论废除监视居住的理由

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摘要：在社会转型时期，由于犯罪现象本身呈现出与常态社会的极大不同，以保障人权和追诉犯罪为目的的刑事强制措施也得因之变化。监视居住是《刑事诉讼法》规定的一种强制措施，但现如今，其制度生存的社会根基被剥离，适用条件违反了比例原则，适用空间极其微小，以及无法破除的执行困境等废除理由的凸显和强化，它必将日渐式微并最终被废除。

关键词：监视居住；适用；执行困难；废除

监视居住是我国《刑事诉讼法》规定的一种强制措施，与取保候审、拘留和逮捕等相比，不管是理论界还是司法实践部门，一直以来均未给予应有的关注：在理论上，既没有像取保候审那样的国际研讨会论文集和论着，也没有像对羁押即拘留和逮捕那样的理论反思与学术争鸣；在实践中，不仅被规避适用或者被异化为变相羁押，也未见诸如取保候审制度或者羁押巡视制度等的试点性司法改革实践。

在新近一轮刑事诉讼法修改之际，监视居住又成了议论的焦点，持保留并加以完善论者有之，持废除论者也不乏其人。本文试图通过全面深入地分析监视居住的社会背景、立法规范和执法实践等方面存在的种种问题，揭示出在社会转型的语境下监视居住必然被废除的命运。

一、制度生存的社会根基被剥离

进入新世纪，庞大的跨地域短期迁徙的务工流动大军既为经济发展与城市化进程做出了巨大贡献，同时，也带来了一系列诸如治安不好、犯罪率居高不下等的社会问题。据统计，北京、长三角、珠三角及东部沿海地区，流动人口数量大大地超过了本地户籍人口，深圳、东莞两市的暂住人口与户籍人口之比高达6：1和4：1。流动人口不仅包括暂住人口，而且还包括离开常住户口所在地的市区或乡、镇到其他地区居住3日以内的人员和临时过境人口{1}。流动人口的犯罪率随同其数量同比迅速蹿升，达到案件总数的70％～80%，其中在珠三角某些城市，查获的违法犯罪嫌疑人中流动人口所占比例竟高达90%，即使是中西部地区，也都达到了60％～70%。在广东东莞，从2000年到2005年，流动人口犯罪嫌疑人占总数的比例分别为87.59%、91.39%、94.39%、94.9%、94.8% 、97. 38%。在首都北京，依据10年来北京市公安局对流动人口中违法犯罪情况的统计，在已抓获的犯罪嫌疑人中，流动人口所占比例，1996年为56%,2000年为58%,2005年为61% {2} 。 2005年朝阳区法院共审结刑事案件3166件，判刑4334人，其中流动人口犯罪案件为2179件，涉案3030人，占朝阳区法院审结的刑事案件及人数的近七成。此外，全市多家法院，如海淀区法院、丰台区法院等，统计的流动人口犯罪比例也在七成上下。有固定住所的不到一成。在浙江省，1999 ～2005年抓获的流动人口作案人员分别占全部犯罪嫌疑人的52.3%、53.5%、53.1%、54.7%、59.4%、66.5％和65.38% 。 2004年，银川市兴庆区流动人口犯罪占所有犯罪的71%。 2005年，银川市抓获流动人口违法犯罪人员近千人，占所有犯罪人员的60％以上；2006年，抓获流动作案人员1177人，占全部作案人员的57% 。 2004年4～6月，太原市共抓获各类违法犯罪嫌疑人员2148人，其中外来人员1391人，占总数的64.76%……而从2004年全年的统计数字看，太原70％以上的刑事案件为流动人口所为。2006年1～6月，重庆市查获各类刑事案件作案人员14322人，其中67％是流动人口[1]。毋庸置疑，流动人口已然成为全国各城市违法犯罪人员的重要来源，在各经济发达城市甚至成为犯罪的绝对主力。如此严重的流动人口犯罪现象极大地影响了经济发展和城市治安，也给侦控机关追诉犯罪过程中如何适用监视居住提出了全新的难题。

监视居住，是为了保障刑事诉讼的顺利进行，将犯罪嫌疑人、被告人限制于固定住所或指定居所，并对其活动予以监视和控制的一种强制措施。创设该措施的立法原意是为交不起保证金也找不到保证人的犯罪嫌疑人、被告人因无法取保候审而提供的一个制度出口。如果监视居住能够有效地发挥这一（诉讼保障）功能，那么它在全部犯罪嫌疑人的适用率应能达到一定的比例，因为确有不少犯罪嫌疑人不符合羁押条件，同时也不能提供保证人或保证金{3}。可是，大多数的流动人口是因生计所迫背井离乡，南下东进到沿海经济发达地区打工谋生，简单地寄生在一个由来自五湖四海打工仔打工妹临时组成的陌生人社会，而不是生活于一个由血缘亲情世代凝结和熟人关系层层包裹的传统乡土社会，若因被追诉，要交纳相当数额的保证金[2]或者找到合格的保证人得以取保候审，犹如画饼充饥。那么，对既交不起保证金也找不到保证人的流动人口犯罪嫌疑人和被告人适用监视居住恰好符合逻辑推理和立法原意，为什么在实践中却难觅踪影呢？至为重要的原因是流动人口不具备适用监视居住必须拥有固定住所或执行机关指定居所的这一前提条件：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，居无定所的流动人口实施犯罪行为经常是打一枪换一个地方，即使有暂时租住地，一般也不会超过一年半载，根本不可能在被追诉时，提供适用监视居住所要求的“经常的、连续的、固定的”住处；第二，执行机关也不宜指定居所，如果指定宾馆或看守所之类统一监管，不可避免会因操作过严滑向“变相羁押”，实质上造成了剥夺人身自由的违法后果；第三，我国相关刑事法律法规并没有确立监视居住的异地执行制度，即使指定居所，公安机关也只能在办案机关所在的市、县内为犯罪嫌疑人指定生活居所。

虽然1996年对《刑事诉讼法》做了较大规模的修正，但是，由于我国一直以来从未解决好东西发展极不平衡、城乡差距过于悬殊的问题，进入新世纪之后，城市化与社会高速转型更是催化了这场前所未有的大流动大迁徙，动摇了刑事诉讼某些制度的生存根基。“如果将法律理解为社会生活的形式，那么作为形式的法律的程序法，则是这种形式的形式，它如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会做出强烈的摆动。”{4}因此，“流动的社会”流失了监视居住的生存根基—对于转型时期因地域经济发展不平衡而导致的流动人口极高犯罪率的现象，需要以经常的、连续的、固定的居所为适用前提的监视居住的确无能为力，应当逐渐把监视居住剔出刑事强制措施体系，作为刑事诉讼法律对社会转型的回应与“摆动”。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、适用条件违反了比例原则

根据《刑事诉讼法》第五十一条，《公安机关办理刑事案件程序规定》（下称《规定》）第六十三条、第九十四条，《人民检察院刑事诉讼规则》（下称《规则》）第三十七条、第六十三条以及《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》（下称《解释》）第六十三条的规定，监视居住与取保候审的适用条件完全相同，凡是能适用取保候审的，也能适用监视居住。现行立法规范没有区分犯罪的轻重与行为人的社会危害性、案件的必要性与紧急性，以及嫌疑程度与证明标准等分别适用取保候审或监视居住，而是赋予了办案机关自由选择权，任由其自主决定。根据“相同的东西应受相同的对待，因此根据分类隶属同一范畴的人，为了某一特定的目的，就应该受相同的处遇。即同等案件同等对待”{5}原则，监视居住与取保候审本来应为性质相同、程度一致的限制人身自由的强制措施。实质上，在限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的程度、违反义务的法定后果和适用期限等方面，取保候审和监视居住存在明显的差异：根据《刑事诉讼法》第五十六条、第五十七条的规定，在遵守法定义务的前提下，被取保候审人可以在所居住的市县自由地生活与迁徙，会见他人也并不需要执行机关的批准；被监视居住人的生活范围限于住所或者指定居所，经过执行机关的批准才能会见他人，且必须承受执行人员24小时全方位监视的压力。被监视居住人的人身自由程度比被取保候审人低得多，必须遵守的法定义务也严厉得多。若被取保候审人违反法定义务，则在没收保证金的基础之上，区别不同情形，责令具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕；而对于被监视居住人违反法定义务情形严重者，只能变更为逮捕。违反法定义务情形严重时，被监视居住人必须承担的程序不利益比被取保候审人严重得多。根据《刑事诉讼法》第五十八条的规定，犯罪嫌疑人、被告人取保候审的期限最长不得超过12个月，监视居住以6个月[3]为限。取保候审的期限显然比监视居住的期限长，也恰好反证了监视居住对行为人的利益影响比取保候审大得多。有鉴于此，监视居住要比取保候审严厉得多，刑事诉讼法抹杀了两者的区别，显然缺乏科学性，在实践中造成极大的混乱{6}。

被誉为侦查程序“帝王原则”的比例原则，也是针对不同的对象适用不同种类的强制措施必须考虑的首要原则。基于比例原则，各国都有一个由轻重程度不同的强制办法而构成的强制措施网，在具体案件中，应当综合考虑该网络中具体强制措施的“强度”和“期限”两个因素，决定对具体犯罪嫌疑人、被告人采取适当的强制方法，尽量避免由于实施过重的强制措施而给犯罪嫌疑人和被告人造成程序上之不利益{7}。在适用强制措施时，比例原则要求强制措施的强度应当与行为人的人身危险性大小、嫌疑程度高低和案情紧急与否成正比例关系。如果强制（性）措施的适用与犯罪的严重性、嫌疑程度（掌握证据的充分性），以及案情的紧急性和必要性不相适应，显然有失公平，有悖于诉讼公正的要求{8}。

反观我国有关取保候审和监视居住的法律法规，虽然法律明确规定了不同的适用期限和应当履行严厉程度不同的义务，但却规定了完全相同的适用条件、完全一样的适用对象，的确存在违反比例原则之虞。比如，对于只要轻度限制人身自由适用取保候审的犯罪嫌疑人、被告人就可以达到保障诉讼顺利进行之目的，但决定机关却根据相同的适用条件，自由裁量选择适用了重度限制人身自由的监视居住，甚至在实际执行中异化为剥夺人身自由的“变相羁押”，其实是隐性地违反比例原则的情形。

三、适用空间极其微小

根据《刑事诉讼法》第五十一条一般情形的规定，以及《规定》第六十三、第九十四条，《规则》第三十七、第六十三条和《解释》第六十三条另外补充的几种特殊情形，可以适用取保候审与监视居住的法定情形完全相同。由于保证金的经济驱动力和执行的可操作性，决定机关会毫不犹豫地优先选择适用取保候审。只有在犯罪嫌疑人、被告人交不起保证金也提不出保证人无法适用取保候审时，才无可奈何地适用监视居住。当然，监视居住与取保候审都属于独立的刑事强制措施，只能择其一适用，不能同时并用{9}。因此，适用可能性取决于取保候审，监视居住实际上已经沦为取保候审的替补措施，丧失了作为一种独立的强制措施应该具有的独立的适用条件与适用空间。

虽然《规定》第六十四条和《规则》第三十八条只是明确了不得取保候审的例外情形，但“……以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人”和“……以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人”的内容，则从语言体系上把所列举的不得取保候审的各种情形定位为严重犯罪[4]的犯罪嫌疑人。严重犯罪的犯罪嫌疑人必然具有较大的社会危害性和人身（社会）危险性。基于“犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身（社会）危险性，决定刑事责任的有无及其轻重程度；犯罪分子应负刑事责任的大小，决定对其是否适用刑罚或者处罚宽严”{10}和“社会危险性，是指犯罪可能性，是初犯可能性和再犯可能性的统一”{11}的理论前提，既然严重犯罪是具有较大社会危害性的，需要承担较重的刑事责任，即使可能判处3年以上有期徒刑等的较重刑罚，似乎仍然满足“可能判处有期徒刑以上刑罚”的取保候审、监视居住适用条件之要求，但是，严重犯罪同时具有的较大社会危险性与“采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性”的适用条件无法达致统一，难于防止犯罪嫌疑人妨碍诉讼顺利进行。因此，不得取保候审的例外情形，实质上也排斥适用监视居住。

对于公诉案件，侦查机关几乎拘留、逮捕每一个犯罪嫌疑人，适用取保候审、监视居住的案件凤毛麟角。据统计，90％～92％的被告人审前被逮捕，3%～5％的被取保候审，还有2％左右不批捕，剩下不足1％可能适用监视居住，其适用率几乎可以忽略不计。

四、无法破除的执行困境

首先，仅由公安机关统一执行的立法规定欠缺可操作性。《刑事诉讼法》第五十一条规定，人民法院、人民检察院和公安机关可以决定适用，由公安机关统一执行监视居住，以及《刑事诉讼法》第四条规定国家安全机关在办理危害国家安全的刑事案件时，行使与公安机关相同的职权，据此，享有决定权与执行权的专门机关产生了错位，造成了实践中的脱节。人民法院或人民检察院决定监视居住的，应把《监视居住决定》和《执行监视居住通知书》送达公安机关执行，公安机关再安排基层派出所承担监视任务。在执行过程中，若被监视居住人有合理理由要离开住处或指定居所的，由派出所上报公安机关批准，公安机关在批准前须征得决定机关的同意。手续繁多，程序复杂，效率低下。因此，为切实地达到适用监视居住保障刑事诉讼顺利进行之目的，公安司法机关就“习惯性违法”：若是人民检察院或人民法院决定适用的，绝大多数是由人民检察院或人民法院自行执行，即由公安机关出具执行委托书，委托人民检察院或人民法院的司法警察执行。其实这也是一个不得已而为之的办法。

其次，警力不足的现实导致监视居住异化为“变相羁押”或者“自由居住”。随着经济的快速增长，刑事案件的发案率也在飙升，2006年全国共立刑事案件465万多件，而与之密切相关的警力不仅没有得到较大的增长，反而因警察机关提供的公共服务范围不断扩大，让原本就数量不足、疲于奔命的刑事警察放下手中案件去帮市民“急开锁”或“寻找走丢的宠物狗”等，占用了不少警力资源，导致治安保卫和刑事侦查免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一线的基层警力捉襟见肘。以浙江省某市为例，2004年该市公安局共立刑事案件14246起，比1999年的4813起增加了近2.0倍；侦破刑事案件3621起，比1999年的2065起增加了近0.8倍；打击处理人数3141人，比1999年的1601人增加了近1.0倍；在各种公安工作任务大量增加的情况下，该市公安民警仅从1999年的 692人增加到2004年的849人，增加不到0.23倍，任务量增长与警察总量的增长形成了巨大的落差{12}。警力增长的有限性与缓慢性和出警需求的无限性与迅速性之间的反差越拉越大，基层警察为清除积案加班加点再正常不过了，发生“累死事件”[5]已经早就不是天下奇闻了。

公安机关是监视居住的法定执行机关，真正承担监视任务的又是基层警察，面对如此警力不足的现实，仍然要求派出两组各由两名侦查员构成的监视小组对被监视居住人进行长达6个月甚至18个月的全身心监视，这几乎是当地派出所半数以上的警力了，会瘫痪掉派出所的整个工作系统。为了缓解警力不足的矛盾，公安机关除了用特定场所集中统一监视，或者委托当地基层组织和群众代为监视之外，好像别无选择。但是，用特定场所集中统一监视必然违反《规定》第九十八条“公安机关不得建立专门的监视居住场所，对被监视居住人变相羁押。不得在看守所、行政拘留所、留置室或者其他的工作场所执行监视居住”的规定；而委托当地基层组织群众代为监视则更是问题多多，诸如欠缺代为执行的能力和正当性、“事不关己高高挂起”的传统中国民众心理、不具备对现代通信社会加以技术监控的能力，失控的监视居住可能滑向“自由居住”的边缘。如果执行机关不派专人一直在旁监察注视，不采取技术手段对其通信进行不间断的监控的话，当被追诉人有串供毁证之心，势必会寻找出机会来达到目的，那么在这种情况下，监视居住无疑是失败的{13}。因此，在基层警力不足的情况下，强求有效地适用监视居住犹如缘木求鱼。

再次，执行的高成本与高风险合力夹击适用监视居住的可能性。法律程序／诉讼制度作为一项基本的社会建制，除了个人为解决涉及自身利益的纠纷而需要为其投入必要的资源外，作为一种在国家主持下的纠纷解决机制也需要国家资源的投入，其运作也存在诉讼成本与诉讼收益的问题{14}。要使刑事司法变得有意义就要求我们严肃考虑它的成本{15}。作为监视居住执行机关的公安机关，在是否大力推行及如何执行监视任务时，必然会从理性的经济人假设出发，以最小的成本投入换取最大的效益。单从保障诉讼的效果上看，无论是拿下口供、获取证据，还是防范社会风险与自伤自残、防止串供与毁灭证据等，拘留和逮捕毫无疑问是最佳选择，监视居住与取保候审次之。又从诉讼成本投入上来看，拘留与逮捕都是集中羁押，硬件设施和警力人员成本较低，而且被羁押人员一般都要被迫参加劳动来弥补执行机关的经济支出，特殊情形变更为取保候审还得交付保证金或提供保证人；监视居住则是至少配备两组侦查人员全天候地对被监视居住人进行数月之久的监视，所需人员成本巨大，且执行机关无从获得“义务劳动”，也不得收取保证金；取保候审无需派出专门人员进行监督，无需人员成本投入，况且执行机关还可以收取甚至没收保证金，即使保证金未被没收，退回的可能性也是微乎其微。在这司法资源极为稀缺的时代，只用“成本最小化效益最大化”的最基础的经济学理论，就可以在相同适用条件的取保候审与监视居住之间做出抉择。

适用监视居住的风险主要来源于“脱监”、妨碍刑事诉讼进程和公安机关内部的不利考核结果等。尽管监视居住是限制人身自由强制措施中较严厉的一种，但不能因此而将被监视居住人加以拘禁或者变相拘禁{16}。被监视居住人人身自由权并没有被剥夺，只是被严厉地限制，仍然享有在没有高墙电网重警守卫的固定住所或指定的居所内的自由活动权。只要派去专司监视职责的侦查人员稍稍大意，极有可能出现被监视居住人逸出住所或居所，产生脱离监视领域的严重后果，特别是因当前警力不足交由基层组织或群众进行监视的情形，往往被放松为“无监视”或“自由居住”，根本无法保证被监视居住人随传随到。而在信息时代的背景下，快捷灵小的通信工具日新月异，既为我们发展经济与打击犯罪提供了非常有效的措施，也不可避免地给犯罪嫌疑人、被告人逃遁无形或者串供、湮灭证据等妨碍诉讼进程提供了相当的方便。被监视居住人在接受监视期间，一则因被监视居住人与家人同宅共居，他们可以合理地利用共居关系，一同密谋策划或充当其与外界联系的联络人，妨碍刑事诉讼的顺利进行；二则被监视居住人有权使用各种通信工具与他人联络，执行机关无权对电话、短信、网络等采取技术侦查措施，比如监听、电子监控、秘密拍录，这给被监视居住人提供了串供、湮灭证据等妨碍诉讼进程的行为以可乘之机。同时，由于公安司法机关内部都有各自的业务考核机制，确保犯罪嫌疑人、被告人及时到案成为考核的重要内容之一。所以，监视责任重大，如果犯罪嫌疑人、被告人发生脱监、自伤自残、串供、毁灭证据等妨碍刑事诉讼进程的现象，按照考核机制，执行人员就可能需要承担考核不及格、取消评优资格、减扣奖金福利，或者降薪降职，不得晋升等的不利后果，敢情就干脆不再适用背负巨大职业风险的监视居住了。

最后，侵害案外人的权利减损了监视居住的正义性。为了维持秩序、保护社会及公民的人身和财产安全，国家的权力必然会在某种程度上侵犯或干预一般公民的利益和自由{17}。但是，在人权思潮澎湃的当代权利社会，在建构或实施刑事诉讼程序和制度时，即使为了追诉犯罪保护人权之目的，也不得对案外人的权利有重大影响，否则就可能减损其正义性。

在执行监视居住时，因被监视的固定住所或指定居所并没有区分混合居住或单独居住两种情形，不可避免地会侵扰共同居住的案外人的住宅权、安宁权和隐私权。如今，各国都高度重视犹如家庭城堡的住宅，着力保护公民的住宅权。由于被监视居住人往往并非单独居住，常常与家人共同居住生活于某住宅，侦查人员为实施严密监视进入住宅，势必严重地侵害案外人共有的住宅权[6]，干涉或侵扰了他们的安宁权和隐私权。试想每时每刻都有两名身穿警服、神情严肃的侦查人员在居所里睁大双眼履行长达数月的监视职责，案外人同时受到同样的全天候的叠附监视，甚至可能动用全新的监视、监听、录拍等技术侦查措施，不仅被监视居住人无任何隐私可言，再好心理素质的案外人恐怕也休想体会到安宁生活的滋味，保留那些不愿被人所知的隐私。

在社会转型时期，由于犯罪现象本身呈现出与常态社会的极大不同，以保障人权和追诉犯罪为目的的刑事强制措施也得因之变化，既要置身于中国现实社会基础的语境中，又要符合当今世界刑事诉讼人权化、理性化、科学化的发展趋势。不囿于“存在的就是合理的”伪哲学樊篱，而更多地从法社会学角度与理性制度的国际化趋势来考量我国刑事强制措施体系中的监视居住，被剥离社会基础的、功能异化的和难以操作的监视居住必将日渐式微并最终被废除。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp style="text-indent: 2em">[1]上述各项数据来源：《北京青年报》2006年3月20日，《法制日报》2007年8月21日，《山西晚报》2005年9月13日，，。

[2]关于各地执行机关对保证金数额大小滥用自由裁量权的问题，从《南方周末》2009年5月28日A01 - A02版《千里办案，10万放人》可窥一斑。湖北通城警方千里迢迢到上海刑事拘留5个涉嫌参与网络赌球的犯罪嫌疑人，提出取保候审一口价10万元，否则带回湖北。刑事诉讼法对取保候审的保证金没有任何规定，《公安机关办理刑事案件程序规定》第七十五条规定：保证金的数额应当根据当地的经济发展水平、犯罪嫌疑人的经济状况、案件性质和情节、社会危害性以及可能判处刑罚的轻重等情况，综合考虑确定；《人民检察院刑事诉讼规则》第四十四条和《关于取保候审若干问题的规定》第五条只对保证金的下限数额作出了规定（1000元），对上限数额则没有作出规定。

[3]《刑事诉讼法》规定取保候审最长期限不超过12个月,但《规定》、《规则》和《解释》却越权地赋予了各机关可以分别取保候审12个月。因公安机关、人民检察院和人民法院都有权决定取保候审，所以，在实践中往往出现各机关单独决定12个月的期限并交付执行，即在案件追诉过程中，被取保候审人可能被取保候审长达3年。同样，《刑事诉讼法》规定监视居住最长期限不超过6个月，但《规定》、《规则》和《解释》却越权地赋予了各机关可以分别监视居住6个月。因公安机关、人民检察院和人民法院都有权决定监视居住，所以，在实践中往往出现各机关单独决定6个月的监视居住期限并交付执行，即在案件追诉过程中，被监视居住人可能被监视居住长达18个月。

[4]虽然我国刑法没有轻罪重罪之分，但根据司法实践及有关刑事法的规定也可认定，可能判处3年以上有期徒刑或以上刑罚的一般才被认为是重罪，具有严重的社会危害性和社会危险性；可能判处3年以下有期徒刑或独立适用附加刑的是轻罪，具有较轻的社会危害性和社会危险性。

[5]据公安部统计，警察因积劳成疾牺牲在执行任务中或工作岗位上的，2005年为154名，占全年牺牲总数的37.2%;2006年为175名，占全年牺牲总数的44.0%。

[6]关于公民的住宅权，最擅长雄辩的反对者威廉·皮特的著名论辩常被引用，值得一提：“即使最卑微的人亦得守其陋室而藐视王命。那陋室纵然弱不禁风，摇摆欲坠，然风可摧之，雨可灌之，唯英王不得入之，以王之强力，亦惮于越陋室之门槛。”

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【参考文献】

[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp>

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