意大利最新集团诉讼立法探究

意大利最新集团诉讼立法探究

——兼议对我国的立法启示

近些年在意大利频繁出现社会影响极大的大规模侵权事件，[1]实行传统诉讼模式的意大利司法机关在解决这些权益纷争时陷入了捉襟见肘的困境，尽管根据意大利法律规定，也存在保护集体利益和分散利益的诉讼，[2]但这种诉讼属于团体诉讼，原告资格被赋予给具有一定资格的协会或团体，与个人无缘。意大利各界建议制定类似美国式的集团诉讼制度呼声强烈，早在2004年就已经在参议院讨论有关集团诉讼的立法草案，随后由政府、消费者协会等不同主体提出的立法草案就有7个，但受多方因素的影响，直到2007年12月24日意大利才在第244号法律（《国家年度及多年预算规定》即所谓的2008年财政法）中出现了集体诉讼的规定，该法第2条在《消费法典》[3]第140条之后增加了一个140－bis条，称为“集体赔偿诉讼”（azione risarcitoria colletiva）。就在许多人翘首期盼这个经过长期讨论达成妥协的集体诉讼规则生效时，该条却一再被随后颁布的其他法律规定延期生效，最终2009年7月23日第99号法律（《关于企业发展与国际化及在能源方面的规定》简称《发展法》）的第49条又重新对《消费法典》第140－bis条进行了修改，这次改称为“集团诉讼”（azione di classe），这表示2007年第244号法律为《消费法典》添加的第140－bis条的集体赔偿诉讼在意大利还未生效实施就已被全部修改，几经波折后最终确定的意大利集团诉讼制度终于在2010年1月1日生效。

意大利规定在《发展法》中的《消费法典》第140－bis条的集团诉讼并不具有普遍适用意义，只适用于消费者针对企业的争议。[4]与2007年规定的《消费法典》第140－bis条（以下称旧140－bis条）相比，新的规定从体系上来看更为连贯，具有很多创新之处，但同时也存在一些问题，本文从这两方面梳理分析，以期对我国探讨已久的公益诉讼制度的立法提供启示和借鉴。

一、意大利集团诉讼的主要诉讼规则

2010年生效的《消费法典》第140－bis条尽管一共15款，但其含纳了起诉、管辖、受理、审理、判决、执行及上诉等全部内容，其中一些规定借鉴了美国集团诉讼的经验，但从整个制度来看又与美国的集团诉讼有着明显的区别。

（一）集团诉讼保护是“同类个体权利”（diritti individuali omogenei）

如何确定这类为众多人的权利而提起的诉讼的立法名称在意大利一直处于争论状态，在过去提交的不同立法草案中有的建议称之为类似美国的“集团诉讼”（class action），有的则表现出尊重欧洲大陆的传统习惯，认为“集体诉讼”（collective redress action）更为可取，其实究竟这两个术语有什么区别在理论上并非十分清晰。[5]有趣的是，短短两年中，规定在《消费法典》第140－bis条的名称就发生了从“集体赔偿诉讼”到“集团诉讼”的变化，[6]这似乎不仅仅是外在名称上的变化，一定程度上能够凸显出意大利立法者对美国集团诉讼制度的靠近，也表明了集团诉讼所保护的权利内容与以往规定的差异。

从《消费法典》第140－bis条第1款的规定可以看出集团诉讼所保护的消费者权利范畴与传统理论上认为的消费者协会所保护的权利范畴之间的不同。该款开宗明义指出：“根据本条第2款之规定，消费者和用户的同类个体权利也可以通过集团诉讼进行保护。”但是，立法中并没有明确指出同类个体权利的含义，只是在第2款列举了受到保护的权利类型：（1）众多消费者和用户在同等情况下针对同一企业的合同权利，包括根据民法典第1341和1342条规定的相关合同权利；[7]（2）某一确定产品的最终消费者对相关生产者的完全相同的权利，也可以不考虑直接的合同关系；（3）因不公平贸易做法或不正当竞争行为而产生的消费者和用户的完全相同的损害补偿权。列举的三种情况中无论哪种权利，最终都归属于个人。意大利理论界认为，所谓的同类个体权利就是指个人之间不同的相互区别的权利，只是因为存在一个共同事实或法律问题，因此能够产生一个具有统一内容的司法措施进行集体性的保护，[8]故同类个体权利是一种“不指向那些不能占有和独享的集体特有利益，而指向个人的利益。它产生于大众侵权行为发生后，众多受到侵害的主体以一种相同的方式想要恢复个人利益的愿望”。[9]可以看出，集团诉讼所保护的实质上还是个人权利，只是因为处于相同或相似地位的消费者或用户人数众多，因而以集体的方式进行诉讼，以达到节约司法成本、实现平等有效的司法保护等目的。

在意大利理论与立法中，消费者协会提起诉讼保护的利益一般被称为“集体利益”，[10]它表现为众多主体享有的不可分利益，例如劳动者针对企业主反工会行为享有的工会权利，环境权利等。集团诉讼保护的同类个体权利与集体利益不同，集体利益由集体成员共同享有，具有不可划分性，同类个体权利尽管主体众多，但归根到底是个人权利的集合，分属于个人所有。[11]也正是因为这种理论上的划分，在集团诉讼规定出台之前，《消费法典》只规定了协会享有提起禁止之诉或预防性诉讼，并没有规定赔偿之诉。

（二）原告资格的规定突破传统理论瓶颈

在对消费者集体利益司法保护方面，意大利传统做法是将起诉权赋予给具有一定资格的消费者协会，也就是那些根据《消费法典》第139和140条的规定，被经济发展部承认的列入名单中的那些国家级具有代表性的消费者协会。

集团诉讼的原告资格一直是争论不休的焦点问题，在立法过程中有人坚持只有国家级具有代表性的协会才可以具有原告资格，有人倾向于学习美国经验，认为原告资格应该分散到个人。[12]在旧140－bis条中对原告资格采取了一种折中的办法：除了《消费法典》规定的列入在经济发展部名单中的那些国家级具有代表性的协会享有原告资格外，还增加了那些“能够适当代表集体利益的其他协会和委员会”（旧140－bis条第2款），这些协会和委员会是否具有适当代表性由法官在个案中确定，因此原告资格方面有所扩大，但个人仍然没有原告资格。

现今的140－bis条作出了一个实质性的飞跃，第1款明确规定集团中的任何成员都享有诉讼资格，同时也没有放弃传统做法，承认协会或委员会也可以提起集团诉讼，虽然没有对协会的级别作出限制，但是协会不再具有自由性的起诉资格，它需要得到集团中成员的委托才能够起诉，委员会也必须是集团中的成员所参加的组织。

意大利能够将集团诉讼的原告资格赋予给个人实属步履艰难，因为传统诉讼理论建立在纯个人主义的基础上，只有当个人的“权利”或者“合法利益”受到侵害时才可以请求提起诉讼，个人不能为他人的权利起诉。[13]这也是大陆法系国家民事诉讼的理论基础，民事诉讼旨在解决个人权益纠纷，而不在于保护集体的权利或者超越个人的利益，传统上这些权益由其他社会机构、行政机构和司法机构来保护。[14]除此之外，《意大利宪法》第24条[15]明确规定，不能剥夺诉讼中的辩护权，如果一人为他人利益诉讼，就意味着剥夺了他人在诉讼时为自己利益进行辩护的权利。这次的立法对诉讼资格的扩宽，是经过多次修改和辩论之后作出的决定，“将诉讼资格赋予给集团中的任何成员是从一个纯粹的集体诉讼到一个明显的集团诉讼制度的过渡。”[16]

（三）有权管辖法院更为集中，受理诉讼审查严格

《消费法典》第33条第2款U目规定，消费者和用户与职业行为者之间的争议由消费者选择的住所地或者居住地的法院管辖，旧140－bis修改为由企业所在地的法院管辖。新140－bis条又作出了完全不同的选择，将集团诉讼的管辖权赋予给了企业所在地的大区首府所在地的法院，[17]还规定，法院审理集团诉讼，必须组成合议庭。

为了保证集团诉讼不被滥用，140－bis条规定了严格的受理审查制度：

首先，突出了检察机关的重要性，该条第5款规定，起诉状应该通知驻受理法院的检察机关，这意味着法院是否受理集团诉讼应该听取检察机关的意见，强化了检察机关对集团诉讼的审查职能。该款同时对检察机关介入案件的时间限制在受理程序中，在集团诉讼被法院受理之后，检察机关就不能再介入该案。

其次，该条明确规定了合议庭能够受理集团诉讼的四个标准，其中包括两个消极条件：一是诉讼并非没有根据；二是不存在利益冲突；两个积极条件：一是诉讼权利的完全相同性；二是起诉者能够适当地保护集团的利益。对于具体如何理解这四个标准尤其是“利益冲突”和“权利的完全相同”并没有明确作出解释。

对法院审查后作出的受理裁定被告可以上诉，上诉法院在诉状提交之日起40日内应该作出裁定，上诉并不中止法院对集团诉讼的审理。如果法院不受理，应该裁定原告缴纳费用，并且命令原告负责用适当的方式进行公示。这就意味着原告要承担更多的诉讼风险：首先，法院如果不予受理，原告要缴纳费用并且以适当方式进行公示，这将使原告承担更大的经济负担；其次，法院还可以根据《民事诉讼法》第96条的规定作出加重责任的裁定：无论起诉或被诉一方败诉，如果证明在诉讼中具有恶意或者严重的过错，法官可以根据另一方的要求，判处该方除了承担诉讼费用之外，还要承担赔偿责任。这样的规定实际上是为了避免原告提起轻率之诉和恶意之诉，使原告在决定起诉之前慎重考虑。

（四）集团中其他成员参加诉讼遵循“明示进入”规则并排除诉讼第三人

旧140－bis条没有赋予个体消费者与用户提起诉讼的资格，但是非常宽松地允许个人参加集体诉讼，直至对上诉的判决作出之前任何人都可以参加诉讼；此外，个人可以作为第三人参加诉讼。

新140－bis条作出了大相径庭的规定：法院在受理裁定中应该确定同类个体权利的特征，以准确地鉴定集团范围，使其他人能够判断是否可以参加诉讼，同时在裁定中确定更合适的公示期间及方式，使其他成员能够及时参加集团诉讼。该条还规定了对受理后的“进一步公示”，裁定副本由法院秘书处送达给经济发展部，由经济发展部负责进一步公示，也可以在相关网页上进行。公示是进行集团诉讼的必经程序。

想要参加集团诉讼的其他成员必须从公示之日起120日内向法院秘书处提交参加诉讼的申请。参加诉讼也可以通过原告来进行，有无律师的帮助不是参加诉讼的条件。在诉讼参加请求中，应该写明住所的选择以及相关的证明材料，以表明请求保护的权利构成。参加集团诉讼同时意味着放弃再因同一权利提起个人返还或赔偿之诉。

此外，该条第10款明确排除了《民事诉讼法》第105条[18]规定的诉讼第三人，因此，如果在法定公示日期内集团成员不提出参加诉讼的请求，那么在诉讼过程中既不能再请求参加诉讼也不能作为独立的第三人来参加诉讼。

法院针对集团诉讼的判决对所有诉讼参加者发生法律效力，不参加诉讼的集团成员可以单独起诉。公示期满后不允许因同样的事实针对同一企业再提起集团诉讼。但是在公示期内，允许提出同一集团诉讼，第140－bis条第14款规定，若在同一法院提起，法院可以依职权合并，如果在其他法院提起，后接受诉讼请求的法院应该裁定从庭期表中删除案由，并且确定一个不超过60日的期间，使起诉者在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个受理法院重新诉讼。

从以上规定看出，尽管意大利的集团诉讼与美国的集团诉讼名称相似，但意大利立法者并没有选择明示退出（opt out）的规则，而选择了明示进入（opt in）准则，同时不允许第三人参加诉讼，这些规定在一定程度上体现出了集团诉讼体系的连贯性。

（五）法官享有较大的自由裁量权

除了赋予个人起诉资格外，新140－bis条突破大陆法系国家传统诉讼规则的另一项重要内容就是赋予审理集团诉讼的法官较大的自由裁量权，这表现在法官可以根据具体案情来确定诉讼的程序规则，该条第11款规定，法官通过裁定，确定在遵守辩论的前提下保证公平、效率并督促诉讼案件的管理；在受理裁定或随后作出的裁定中，法官还有权规定一些避免在提交证据或理由时出现不适当的重复或复杂化的措施，这些裁定随时都可以更改或撤销；同时法院可以规定它认为更适当的搜集证据的预审方式以及诉讼中的其他问题，作出这些规定时可以忽略一些对辩护不构成实质影响的任何形式。

可见，在集团诉讼中，立法者将全部权力赋予给法院，法官享有比在普通诉讼程序中更大的自由裁量权，可以对诉讼的一般规则弃之不用，根据具体案情而确定诉讼规则，这些规则几乎涉及到诉讼中的所有问题。但是，法官在确定诉讼规则时不可以随心所欲，应该遵守辩护原则，同时要达到公平效率和快速管理的目的。

（六）给付判决直接规定赔偿数额

第140－bis第1款规定集团诉讼的目的是确认责任、要求损害赔偿与返还，根据第12款的规定，法院受理集团诉讼后，依据民法第1226条[19]通过给付判决（sentenza di condanna）确定参加诉讼者的最终所得或者规定一个为了计算上述金额的相同标准。因此，除了确认企业责任之外，根据不同情形具有赔偿或返还内容的判决可以分为以下两种： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，如果集团成员所受的损害是同样的，那么在判决中根据民法第1226条的规定确定一个最终应该付给所有参加诉讼之人的金额，此种情况下权利人可直接要求被告企业执行判决所定数额；第二，如果不能按照 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种办法来确定统一的金额，比如每一个诉讼参加人受到的损害各不相同或者每一个参加人的要求不同，法院可在判决中确定一个计算赔偿数额的统一标准，据此标准每个集团成员来确定自己所应得到的数额。这种情况可能会引起进一步的只限于确定每个人的具体所得的司法程序，或集体或个人的和解程序。为了促使企业主动履行判决所确定的义务，该条第12款同时规定，判决从公告之日起180日后执行。因此在判决作出之后的180日之内企业应该主动给付判决所确定的数额。此外，为了保护诉讼参加人的利益，该条规定如果原告放弃权利或者当事人之间达成和解不能损害没有明确同意的那些诉讼参加人的权利。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、关于意大利集团诉讼立法规定的争议

意大利立法者表现出与大陆法系国家对集体诉讼传统做法相背离的倾向，在集团诉讼的立法中更接近于美国模式，作出了一系列创新规定，然而也暴露出很多缺陷，意大利理论界和实务界对一些具体规定是否能够真正地保护消费者的利益存在质疑，甚至一些消费者协会直接对集团诉讼的规定作出了否定评价，[20]有关集团诉讼立法争议主要表现在以下几个方面：

（一）关于原告资格问题

如前所述，原告资格问题一直是困扰意大利引进集团诉讼制度的核心问题，集团诉讼虽作出了突破性规定，但仍存在一些问题，其中最为重要的是关于协会的原告资格。

根据新的立法，仍然保留了消费者协会可以提起诉讼的规定，这与意大利以前的规定保持一致，[21]这次的新规定并没有对协会的级别作出特殊要求，但与以前消费者协会享有的自主性起诉资格相比，消费者协会的起诉受到一定限制，因为它必须得到集团成员的委托才可以起诉。虽然在实践中消费者协会想要得到消费者的授权并非难事（法律没有规定委托人的数目，因此可以理解为一人委托即可满足条件），但这项规定明显使得消协的诉讼地位下降，不但取消了协会专有的起诉权，而且协会在诉讼中的身份变成了诉讼代理人，以被害者的名义和为了被害者的利益而进行诉讼。这与以前就有的规定在《消费法典》中保护消费者集体利益的原告资格并不协调一致，可能会导致对《消费法典》进一步的修改。因为在《消费法典》第140条中，列入到经济发展部的国家级具有代表性的消费者协会享有排他性起诉权，可以自主决定提起禁止性诉讼和预防性诉讼。既然在新规定的集团诉讼中原告资格已经扩大给集团中的任何成员，消费者个人享有保护同类个体权利的起诉权，为什么不能提起禁止或预防性诉讼的权利？因为在有些情形下，禁止之诉保护的不仅仅是集体利益还涉及到同类个体权利，因此意大利立法、理论可能对保护同类个体权利的诉讼类型以及集体利益保护者的范围等都需要进行相应的探讨和完善。[22]

（二）关于所保护的权利范围

规定在集团诉讼中保护的权利范围在意大利也充满争议。首先，140－bis条规定集团诉讼保护的是消费者和用户的“同类个体权利”，但并没有明确其含义，而在该条第2款中却连续出现消费者和用户必须享有“完全相同的权利（i diritti identici）”。法律中出现的“完全相同”的词语引起了众多讨论，因为可以从不同角度进行理解，一种理解是可能限制性的，只有受到损害的类型、请求内容等都是相同的才能被界定为是完全相同的权利，另一种理解认为“完全相同”不是指权利内容相同，而是指与消除因同一行为造成的损害相关的利益是相同的，因此立法者指的是一种侵权者与受害者之间的关系。[23]由于没有法律上的明确解释，只能寄托于法官在个案中的司法理解，而法官对同类个体权利的理解不仅涉及到是否能够受理诉讼，还涉及到诉讼参加者能否参加诉讼。因此学者们认为如果法院对“完全相同”的权利进行限制性解释将会使该法无法适用。

其次，新法中规定所保护的权利范围与旧140－bis条相比有所限制，旧140－bis条规定保护消费者和用户因所有不法损害行为（意大利学者所提到的契约外责任，也称阿奎利亚责任[24]）而受到侵犯的权利，新法条则取消了因企业的一般侵权行为可获赔偿的权利，只局限于企业的产品责任，需要消费者们针对同一个有缺陷的产品要求赔偿。这种规定对许多意大利学者而言是一种倒退，因为这意味着消费者们可以要求企业承担的责任从所有侵权责任到产品责任，企业承担责任的范围显然有所缩小。

（三）关于对原告起诉的限制性条款

集团诉讼的目的之一就是为了节约诉讼成本，避免判决发生冲突，实现平等保护，在消费者争议方面，很多情况下消费者不愿意因获得微量的赔偿数额而花一定的成本进行个人诉讼，集团诉讼在该方面则能够显示出优势，同时也能够制止、纠正那些大众侵权的企业的违法行为。然而，意大利的集团诉讼规定却在多方面对原告进行诉讼进行了实质性的限制，导致许多人认为集团诉讼的规定不但不会鼓励消费者提起诉讼，相反却会起到消极的作用。这主要表现在两个方面：首先，虽然在法条中并没有明确规定由原告来负责受理诉讼后的公示，而是规定由法院在受理裁定中决定，但是不排除在实践中法院裁定要求原告承担公示的费用，这对原告来讲是一笔可观的数目，特别当针对的是大型企业，受害人数众多时，更会增加原告的负担；其次，一旦法院作出不予受理的裁定，法律明确规定原告除了承担公示和其他费用外，还有可能赔偿企业因此受到的名誉损害。因为根据140－bis条第8款的规定，法官可以根据《民事诉讼法》第96条之规定决定费用，如前所述，《民事诉讼法》第96条是关于“恶意之诉”的规定，这对原告而言是一种潜在的威胁。因此，可以看出意大利立法者并不鼓励消费者提出集团诉讼的倾向，这引起了众多消费者及消费者协会的不满。

其实，从另一方面看，这样的规定显然表现出立法者在选择诉讼模式时追求对原被告双方利益的平衡保护，因为不能排除在一些情况下原告滥用诉权，有时起诉目的不在于保护消费者的利益，而是别有用心，如果针对的是大型上市公司，审查前期就有可能因起诉行为对企业名誉造成重大影响从而导致企业股票的波动，这不但损害企业的利益，而且会导致对市场秩序的干扰，因此对原告的限制性规定也体现出立法者的谨慎态度，集团诉讼的构建不仅在于保护受损害的消费者，也应该同时保护企业的利益。[25]

（四）关于法院对起诉的审查

第140－bis条对法院受理集团诉讼规定了严格的审查制度，[26]在收到原告的起诉状后需满足四个条件法院才能受理，即诉讼请求并非无根据、不存在利益冲突、要求保护的个人权利是完全相同的以及起诉者能够适当地保护集团的利益，诸多意大利学者对以上条件提出质疑，尤其是保护权利的“完全同一性”以及不存在“利益冲突”这两个条件。对于什么是“完全相同的权利”的疑问已经在上文中提到，而“利益冲突”具体指的是何者之间的冲突法律并没有作出明确规定，因此给法官留有较大的自由裁量空间。有学者认为由于旧140－bis条规定了协会的原告资格，因此需要审查协会的利益是否与消费者的利益相冲突，以免使得协会起诉是为了自己其他目的而不是为了真正地保护消费者的利益。[27]还有学者认为利益冲突表现在原告与被告之间不应该存在一致的利益。[28]而对于第四个条件，即起诉者必须具有适当代表性，一些学者认为这个规定学习了美国的经验，赋予了法官极大的自由裁量权来决定原告是否具有适当的代表性。然而法官应该从哪些方面去衡量，法律并没有作出规定，因此有学者指出从经济、技术等方面去判断，特别是考量原告代理律师的能力。[29]然而，最重要的一个立法缺陷在于意大利并没有规定集团诉讼最少的原告人数，因此如果在只有一个原告的情况下，法官如何适用这个标准必定会引起争议。

（五）关于集团诉讼参加者的诉讼地位

根据第140－bis条规定，集团诉讼受理后，想要参加集团诉讼的成员应该在公示后120日之内通过原告参加诉讼，或者自己将参加请求递交到法院秘书处。参加诉讼的方式对于确定判决的效力范围非常重要，通过自愿参加集团诉讼表示接受判决结果，并且放弃提起其他个人诉讼的权利。集团诉讼的参加者能否在诉讼过程中撤回参加诉讼的申请，是否能够在诉讼过程中提交证据进行辩论，立法中并无明确规定，对此也引起了一些争论。

首先，关于集团诉讼原告与诉讼参加者之间的关系，一般认为是委托关系，参加诉讼请求就表明两点， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，向集团诉讼原告授权；第二，针对被告进行诉讼，产生全部实体及程序效力，因此集团诉讼原告与诉讼参加者产生了一种以委托合同为基础的债的关系，据此诉讼参加者也可以在诉讼过程中撤销委托。[30]当然也有反对意见，认为参加诉讼只是一种纯粹的程序行为，一般不能单方撤回。[31]

第二个问题就是诉讼参加者在诉讼中的权利，理论界认为，参加者仅是实质意义而不是程序意义上的当事人，他不能作出诉讼行为，也不缴纳费用。[32]学者们从立法字眼中推断除非根据第140－bis条第11款之规定，法官作出裁定要求诉讼参加者提供进一步的证据，诉讼参加者只限于在参加诉讼的申请中提出证明构成自己权利的事实的那些证据，因此在集团诉讼中，诉讼参加者不能像在个人诉讼中那样享有完全的进行辩论的权利。[33]从这个意义上讲，集团诉讼有点像“在选择交通工具时乘坐了公共汽车，因此在乘坐过程中个人的支配性与到达地点的准确性无法与出租车相比”。[34]

第三个问题产生于立法者没有规定诉讼参加者的最少人数以及如果没有诉讼参加者是否集团诉讼还应该继续进行。一些学者认为，如果在法院受理后的公示期内没有任何参加者就意味着缺少集团诉讼的条件，因此法院可以依职权作出不受理裁定而结束程序，不能作出实质性的判决。[35]也有人认为受理裁定是在参加诉讼公示之前就已经作出的，因此上述做法不适宜，尽管无人参加集团诉讼也应该继续集团诉讼的审理作出判决或者驳回起诉。[36]

三、意大利集团诉讼对我国的立法启示

如何建立公益诉讼制度一直是近年来我国诉讼法学理论界研究的重点问题，在是否引进美国集团诉讼方面也存在不同的观点，意大利借鉴美国集团诉讼的立法经验带给我们一定的启示：

首先，对是否借鉴美国集团诉讼经验问题，应该注意到不同国家政治、文化与司法制度的巨大差异，合理地借鉴他国经验。意大利近些年一直在为是否直接移植美国的集团诉讼制度而进行着激烈的争论，最终以一种妥协的方式建立了自己的集团诉讼制度，赞成美国集团诉讼制度的意大利诉讼法学家雷默·卡保尼（Remo Caponi）认为，“美国的集团诉讼不仅是一项规定在《美国联邦民事诉讼规则》第23条的制度，而且还是蕴含于美国律师、法官的思维模式以及美国的风险代理收费（contingency fees）规则中的一项诉讼制度”，[37]而这些在意大利都是不存在的。在我国也是如此，因此应该考虑本国国情合理学习美国的经验，逐渐完善我国诉讼代表人制度。

第二，意大利集团诉讼的一些规则在我国设立公益诉讼制度[38]时值得借鉴：（1）原告资格方面，将保护公共利益的起诉权赋予给社会团体是一种趋势。尽管我国的社会团体与欧洲国家的社会团体在性质、设立及作用方面有着很大的区别，[39]但是从近些年来一些社会团体在保护公共利益的重要作用方面来看，赋予其原告资格能够弥补制度缺陷，特别是当受损数额较小无人愿意起诉时，更能体现出社会团体的积极作用。（2）强调检察机关对公益诉讼的介入与监督。[40]我国的检察机关享有一种独立的权力——检察权，它始终作为法律监督机关而存在，明确赋予检察机关对集团诉讼的介入和监督权不但能够使检察机关的监督权付诸实践，而且能够从一定程度上排除行政干预（特别当被告企业对当地的财政起影响作用时），有利于人民法院独立审判，增强审判人员的责任感，依法作出公正的裁决。（3）公益诉讼的类型可以包括禁止之诉、赔偿之诉与确认之诉。禁止之诉的目的在于停止被告的非法侵权行为，赔偿之诉是为了获得因非法侵权行为的赔偿，确认之诉在于确定被告行为的非法性，是被告承担责任的基础。（4）在公益诉讼管辖方面，确立以被告住所地法院管辖为原则，避免重复受理，节约社会成本，减少资源耗费。（5）规定明确的公示制度。公益诉讼涉及的人数众多且地域分散，因而公示制度非常重要。借鉴意大利的做法，除了明确合理的公示期间外，将进一步公示任务由一定行政机关承担，充分保护公共利益。

第三，意大利对集团诉讼立法的一些规定存在着不少的争议，这些也是我们在确定公益诉讼规则时应该注意的问题，最主要的有两点：一是意大利不但没有鼓励原告起诉的条款，反而增加了一些限制性规定，笔者认为在我国并不可取，鉴于近些年在消费者保护、环境保护等领域出现的重大侵权事件，应该鼓励原告提起诉讼，并在诉讼费用、司法救助、胜诉奖励等方面作出相应规定；二是意大利规定的参加集团诉讼方式实际上与我国代表人诉讼制度类似，属于“申报加入”的模式，意大利选择这种模式表现出立法者对集团诉讼的慎重态度。实际上，“明确退出”模式更能实现集团诉讼的目的，特别是当受害者人数众多但受损数额较小时更能体现出这种模式的优势。

总之，意大利很多人对集团诉讼会在将来更大程度地保护消费者与用户的权利抱有信心，意大利最高法院对引入的集团诉讼也作出了积极的评价。[41]其实，意大利理论界对集团诉讼所规定的法院管辖权、被告企业所在地的含义、律师的作用等诸多方面也存在着争议。由于法官在集团诉讼中被赋予了充分的自由裁量权，因此许多争议必将随着司法实践而逐渐得到确定答案，相信这些司法实践也必定对我们的学习和研究公益诉讼制度有所裨益。

注释:

[1]最引起意大利人不满的是奇里奥（Cirio）集团和著名跨国企业帕玛拉特（Parmalat）乳制品集团的金融欺诈案，受到损害的有数以万计的投资者，由于在意大利没有集团诉讼制度，很多意大利人不得不参加了在美国针对帕玛拉特集团提起的集团诉讼。

[2]在意大利，理论界将超个人利益划分为集体利益与分散利益，本文中论述的意大利集团诉讼所保护的利益与集体利益或分散利益有所不同，被称为“同类个体权利”，这种划分在伊比利亚美洲其他国家的立法中早已出现，特别是巴西。关于伊比利亚美洲国家对超个人利益的划分，参见罗智敏：“《伊比利亚美洲国家集体诉讼法典范本》评析”，载《比较法研究》，2009年第4期。

[3]该法于2005年实施，经过2007年第146号法令、第221号法令、第244号法律以及2009年第99号法律的修改。

[4]意大利在2009年12月20日第198号法令还规定了针对公共行政机关和公共服务特许经营者的集团诉讼制度，因为篇幅有限，本文只对消费法典中的集团诉讼予以评析探讨。

[5]意大利都灵大学著名民事诉讼法学教授凯阿尔罗尼（Sergio Chiarloni）认为：“集团诉讼（azioni di classe）指由个人提起为了众多处于相同法律处境之人利益的诉讼，该诉讼的提起经过严格的审查；集体诉讼（azioni collettive）则是指由协会所提起的诉讼，该协会为了众多人的集体利益而设立，享有排他性起诉资格，诉讼目的是保护共同利益。”参见凯阿尔罗尼：“关于消费者集体保护方面观点的澄清”，载《民事诉讼法杂志》，2007年第3期，第567及以下页。（Sergio Chiarloni，Per la chiarezza di idee in tema di tutele collettive dei consumatori，in Riviste di Dirit-to Processuale Civile，2007，n．3．p．567ss．）

[6]许多意大利学者并不赞成使用集团诉讼这个名称，有学者从欧洲传统诉讼模式出发，认为保持原有的集体诉讼之名更能体现诉讼的功能，参见雷默·卡保尼：“集团诉讼的新特征”，载《意大利法院》，2009年，V，第383页。（Remo Caponi，Il nuovo volto della class action，in Foro Italiano，2009，V，p．383）

[7]《意大利民法典》第1341与1342条分别规定了合同的一般条件与以表格和格式化形式缔结的合同，具体条文内容参见《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社2004年版，第325－326页。

[8]参见戴维德·阿玛代：“意大利保护同类个体权利的集团诉讼”，载《判解研究》，2008年第4期，第940及以下页。（Davide Amadei，L’azione di classe italiana per la tutela dei diritti individuali omogenei，in Giurisprudenza dimerito，2008，4，p．940 ss；）凯阿拉·贝特利落：“在公司程序中的集体利益与同类个体权利的保护”，载《民事诉讼法杂志》，2006年，第61册，第149页；（Chiara Petrillo，La tutela degli interessi collettivi e dei diritti individualiomogenei nel processo societario，in Riviste di Diritto Processuale Civile．，2006，fasc．1，vol 61，p．149）；雷默·卡保尼：“集体诉讼：保护的利益与保护的诉讼模式”，载《民事诉讼法杂志》，2008年第5期，第1218页。（Remo Ca-poni．，Azioni collettive：interessi protetti e modelli processuali di tutela，in Riviste di D iritto Processuale Civile．，2008 n．5，p．1218。）

[9]雷默·卡保尼：同注8引文，第1218页。

[10]在意大利，集体利益（interessi collettivi）的概念总是与分散利益（interessi diffusi）相对而言的，一般认为二者涉及的都是人数众多的利益，集体利益具有利益表达者，而分散利益没有一个利益表达的机构。关于意大利理论界对集体利益与分散利益的观点参见罗智敏：“论意大利对普遍利益的司法保护及对我国的借鉴意义——以原告资格为中心”，《比较法研究》，2006年第1期。

[11]以前在立法中虽然存在集体利益的字眼，但是没有对集体利益作出法律定义，2007年10月23日的第221号法令在《消费法典》中增加了部分条款，其中增加的第67条第3款首次规定消费者集体利益的概念，指出消费者的集体利益指被违法行为损害或可能被损害的一定数目的消费者的利益，因此也有学者认为对消费者同类个体权利的保护似乎与集体利益的保护并非不相容。参见保罗·费奥利奥：“赔偿集体诉讼的内容及消费者利益的保护”，载《判解研究》，2009年第5期，第1445及以下页（Paolo Fiorio，L’oggetto dell’azione collettiva risarcitoria ela tutela degli interessi dei consumatori，in Giurisprudenza di merito，2009，5，1445 ss）。然而这个定义与以往理论上对集体利益概念的界定标准不尽相同，因为它是从集体利益享有者数目上来确定集体利益的概念，而理论上对集体利益的界定多数从是否具有利益表达机构来分析的。

[12]朱里奥·卡塔尔迪：“新集团诉讼”，载《消费者法与市场》，2009年第3期。（Giulio Cataldi，La nuova azione diclasse，in Consumatori，Diritti e Mercato，numero 3/2009．）

[13]当然也有特殊情况，就是规定在意大利诸多法律中的民众诉讼与替代诉讼。相关的理论与实践，参见罗智敏：“论意大利民众诉讼立法及理论之发展”，费安玲主编：《学说汇纂》（第2卷），知识产权出版社2009年版。

[14]司法机构涉及保护集体权益指的是刑事诉讼，参见法比奥·桑坦杰理，皮埃保罗·巴里斯：“集体赔偿保护的新工具：最近消费法典第140－bis条修改后的集团诉讼”，载维琴佐·维戈蕾蒂，祝塞北·孔泰主编：《未来、正义、集体诉讼、调解》，都灵，2010年（Fabio Santangeli－Pierpaolo Parisi，Il nuovo strumento di tutela collettiva risarcitorial：’azione di classe dopo le recenti modifiche all’art．140－bis cod．Cons，in Futuro，giustizia，azione collettiva，me-diazione，Torino：G．Giappichelli，2010．a cura di Vincenzo Vigoriti e Giuseppe Conte）。

[15]《意大利宪法》第24条：“任何人都能够为保护其合法的权利和利益而提起诉讼；辩护权在诉讼的任何状态和阶段都是不可侵犯的；通过专门机构及方式保障穷人在任一法院提起诉讼及进行辩护；法律规定因司法错误进行补救的条件和方式。”

[16]朱里奥·卡塔尔迪：同注12引文。

[17]对一些企业所在地的大区首府法院的管辖权，《消费法典》第140－bis条第4款同时作出例外规定，对企业所在地在瓦莱－达奥斯塔（Valle d’Aosta）大区，都灵法院享有管辖权，在特兰提诺－阿尔托·阿迪杰（Trentino－AltoAdige）大区和弗留利－威尼斯·朱利亚（Friuli Venezia Giulia）大区，威尼斯法院享有管辖权，在马尔凯（Marche）大区、翁布里亚（Umbria）大区、阿布鲁佐（Abruzzo）大区、莫利泽（Molise）大区，罗马法院享有管辖权，在巴西利卡塔（Basilicata）大区和卡拉布里亚（Calabria）大区，那波里法院享有管辖权。

[18]《意大利民事诉讼法》第105条规定了自愿参加诉讼的第三人情形：在诉讼中任何人都可以参加到他人的诉讼中来，针对全部当事人或者其中一些人，维护与诉讼标的相关的或取决于诉讼中确定资格的那些权利；此外当涉及到自己的利益时，可以为了支持当事人中某人而参加到诉讼中来。

[19]《意大利民法典》第1226条规定了损失的公正估价，“不能准确地证实损失（1223）的精确总额的，法官通过公正估价（2056）进行确定。”见《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，第302页。

[20]该条生效之后，意大利各界纷纷发表了看法，总的来看消费者协会对集团诉讼的评价是消极的，例如意大利国家消费者与环境保护协会（Adiconsum）认为该条规定的集团诉讼对保护消费者对抗欺骗等行为一无是处，国家消费者保护与指导协会（Adoc）甚至认为该集团诉讼的规定正在成为损害消费者的一场游戏。然而尽管如此，它们已经在新法生效后积极地提起了集团诉讼。

[21]早在2005年《消费法典》颁布之前，意大利多项法律就规定具备一定条件的消费者协会可以提起禁止之诉。例如，民法典第1469条VI赋予了消费者及职业行为者协会和商会、工业协会、手工业协会、农业协会可以在普通法官面前提起禁止性诉讼，禁止在格式合同中使用或推荐使用欺压性条款；1998年7月30日第281号法律《消费者和使用者权利规范》，规定了消费者协会提起诉讼的权利；2000年在欺骗性广告方面贯彻欧盟97/55/CE指令的第67号法令赋予一定条件的消费者和用户协会向有权法院起诉的权利。

[22]一些学者认为，集团诉讼对原告资格的规定能够带给意大利律师更大的发挥空间，因为取消了以前协会对消费者利益保护的专有诉讼资格，而2006年第223号法令又取消了《意大利民法典》第2233条作出的“……律师不得与客户就其受理案件的财产为标的订立契约……”的规定，因此集团诉讼也许会朝着美国的方向发展，起诉的个人可能会与律师事务所达成某种协议，律师将从判决数额提取一定的比例，为获此利益律师可能会提供诉讼资助。参见法比奥·桑坦杰理，皮埃保罗·巴里斯：同注14引文。

[23]参见法比奥·桑坦杰理，皮埃保罗·巴里斯：同注14引文。

[24]契约外责任来自于罗马法上的“阿奎利亚责任”，主要规定在《意大利民法典》第2043条：“因任何故意或过失给他人造成不法损害的，行为实施者应当承担损害赔偿责任。”参见《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，第480页。关于罗马法上的契约外责任理论，参见桑德罗·斯奇巴尼：“罗马法律制度中的契约外责任：过错和类型”，费安玲、张礼洪译，载杨振山、桑德罗·斯奇巴尼主编：《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第440－456页；桑德罗·斯奇巴尼：“从《阿奎利亚法》到《学说汇纂》第9编：罗马法的体系与契约外责任诸问题”，薛军译，载费安玲主编：《学说汇纂》第1卷，知识产权出版社2007年版，第144－169页；桑德罗·斯奇巴尼：“对《学说汇纂》合同外责任的重新解读及其对现代侵权法的启示”，阮辉玲译，《中外法学》，2009年第5期。

[25]也有评论认为尽管集团诉讼的规定考虑了消费者和企业双方利益的平衡，但是该立法赋予了法官太大的自由裁量权，特别是在确定赔偿数额方面，这很有可能侵害企业的利益。参见《集团诉讼－一个专家解释2009年第99号法律的内容，改革有利于企业或减少他们的保护？》，载《经济官方公报》，2009年10月30日，第9页（Classaction－un esperto spiega I contenuti della L．99/2009 Riforma a favore delle imprese o diminuzione delle loro tutele？In LaGazzetta dell’economia，30/10/2009，p．9）

[26]一些意大利学者认为这种审查十分必要，因为一方面涉及到众多主体的实体利益，对同类个体权利的界定能够使他们以集团和有效的方式保护自己的权利，另一方面也能够避免使被告企业的利益受到一个根本不成立的起诉请求的侵害。参见雷默·卡保尼：《“集团诉讼”与和解》，载《联邦制度》，艾米利亚．罗马涅大区《政治与法律研究》季刊，2008年第6期，第812页。（Remo Caponi，．Tra class action e conciliazione．in Le istituzioni del Feder-alismo，Bimestrale di studi giuridici e politici della Regione Emilia－Romagna，2008，6，p．812．）

[27]例如出现这种情况：一个协会和一个企业签订一个合法协议，然后该协会在一个消费者授权的情况下，提起以与其签订合同的企业的竞争对手为被告的集团诉讼。

[28]参见法比奥·桑坦杰理，皮埃保罗·巴里斯：同注14引文。

[29]参见安德烈·朱萨尼：“新集体赔偿诉讼”，载意大利应用地质学与环境协会2008年在卡萨莱蒙费拉托举行的会议的论文集。〔Andrea Giussani，La nuova azione collettiva risarcitoria，presentato nel seminario presso l’AIGA diCasale Monferrato（2008）〕

[30]参见朱里奥·卡塔尔迪：同注12引文。

[31]安德烈·朱萨尼：“消费法典第140－bis条规定的集体诉讼”，载《民事诉讼法杂志》，2008年第5期，第1235页。（Andrea Giussani．，L’azione collettiva risarcitoria nell’art．140 bis c．cons．，in Riviste di Diritto Processuale Civi-le．，2008 n．5．，p．1235）

[32]参见雷默·卡保尼：同注26引文，第809页。该教授同时认为起诉者可以根据民法第1719条（实行委托的必要手段）之规定，根据参加人所要求的权利权衡向参加诉讼之人要求适当的诉讼费用。

[33]参见法比奥·桑坦杰理，皮埃保罗·巴里斯：同注14引文。

[34]安德烈·朱萨尼：同注31引文，第1238页。

[35]安德烈·朱萨尼：同注31引文，第1239页。

[36]参见法比奥·桑坦杰理，皮埃保罗·巴里斯：同注14引文。

[37]参见雷默·卡保尼：同注26引文，第794页。

[38]本文无法详细讨论公益诉讼的概念及类型，这里指包括集团诉讼在内的所有保护超个人利益的诉讼。

[39]例如，大部分社会团体仍带有“官办”色彩，社会团体从发起筹备到各种日常活动一般与行政机关存在密切关系，而且社会团体的许多成员都来自于行政机关，社会团体的任务往往是为党政机关的中心工作服务，甚至有的社会团体的活动场所、经费也不能自己解决，由有关行政机关提供，希望这些问题会随着体制的改革和社会的发展而日臻完善。

[40]这里指当其他主体提起公益诉讼时检察机关享有介入权，笔者认为检察机关本身也应该具有提起公益诉讼的原告资格。

[41]在2009年意大利最高法院年度总结中，最高法院主席卡尔伯尼（Vincenzo Carbone）认为集团诉讼突破传统欧洲诉讼模式，能够在有效保护消费者利益、提高诉讼效率、制止企业不法行为等方面发挥重要作用。参见卡尔伯尼：《2009年司法行政报告》（Vincenzo Carbone，Relazione sull’amministrazione della giustizia nell’anno 2009，载于意大利最高法院官方网站）。