刑罚。

德国刑诉法的修订，加强了对被告人的保护力度，不仅满足了对违法者的处罚，同时还有助于犯人重新适应自由的生活，体现了德国刑事政策的罪责原则、法治国家原则和人道主义原则。这一方面有助于实现犯罪人罪责的清偿，另一方面要实现刑罚对犯罪人个性的影响，把维护人的尊严居于突出的地位，较好地解决了被判刑人的再社会化问题。

三、证据禁止制度的确立

德国刑事诉讼证据制度中的原则是比较系统和丰富的，与证据排除相关的原则主要有调查原则、独立评价证据原则、无罪推定原则、证人出庭作证的证据从优、证据申请原则。当然，违反这些原则的证据就要被排除，这必然会涉及到证据禁止的问题。德国的法学理论在收集证据的禁止和使用证据的禁止做出判决之间进行了区分。这一区分指的不仅仅是刑事诉讼的不同阶段，而且是实际上互相独立的两种不同类型的禁止。比如一些不得收集的证据却可以使用，一些可以被正当收集的证据却不可以在判决中使用。

简言之，德国刑事诉讼法证据禁止制度分为证据提出的禁止和证据使用的禁止。需要指明的是，证据禁止规范的对象是国家机构，即刑事追诉机关和法院的行为，而不是公民个人。这就是为什么司法机关以经验为依据而调查特定事实的行为不一定都是有效的，一些事实，即便对于刑事诉讼程序来说是必不可少的，司法实践中也不允许进行调查。1966年，第46届德国司法会议在德国爱森举行，不同的学者对证据禁止制度都提出了不同的解释。[22]2008年，第67届德国司法会议再次掀起了关于刑事诉讼程序中证据禁止问题的讨论。通说认为，刑事诉讼法的目的不仅仅是为了发现实质的真相。根据基本法的规定，被告人或者被起诉人的个人权利在任何情况下都不允许践踏。更确切地说，在特殊条件下，针对案情的说明，我们要把国家的利益置后。[23]

大致来说，证据提出的禁止包括证据主题的禁止、证据方式的禁止、证据手段的禁止和证据命令的禁止四个方面[24]。证据使用的禁止区分为依附性证据使用禁止和独立性的证据使用禁止。前者通常表现为违背了证据提出的禁止而导致证据不能使用，具体又可区分为法律明文规定的依附性证据使用禁止[25]和非法定的依附性证据使用禁止[26]；后者是指证据提出禁止的规则并没有被违背，但是由于侵害了宪法规定，仍然导致证据使用的禁止。比如说警察通过私人侦探获得了一些证据材料，我们说该证据的取得从法律上讲是没有问题的，但是证据材料的内容侵犯了德国基本法第2条第1款和第1条第1款规定的公民普遍的个人权，因此该证据不能够使用。

需要强调的是，不是每个证据提出的禁止必然导致证据使用禁止。德国司法判例确定了一个普遍的原则，规定不是每一个违背了证据提出规则而获取的认知都在程序上导致禁止使用。[27]确切地说，如果出现这种状况，证据的禁止使用仅仅是例外。因为案件情况的探究不是在任何情况下都可以进行，这属于刑事诉讼法中普遍承认的原则。是否涉及使用禁止，首先要衡量德国在法治国家原则下阐释的法治目标和需要之间的利益对抗。实践中，为了进行有效的刑事追诉和对抗犯罪，德国司法领域开展的大规模的侦查工作并且提起公诉的行为，充分表明了德国司法活动中宪法的优先性。[28]所以说，在证据使用禁止范畴，只有一小部分证据使用禁止是以法律明文规定的方式出现，其余的证据使用禁止，一部分表现为违背了证据提出的禁止而导致，属于依附性的证据使用禁止；而另一部分表现为侵害了德国基本法的规定，属于独立性的证据使用禁止。

证据禁止理论由20世纪早期著名自由主义法学家伯林教授于1902年2月[29]在图林根大学讲座上提出后，在20世纪60年代联邦最高法院的两个判决[30]中得到系统阐发。在这两个判决之前，德国法院在刑事诉讼中不会排除非法取得但具有可信度的证据。经过一百多年的发展，特别是随着德国刑诉法的不断修订，在关注如何在确保法治国家原则和对抗刑事犯罪和恐怖主义前提下，证据禁止制度的完善，有效解决了证据提出禁止和证据使用禁止的冲突，以宪法原则和法律规定为基础，形成一整套极为发达的证据排除规则体系。

通过对德国证据禁止制度的介绍可知，在发现事实真相的价值取向和程序公正的价值选择之中，德国的法院明显偏向于前者，从而使某些非法所得的证据被采纳。刑事诉讼中的非法证据排除规则绝非德国所独有，当今世界各国均已摒弃了那种将发现真实作为排他性目标的刑事诉讼理念，确立了各种形式的非法证据排除规则，比如美国刑事诉讼法就以其复杂的证据排除规则而著称。中国现行的证据制度，虽然理论上说是“实事求是”的证据制度，但总体上讲，基本都是证据基础知识的规定，能够适用到具体司法实践中的规则很少，它既没有大陆法系的证据禁止规则，也没有英美法系的非法证据排除规则。刑事诉讼法关于证据排除的制度规定还很粗糙，目前的《中华人民共和国刑事诉讼法》中仅规定，由刑讯逼供等非法手段获得的言辞证据不得作为证据采纳的非法证据排除规则，这显然不符合新的时代要求，落后于先进的刑事诉讼立法。在新的刑事诉讼法的修改之中，应该构建更加完整的证据制度，在比较与借鉴中，可以学习德国关于证据的禁止适用规则，结合我国国情、人们的司法观念、司法传统建立起更科学的证据制度。

四、诉讼程序的理性化

德国刑事诉讼阶段的划分具有独特性。大多数国家是以侦查、起诉和审判作为诉讼阶段划分的基本标准，德国刑事诉讼法典把有关侦查行为的规定放在通则里面，没有规定专门的侦查阶段，通则之后，紧接着就是审判程序，公诉位于审判程序篇下的一章。这一体例反映了这样的立法精神：在整个刑事诉讼过程中，审判是核心，此前的所有工作都是为审判做准备，称为准备程序，即侦查程序。于是，德国将刑事诉讼阶段分为：前程序、中间程序和主程序。“前程序”是指，从侦查到提起公诉的诉讼过程。换言之，侦查程序与起诉程序规定在一个诉讼阶段中。“中间程序”是指，从检察官将案件移送到法院起至庭前审法院作出开庭审理决定时的阶段。“主程序”是指，从开庭审理起至宣判时止。因此，要考查德国刑事诉讼制度时，需要明确其诉讼阶段的特色之处。下面以“前程序”为例来说明一下德国诉讼程序的理性化。

根据《德国刑事诉讼法典》第160条、161条的规定，侦查是从检察院了解到有犯罪行为嫌疑时，对事实情况进行审查开始的，为此目的，检察院要么自行、要么通过警察机构部门及官员进行任何种类的侦查。警察机构部门及官员负有接受检察院的请求、委托的义务。由此可见，检察官是侦查程序的指挥者，由其实施所有对事实之侦查及实现国家刑罚权之必要措施。侦查中实行警检一体化，预审法官专司裁决权。但实践中警察仍有独立的侦查权，如在侦查过程中，检察官领导和指挥警察的侦查行为，警察只实施具体的侦查工作，不能作出任何决定，在侦查中扮演检察官助手的角色。{2}其实，司法实践中的做法与法律上的规定有一定的距离。在侦查实践中，警察表现为主动侦查的一面。中等严重程度以下的刑事案件，均由警察独立进行侦查，待案情基本确定之后，才移交给检察官。根据《德国刑事诉讼法典》163条，警察机构及其官员只能作出不允许延迟的决定，并且应当不延迟地将案件材料、证据送交检察院或地方法院。由此可得知，警察的权力是有限的，作为检察院的辅助机关，受到检察院的限制，是在检察院的命令和指挥下展开侦查活动的。除此以外，刑诉法还规定：“检察院认为有必要进行系属法官职权范围的调查行为时，应向要在其辖区进行这些行为的地方法院提出申请。”[31]尽管法律赋予检察院指挥侦查的权利，但有些措施，一些对权利影响极深、极强的措施，如证据保全、对证人及鉴定人进行宣誓讯问等，只有法官才有权力命令为之，因此法律上规定了侦查法官的设置。

侦查法官又称预审法官，隶属于地方法院，其办公室一般都设在警察局或拘留所，以便能够及时在侦查程序中作出决定。在德国的刑事侦查程序中，许多侦查措施或决定都必须由预审法官来决定。预审法官的职权包括：根据检察官的请求接受证人和鉴定人的宣誓；发布逮捕、拘留令；暂时扣押驾驶执照；决定进行扣押、搜查、没收、身体检查等侦查行为。预审法官也可以在情况紧急时，不经检察官请求依照职权直接采取强制措施，但应随后将案件移交检察官。

在侦查过程中，警察与检察官是合作关系，在其他的日常工作中，各自分属不同机构，独立行使职权，没有合作关系。在侦查工作中的合作关系具体表现为，一方面检察官可以把自己接收的案件直接交给警察进行具体的侦查活动，警察发现案件后，也应先将案件报送检察官，在接到检察官的命令后再进行侦查。另一方面是侦查活动终结时，当警察将案件移交给检察官之后，检察官认为某些证据不够确凿，检察官可以要求警察补充调查某一证据，对于侦查终结的案件检察官有权作出法律决定。

总之，德国刑事诉讼审前程序呈现出这样的特点：它是一个由警察、检察官、侦查法官共同参与的程序，三方在侦查中发挥不同的作用。检察官主持侦查，命令为暂时逮捕、扣押、搜查、设置管制站等缉捕措施；警察在检察官的指挥下展开工作；一些影响极强的措施，需要侦查法官的介入。警察能够进行干预侵犯的权力极其有限，在紧急情况下才有一些例外。侦查阶段的权力空间被警察、检察官、侦查法官三方分享了，避免了一方的独断专行，国家权力的行使被赋予“谨慎”的特征，相对应的公民个人权利得到了“温和”的对待。

在侦查阶段赋予预审法官这种裁决权的法律意义在于： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，通过预审法官审查、签发各种带有裁决性的决定，可以实现法官对侦查过程的法律监督权。第二，对于预审法官作出的决定，裁决对象可以通过法律救济程序上诉，从而进一步保障被裁决人的合法权益。第三，根据有关法律规定，预审法官审查后，执行部门采取强制措施所取得的证据，在法庭审理过程中才具有证据效力。这可以进一步对侦查活动中收集证据的手段、方法进行法律监督，以提高证据的有效性和合法性。

但是，无论从法律规定上看，还是从诉讼实践的运行中看，德国预审法官的权限比法国预审法官的权限要窄，预审法官的自行决定权很有限。笔者认为，德国的这种设计模式较为科学。它既发挥了法官中立性和专业素质高的作用，同时又注意到侦查行为的特殊性。既不赋予预审法官过多的侦查权力，又让法官在侦查活动中有限度的介入，行使必要的监督和干预权力，因此，比较合理。中国和德国刑事诉讼都注重对事实真相的追求，但德国法律多了一些理性和节制。德国刑事诉讼法从第94条到111条对扣押、监视电话通讯、扫描侦查、使用技术手段、派遣秘密侦查员、搜查都作了详细规定。权利、义务明确，具有很强的操作性{10}，并且把逮捕详细分为一般逮捕和暂时逮捕，分别规定有不同的执行条件。

相比之下，中国刑事诉讼法关于侦查措施的规定较为简单、粗线条化。在上述的侦查措施中，中国刑事诉讼法仅仅对搜查和扣押有所规定，其他的侦查措施没有涉及。中国刑事诉讼法所规定的侦查手段的种类少、现有的侦查手段的规范又简单化，这样就导致警察在进行侦查行为时缺乏应有的规范，一部分必要的侦查行为无法可依，有法可依的那部分因缺乏操作性而不能对侦查行为起到应有的规范作用。在这样的法律环境下，侦查权的行使极易招致指责。

在中国刑事诉讼中，侦查、提起公诉、审判是三个独立的诉讼阶段，是三个渐进的过程。侦查是整个诉讼的开端和基础，占据着重要的地位。侦查阶段是整个诉讼的重头戏，侦查结果是审判的基础，它在某种程度上主宰了最终的判决。这就使得中国刑事诉讼的侦查阶段、侦查权得到强化。在侦查阶段，警察几乎独占权力空间，享有几乎没有约束的权威，独立完成对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，仅仅在逮捕的时候需要获得检察院的批准，作为中立、公正象征的司法权完全没有介入，警察在这一阶段几乎不受任何监控地行使侦查权。

同时，人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约。[32]公安机关俨然是和检察院、法院并列的机关，警察没有理由听从检察官的指挥，实践中公安机关与检察院之间争端的发生就不足为奇。侦查在两种不同的立法体例中占据不同的地位，决定了侦查主体和侦查权在两国刑事诉讼中不同的风貌。德国警察行使侦查权是抑制的，中国警察行使侦查权是张扬的，其中原因大概是中国刑事诉讼的目的受历史传统的影响，更侧重于惩罚犯罪、保障国家安全和维护社会秩序。借鉴外国完备的法律制度，结合中国的司法实践，完善中国刑事诉讼立法，是中国刑事诉讼将要走的路。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp style="text-indent: 2em">[1]德国刑事诉讼法之条文总数历年有变化，1877年版本之法典有507个条文；1924年之版本有476条；现今版本则达到698个，这包括1924年以来之增修条文。

[2]Liszt,Franz von,Das Deutsche Reichsstrafrecht, Berlin: Guttentag1881, S. 29ff.

[3]本文讨论的德国辩诉交易，德语表述为Absprachen，字面翻译是“协商”，在德国的讨论中，基于自白的协商通常被置于德国的辩诉交易制度来讨论，一些文献直接使用Plea Bargaining来替代Absprachen．比如Bernd Schunemann·Zur Entstehung desdeutschen“Plea Bargaining”·Festschrift fur AndreasHeldrich zum 70·Geburtstag·Herausgegeben von Stephan Lorenz, Al-exander Trunk, Horst Eidenmuller, Christiane Wendehorst und Johannes Adolff ．Verlag C·H ．Beck Munchen 2005.

[4]Marsch,Grundregeln bei Absprachen im Strafverfahren. ZRP 2007,7,S. 220.

[5]起诉协商的相关内容学者论述得比较多，除论文之外，甚至还出现专着，如汉斯·约格、阿尔布莱希特、陈光中着：《中德不起诉制度比较研究》，中国检察出版社2002年版。

[6]BGH,Absprachen im Strafprozess一Wirksamkeit eines Rechtsmittelverzichts. NJW 2005,20,S. 144.

[7]该文为Detlef“Deal”,Der Strafprozessuale Vergleich,1982·Strafverteidiger 54.

[8]关于德国联邦最高法院司法判决的发展，尤其侧重于对被告人的保护，可参见Roxin,in:Jauernig/Roxin,40Jahre Bundesgerichtshof,1991,S. 66 ff.

[9]关于这方面问题，可参见[德]克劳斯．罗克辛《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版。

[10]可参见《德国联邦最高法院刑事判例集》第1卷，第366页。

[11]如果要想了解进一步的证明，可参见Roxin,wie Fn. 2, § 15,Rn.24 ff.

[12]BGH StV 1988,239; 1989,383;OLG Dusseldorf MDR 1988,796; Engelhardt, in: Karlsruher Kommentar,4 Aufl. 1999，§261,Rn. 39 ; Goll-witzer,in:I？we/Rosenberg,24. Aufl. 1987，§ 2 61 , Rn. 75; Meyer- Go? ner,Strafproze? ordnung, 48. Aufl. 2005, § 261,Rn. 16; Wessels,JuS1966，169 ff.

[13]这一规定见于《德国联邦最高法院刑事判例集》第20卷，第298页。同样，如OLG Braunschweig NJW 1966,214;OLG Hamm NJW 1974,1880。

[14]《德国刑事诉讼法》359条第1款,362条第1款。

[15]《德国刑事诉讼法》359条第2款,362条第2款。

[16]《德国刑事诉讼法》359条第4款。

[17]自1970年12月德国联邦宪法法院法第4修正案颁布之后，如果一个判决是基于彼宪法法院宜布为违宪的法律解释也可提起再审。

[18]见《德国刑事诉讼法》359条第5款。在德国的司法实践中，对有关新的事实和证据的认定比较复杂，比如，有新的事实和证据只证明原审不利于被判刑人的证人证言不可信，那么此事实和证据也被视为符合提起再审程序的理由。

[19]《德国刑事诉讼法》368条。

[20]《德国刑事诉讼法》369条。

[21]《德国刑事诉讼法》370条第1款。

[22]Roga11,Klaus: Beweiserhebungs und Beweisverwertungsverbote im Spannungsfeld zwischen den Garantien des Rechtsstaates und der effek-tiven Bekaempfung von Kriminalitaet und Terrorismus,in:JZ 17/2008,S. 818.

[23]参照：BGH NJW 1994,2904（2905）和BGHSt14,359(364f)。

[24]关于这四个方面的介绍，可参见李倩：《德国刑事诉讼法证据禁止制度类型分析》，载《中国刑事法杂志》2010年第1期，第120页。

[25]比如第136a条第3款第2句：审讯机关如果违反相关禁令所获得的陈述，即使是被指控人同意，也不允许使用。Strafprozessordnung, 41Aufl. Muenchen 2006.

[26]这表现为法律上并没有规定这种情况为证据禁止，但是司法实践中最后认定该证据不可以在法庭上使用，因为侦查人员在侦查程序中忽视了相关的告知义务，导致最后获得的证据不可以使用。比如第136条第1款第2句和第3句：初次讯问开始时，要告诉被指控人所被指控的行为和可能使用的处罚。接着应当告诉他，依法他有就指控进行陈述或者对案件不进行陈述的权利，并且有权随时地，包括在讯问之前，与由他自己选择的辩护人进行商议。此外对他还应当告知可以申请收集一些对自己有利的证据。还应当在情况合适的条件下告知被指控人可以用书面陈述。Strafprozessordnung,41. Aufl. Muenchen 2006.

[27]BVerfG NJW 2007,204ff;NStZ 2006,46f.

[28]Haller/Conzen: Das Strafverfahren, Eine systematischen Darstellung mit Originalakte und Fallbeispielen, 5. Aufl. Heidelberg, Muenchen,Landesberg, Berlin 2008, S. 256.

[29]Rogall,Klaus: Beweisverbote im System des deutschen und des amerikanischen Strafverfahrensrechts, in: Wolter（ Hrsg.）,Zur Theorie undSystematik des Strafprozessrechts (1995),S. 113.

[30]这两个判决是指1960年6月14日的“录音带”案和1964年2月21日的“日记案”，详细案情分别参见Judgement of Jun. 14, 1960, 14BGHSt 358（1960）和Judgement of Fed. 21,1964,19 BGHSt 325(1964)。

[31]《德国刑事诉讼法典》162条。

[32]《中华人民共和国刑事诉讼法》第七条。

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