理性对待法律修改 慎重使用新增权力

理性对待法律修改 慎重使用新增权力

——检察机关如何应对刑诉法修改的思考

摘要：本次刑事诉讼法修改，全面增强了检察功能。这对检察机关来说，既是机遇也是挑战。对此，检察机关应当坚持“两个并重”，重视客观义务；尊重律师权利，维护控辩平等；坚持取供、取证的文明规范；慎用指定居所监视居住强制措施和技术侦查手段；有效贯彻非法证据排除规则；注意逮捕必要性的标准把握及批捕程序改革；贯彻直接言词原则，保证最低限度的证人出庭；从法制大局出发，尊重和维护审判权威。

关键词：刑事诉讼法修改；检察机关；客观义务；非法证据排除；逮捕必要性

审视本次刑事诉讼法修改，一个重要特点，是全面增强了检察功能。有人说检察机关是最大赢家，这种说法不一定正确，但检察权强化是不争的事实。这与1996年的刑诉法修改相比，可以说是最大的区别。[1]虽说刑诉法是一个涉及诉讼资源分配和司法职权配置的法律，各相关主体力争多获诉讼资源，检察系统亦不例外，但本次法律修改对检察权的强化，主要原因并不在几个主体间的“博弈”，而是贯彻中央司法改革加强监督基本指导思想的结果。作为学者，需要提醒权力运用中应注意的问题，因此本文的主题是理性对待法律修改，慎重使用新增权力。

一、刑事诉讼法对检察功能的全面强化

一是增强了侦查权，尤其是增强了强制侦查权，包括强制措施的扩充、侦查手段的扩张和取供条件的改善。原来困扰检察机关的审讯时间太短，口供获取困难的问题得到一定程度的解决，传唤、拘传的时间由12小时延长到24小时；特大贪污贿赂案件，可以适用指定居所监视居住；检察机关侦查职务犯罪案件，可以决定使用技术侦查手段。

二是增强了公诉权，主要是增加了对未成年人可以采取附条件不起诉的诉讼手段。检察机关的起诉权中又多了一项权能，即附条件不起诉权。虽然修正案较之过去的建议在适用对象与条件方面限制更严，但据有关方面介绍，实行之初严一些，是为了防止滥用，如果实行效果好，下一步还可以通过修改立法扩大适用范围。

三是增强了司法救济权。即当事人及其法律帮助者的实体或程序权利受到侵犯，可以向检察机关谋求司法救济。如第47条，辩护人、代理人权利受侵犯，可以向检察机关申诉，检察机关查证属实的，应当通知有关机关纠正；第115条，当事人、辩护人、代理人、其他利害关系人人身权利、财产权利受损害可以向有关办案机关申诉控告，不能纠正的，向同级或上级检察机关申诉。如查证属实，检察机关通知有关机关纠正。检察机关的这种司法救济权，也是法律监督权，但它与一般的法律监督权不同，它是根据当事人及其法律帮助人的申诉，为保障其程序和实体权利而发动的权力，这在一般的司法制度中属于法院享有的一种权力，因此可以说是法律监督权的一种特殊类型。

四是增强了司法监督权。例如： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，增强了检察机关对侵犯合法诉讼权利的行为的监督权。包括刑诉法第55条规定的检察机关调查核实、纠正追究非法方法收集证据的情形，以及根据第171条规定，可以要求公安机关对其证据收集合法性作出合理解释等。第二，对指定居所监视居住实施监督。第73条第4款规定：“人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。”第三，增强了对死刑复核的监督权。第240条规定，在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。第四，对监外执行和减刑假释实行同步监督。根据第255条、256条及262条，对监外执行和减刑假释的监督由过去的事后监督改变为同步监督、事前监督。第五，赋予检察机关对强制医疗程序的监督权。第289条规定：“人民检察院对强制医疗的决定和执行实行监督。”等等。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、检察权的强化使检察工作面临新的挑战

如前所述，96年刑诉法修改，主调是限制检控权，同时通过建立由控辩双方向法庭举证和辩论的审判方式（所谓“控辩式”审判方式）增强法院的中立性、独立性。本次刑诉法修改，按照加强监督的指导思想，全面强化了检察机关的法律监督权力，使检察机关获得了更好的执法条件。检察工作面临最好的发展时机，但刑诉法修改，是机遇也是挑战。检察机关在被赋予权力的同时，被国家和社会寄予厚望，能不能不负众望，这是检察机关面临的最大问题。而难题在于，检察机关本身担负侦查、起诉的责任，是代表国家的控方当事人，同时，根据法律设计，又要担当程序仲裁者（尤其是审前程序，包括司法监督、司法救济）和诉讼对方的权利保护人。这本身有一定矛盾，而法律要求检察机关鱼与熊掌兼得，这常常使检察机关勉为其难。这个矛盾过去就存在，但现在更为突出。具体而言，有以下几个矛盾尤为突出：

一是检察机关可能作为权利纠纷的当事人，怎样同时又当好当事人及其法律帮助人的权利保护者、救济者。比如，辩护人权利受了侵害，到检察机关申诉，而检察机关自身或者其下级机关可能就是涉嫌侵权者。二是检察机关的强制侦查权增强，检察机关既是办案机关又是监督机关，怎样正当使用这种强制侦查权。全世界的警察都知道用违法的、不规范的手段常常是更有利于办案，在追求侦查效益的同时，如何有效约束自己的侦查行为，这是侦查机关必须注意的问题，而检察机关尤其应当注意，因为检察机关是法律监督机关，当然应当模范守法。三是在监督侦查机关违法的问题上，检察机关本身是控诉机关，需要证据来支持指控打击犯罪，由检察机关去监督违法、排除非法证据，能不能下得了手，会不会睁一只眼闭一只眼？四是与法院的关系。监督权的扩大与审判权威、审判的独立性、中立性如何协调等等。

同时，检察机关面临新的形势，面临更大的社会期望与社会压力。

一是社会需要法制，而法律实施有困难，检察机关执法面临挑战。现实生活中，有法不依、执法不严、违法难究的问题还较为突出，而这种状况又常常与各级某些领导干部的法治意识淡薄有关，检察机关严格执法面临诸多困难。一方面，人民群众对腐败行为深恶痛绝，要求检察机关发挥职能作用惩治腐败；另一方面，检察机关查办职务犯罪也面临一些制度障碍和实际困难，而且作为法律监督机关，还不能过度使用侦讯手段，因此，检察机关常常面临打击犯罪和保障人权的两难选择。二是人民群众对司法公正以及维护自身权益的需求日益增长，对执法的期望增大，要求检察机关提高执法能力和质量。当前人民群众对实现司法公正并通过司法公正促进社会公正的愿望十分强烈，而近年来通过推动司法改革和加强司法监督，司法不廉、司法不公的状况有所改善，但仍然不尽如人意，离社会需求和民众愿望尚有相当差距。同时，随着社会的转型和发展，民众的权利意识日益增强，加之网络、微博的快速发展，社会成员的多元化诉求增加，社会发展与社会和谐稳定的矛盾突出，而对解决这类矛盾，不仅简单压制的管理手段已难以奏效，而且由于公民维权意识的增强，国家权力的扩张势必受到公民权利诉求的制约，而在加强监督过程中，国家权力包括检察权的强化与公民私权利的保障可能产生冲突，如何从社会的整体利益和社会的变革发展出发来协调处理这种冲突，检察机关也面临挑战。

三、机遇与挑战并存，检察机关应当怎样应对

（一）坚持“两个并重”，重视客观义务

我们要注意吸取历史的经验教训。上世纪八、九十年代，96年刑诉法修改以前，检察机关按照严格执法狠抓办案的指导思想，充分利用检察权打击犯罪，取得了很大的成绩，但是也出现了相当的问题和矛盾，导致人大对高检工作报告的投票票数创新低，也影响到96年刑诉法修改对检察权的限制。回顾检察建设历史，可以使我们头脑清醒，认识到检察权行使可能产生的多重效应，既要积极有效地发挥职能，又要慎重规范地行使权力。

近年来笔者一直认为，履行检察职能中有一个矛盾需要调适解决—我们虽然一直强调法律监督职能，但因检察机关在刑事诉讼中具体担当控诉犯罪和侦查职务犯罪的任务，往往站在检控立场考虑问题，缺乏一种超脱性，容易忽略对人权的保障。而中国检察机关拥有强大的检控与监督能力，尤其需要强化客观公正维护法制的义务，否则我们只是刑事检控机关而非法律监督机关。

为此，需要认真审视各级检察机关的绩效考核制度。检察机关是一个有组织的执法单位，实行考绩制度是必要的，但目前设置的绩效考核，总的看仍具有重打击、轻保护，以及重实体、轻程序的倾向。关键在于考绩指标与方式方法要实事求是、合理可行，既有利于发挥检察机构和检察官履行职能的积极性，又要有利于检察官和检察机关履行客观义务，而不是损害这种义务，不应由此产生扭曲检察行为或弄虚作假，即所谓“逼良为娼”的效应。这个边界如何掌握好，是各级检察机关仍然需要解决的问题。

（二）尊重律师权利，维护控辩平等

一是会见问题，尤其是特别重大贿赂犯罪许可会见的问题。首先是特别重大的贿赂犯罪的界定。我们曾经内部掌握贪污受贿五万元以下及有期徒刑五年以下作为普通案件，五万元以上及五年以上作为重大案件，十万元以上十年以上作为特别重大的案件。如果套用这个标准来确定特别重大案件范围，并不符合立法的原意。因为立法修改的过程，明确是要将这类需许可才能会见的案件范围限制于少部分特别严重的案件，而不是大量的受贿十万元以上的案件。因此，应当按照立法的原意和社会对这个法律概念的一般理解来确定标准，严格限制范围，将其限于少部分最为严重及影响最为恶劣的案件。其次是侦查机关许可问题。特别重大的贿赂犯罪案件应当经过侦查机关许可。由于侦查的对抗性，加之侦查程序没有严格意义上的司法救济（法院参与审前程序实施司法救济），许可常常会有困难。但是，侦查时间很长，如果始终没有律师会见，不符合人权保障的底线性要求，也不符合国际通行的规则，因此应当设置底线要求。建议最高检在制定解释性规则时明确规定侦查阶段最低限度的律师会见要求。二是注意对律师取证权、申请取证权、阅卷权的保障。三是注意刑诉法修改的精神，对律师伪证罪的追究要慎重。四是指定管辖问题。扩大职务犯罪指定管辖，有其积极意义，但指定管辖的无序化，是很突出的问题，哪些指定哪些不指定，谁来指定、指定到哪里、程序如何进行等，都很不规范。为什么允许国家司法机关指定管辖，不允许当事人包括辩护人提出异议；为什么不许当事人和辩护人要求指定管辖，包括集体回避。这个问题显然应该解决。

（三）坚持取供、取证的文明规范

注意现行法的变化：一是严禁威胁引诱欺骗，但排除非法证据的时候，主要强调刑讯逼供。法律规定前面严禁后面酌定，逻辑上有一点问题，但不禁止不行，都禁止也不行，立法者也比较为难。威胁引诱欺骗的侦讯方法实际上存在一个合法性界限问题。那么，审讯策略与威胁引诱欺骗的关系怎么把握，怎么理解严禁刑讯逼供等非法方法的严禁范围，是需要司法解释和实践认真探讨的问题。二是死刑、无期徒刑的案件全程录音录像。今后法庭上律师会不断要求检察机关提供全程录音录像，如果不能提出，证据合法性就可能受到质疑。这种情况下，审讯方法受到限制，那么应如何实现审讯的有效性？三是不得强迫任何人证实自己犯罪与对侦查人员的讯问应当如实回答，这实际上是两个相互矛盾的规定。如实供述的法律要求受到不自证其罪的对冲，怎么处理二者的关系。

这些问题从检察机关来讲，要注意从技术上解决。侦查难度大，不能不想方设法获取证据和口供，但底线是不要违法。同时还要充分注意证据的可靠性，非法的手段，尤其是对人证的非法手段，可能导致证据的虚假，即让一个没有犯罪的人承认自己犯了罪。为此，要具体地、仔细地研究审讯技术的合法性。例如，指供即指名问供是一种违法的，可能导致假供的审讯方法。但审讯中总有审讯人员的合理引导，可以说没有一定的引导，就不会有审讯的效益，因为任何犯罪嫌疑人总会出于自身的利益防止出现对己不利的口供。指供与合理引导的关系怎么把握。这些都是需要厘清界限的问题。

（四）慎用指定居所监视居住强制措施和技术侦查手段

刑诉法73条监视居住问题和二编二章第八节的技术侦查问题，笔者认为，这是两个“问题条款”。电子监听监视使个人的全部活动置于国家掌控，没有隐私，实际丧失言论和通信的自由权，是高强度的强制侦查行为；指定居所监视居住，使人长达六个月失去人身自由，也属于高强度的强制侦查。但是，这两项措施均无任何外部的制约，而是执行机关在本系统内自行决定，不符合侦查法基本法理，有悖于国际刑事司法准则的基本要求，很容易侵犯人权。虽然立法已经确定，但在实践中一定要慎用。

对于“指定居所监视居住”，检察机关应尽量不用，十分例外的情况下才考虑使用。本次刑诉法修改，部分学者认为应当废除监视居住，一个重要原因，就是担心监视居住演变为变相羁押。而“指定居所监视居住”恰恰可能增加这种可能性，从而使监视居住由一种限制人身自由的强制措施，变为与拘留、逮捕相同的剥夺人身自由的强制措施，严重侵害犯罪嫌疑人的人身自由权。而且由于办案机关自己执行监视居住，办案风险增加。有人认为，指定居所监视居住对嫌疑人便于审讯，更容易获得口供。但是，这类案件既然属于特大案件，通常可能判处无期徒刑以上刑罚，依法必须全程录音录像，这对审讯规范化提出了更高要求，即使不在看守所，也难以逃避程序监督，因此，适用指定居所监视居住除了会增加办案机关负担和压力外，在定罪方面的实际效用可能并不明显。因此，尽量不用可能是明智的选择。

技术侦查手段主要涉及电子监听和监视。由于这些手段严重侵犯公民个人隐私和相关权利，因此，英、美、德、日等国都对其使用技术侦查的审批手续、使用的对象、范围及时间有严格的规定。而我国的刑事诉讼法修正案只是做了几条原则性规定，可操作性不强，弹性过大，尤其缺乏外部制约，容易导致侦查机关对技术侦查手段的滥用，侵犯人权。检察机关应当通过相应的司法解释，严格限制技术侦查手段的使用范围、条件和内部审批程序，防止其滥用。

（五）有效贯彻非法证据排除规则

对刑事诉讼法所确立的非法证据排除规则的执行，检察环节应当要求执行具有刚性的“底线的排除规则”。这里所谓“底线的排除规则”，是指排除非法证据只是针对言词证据，而且只是针对较为典型的、严重违法的行为所取得的言词证据。这里主张“底线的”的要求，是鉴于证据体系的非闭合性与可变性，以及检察机关的控诉职能，在检察环节设置很高的排除要求是不现实的。而且证据规则的严格性主要是在判决定罪时体现，而在中间程序上均有一定的灵活性。同时，这也是因为在检察环节适用排除规则，缺乏正式的、公开的、抗辩性的法律程序配合，因此对证据合法性的甄别有一定的难度。

但在另一方面，不能因此而忽略、放弃检察机关的证据排除责任。“底线的排除规则”的执行应当具有刚性，而不应当是随意的、软弱的。因为要求审前程序中执行排除规则，除了前述审前诉讼准备尤其是证据准备活动必须服从审判的需要及审判证据规则这一基本法理外，在我国还有两个特殊的理由：其一，我国实行诉讼阶段论，限制了庭审中心主义，从而加重了检察阶段审查证据包括审查其合法性的责任。即如前面的分析，如果检察机关不能把关，法院审判时要否定控诉方的意见实际上是十分困难的；其二，我国检察机关是法律监督机关，不是单纯的公诉机关，因此，保证合法性包括程序合法、证据合法的责任更为突出，如果不能有效履行这种责任，检察机关就有负于法律的重托，就名不符实。因此，具有刚性的“底线的排除规则”是较为现实合理的检察机关证据排除准则。

（六）注意逮捕必要性的标准把握及批捕程序改革

本次刑事诉讼法修改，对逮捕必要性条件进行了细化，同时又规定了可以不考虑必要性的情况（如可能判处十年以上有期徒刑的案件等），使必要性把握具有可操作性，这一修改是必要的、合理的。按照立法的精神，批捕机关应当更加注意逮捕必要性，建立有效的必要性审查包括持续审查的机制（侦监、起诉、监所等部门就应进行审查，但宜由侦监归口管理）。有人担心必要性审查会导致该捕不捕的情况，不利于社会治安。笔者认为对此不必过虑。因为实际执行标准是由检察机关掌握，批捕机关应当会权衡利弊，关注批捕社会效果，在法律空间内适当把握执行标准。

长期以来，检察机关的审查逮捕程序具有行政性、封闭性、单面性的特征，本次刑事诉讼法修改，强调了必要性审查以及听取辩护方的意见，借此机会，可以考虑逮捕程序的改革，主要方向是使其适度的司法化，在一定程度上实现相对中立性、公开性、对审性、以及审、批统一性的要求。这种改革，有利于长期羁押审批程序的正当化，也能提高工作效率。

（七）贯彻直接言词原则，保证最低限度的证人出庭

长期以来，中国刑事诉讼中证人出庭率很低，较多使用书面证言来证明案件。这种做法妨碍法院对证言的有效审查，损害被告面对和质询反对自己的证人的权利。本次修法，明确规定有争议案件中的重要证人必须出庭，规定了强制出庭及不出庭的处罚制度，以及与此相适应的证人保护和补偿的制度，使证人出庭从软性的要求变为较为刚性的制度。同时，为了保护亲情，允许被告人的配偶、父母、子女不出庭作证。然而，立法基于多种考虑，只是建立了出庭规则，而未明确书面证言如何限制使用，保留了原法规定的，“对未到庭的证人的证言笔录……，应当当庭宣读”的规定。只是增加规定：“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”也就是说，对鉴定意见，新法已经确立“传闻排除”。但就证人证言，并未明确规定应出庭证人不出庭应当排除其庭前书面证言（传闻）。因此，实践中违背直接言词证据规则，应出庭证人不出庭而使用其书面证言的情况也许很难避免。

这种情况下，一方面，笔者建议，在司法解释中参照国外的立法例规定，如应当出庭的证人不出庭，其书面证言只有是在特别可信的情况下获取的（即有“可靠性的情况保障”），才能允许当庭宣读并在质证后作为定案依据，从而对书面证言的使用作出一个基本的限制。另一方面，也建议公诉部门克服困难，保证最低限度的证人出庭。诚然，证人出庭不仅增加了工作量，还可能使某些公诉指控受到冲击，[2]但为保证案件质量，实现法庭审理的实质性和有效性，检察机关应当按照新刑事诉讼法的要求，避免证人出庭条款虚置。

（八）从法制大局出发，尊重和维护审判权威

在审判活动中，加强检察机关法律监督，必然涉及与审判权的关系问题。应当注意，审判权威是法律有效实施的前提条件，审判没有权威，法律就没有权威。检察机关的审判监督，应当坚持既要实现司法公正，又要维护审判权威的原则。目前审判权威及审判独立性不足亟须强化，检察改革在加强监督的同时应当维护审判权威。包括抗诉权启动既要积极，又要慎重；出庭检察官要尊重法院的法庭指挥，审判监督意见应当在开庭后以人民检察院的名义向人民法院提出而不是当庭提出。笔者曾经在十多年前着文，谈法官人庭时检察官该不该起立的问题，认为作为一般法庭礼仪的检察官起立，在我国审判监督制度的影响下缺乏制度支持。[3]然而，笔者最近在一篇谈检察改革的文章中重谈检察官起立问题。[4]认为在国家大力加强法律监督，人民法院也积极配合检察监督的今天，检察机关应表现出尊重审判权威的新的姿态，因此不妨普遍推行法官人庭时检察官起立的制度，带动民众对法官的尊敬和对审判权威的认可，以维护国家法制。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp style="text-indent: 2em">[1]1996年刑事诉讼法修改，虽然确认了检察机关对刑事诉讼实施法律监督的原则，但这只是与宪法相关条款的对应性规定。在具体程序制度设置中，却以限权为主，包括取消免诉权、不再管辖公司犯罪而限缩侦查权，同时将法庭监督改为庭后监督、集体监督，从而限制了监督权行使方式。此外，对监视居住措施的法律修改，也主要是为了解决检察机关采用监视居住变相羁押的问题。

[2]侦查时获得的书面证言总是有利指控，而且与其他指控证据相互印证，如果证人出庭，则不排除其证词会发生某些变化。

[3]龙宗智：《检察官该不该起立：对庭审仪式的一种思考》[J],《法学》1997年第3期。（贺卫方教授后发《异哉所谓检察官起立问题者—与龙宗智先生商榷》一文。）

[4]龙宗智：《慎重对待检察改革》[J]，《人民检察》2012年第5期。