行政执法与刑事司法衔接中的证据转化问题初探

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——基于修正后的《刑事诉讼法》第52条第2款的思考

摘要：行政执法与刑事司法衔接涉及诸多问题，其中较为突出的就有行政执法与刑事司法衔接中的证据如何运用的问题。对此，现行法律没有明确规范，实践中做法不一，现实中的难题和分歧一直存在。修正后的《刑事诉讼法》第52条第2款对此做了一定的规范，不过对有关证据转化主体、转化方式、转化结果还有待深化认识。

关键词：两法衔接证据转化修正后的《刑事诉讼法》

近年来我国不断加强行政执法与刑事司法衔接工作，有效打击了破坏社会秩序的各种违法犯罪行为，与此同时，司法实践中的一些问题也困扰着该项工作的顺利开展，其中较为突出的就有行政执法与刑事司法衔接中的证据转化⑴（以下简称“两法衔接证据转化”）。修正后的《刑事诉讼法》第52条第2款关于两法衔接中证据使用的规定，不仅有利于推动两法顺利衔接，提高诉讼效率；而且“意味着行政处罚证据在刑事诉讼中的法律地位得以明确”，“有望消除以往由于侦查机关重新取证存在的隐患，即犯罪嫌疑人很可能在行政执法后消灭或隐藏涉案物证、书证。”⑵

一、两法衔接证据转化的规范规制与现实困境

不仅现行《刑事诉讼法》等法律没有明文规范两法衔接证据转化，纵观2001年《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》颁布以来中央国家机关有关两法衔接的各种规范文件，如最高人民检察院制定的《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部联合颁行的《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》，最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部共同下发的《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》等，一般也只规定了行政机关在行政执法中收集、固定证据，并在行政违法行为涉嫌犯罪时依法向刑事司法机关移送，而对这些证据如何转化为刑事证据则言之寥寥。两法衔接证据转化实际操作中的不规范、不统一就在所难免，建立全国统一的两法衔接证据转化工作机制也只能是设想，关于刑事司法中如何使用行政执法时收集的证据的争论一直难以平息。

（一）两法衔接证据转化的直接规范缺失

两法衔接证据转化的最大现实难题在于缺少相应法律规范的明确支撑。在搜索我国现行法律后笔者没能发现关于两法衔接证据转化的明文规定，而上文提及的那些规范性文件中，如《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》属于行政法规，虽具有一定法律强制性和执行力，但严格说来对刑事司法活动的效力则大打折扣。《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》则是检察机关的内部工作规定，在检察机关内部具有较强的约束力但不宜规制整个刑事司法活动。即使是这些性质不同的规范性文件也大都只规定了行政机关如何收集、固定、保全和移送证据，并没有明言证据的转化与使用。即使假设这些规范对两法衔接证据转化有所涉及，也会因其在我国立法中的法律位阶较低，且没有高位阶法律明确授权与支持而难以付诸实施。

（二）两法衔接证据转化的实践运用难题

既然法律关于两法衔接证据转化的直接规范缺失，那么能不能从法律对行政执法和刑事司法各自对证据的相关要求中探寻解决两法衔接证据转化的路径、方法呢？实践中同样遇到了困难。

从证据收集主体上来看，《刑事诉讼法》对刑事证据的收集主体有着严格规定，只有审判人员、检察人员、侦查人员以及辩护人、诉讼代理人、刑事自诉案件的自诉人与被告人才能依照法定程序收集证据，显然，行政机关及其执法人员不在刑事诉讼证据的收集主体之列，对于它们在行政执法中依法收集的证据，往往因证据收集主体不适格而不被采用或不被直接采用。

从证据的表现形式来看，96年《刑事诉讼法》第42条以列举的方式明确了我国刑事诉讼的七种证据形式，且没有兜底条款。只要不在这七种证据之列就不得在刑事司法中运用。那么行政执法中依法制作的“现场笔录”能否在刑事司法中使用呢？如果“严格依法解释，凡是不在七种法定形式之内的证据资料，皆不符合法定的证据形式要求，不具有证据资格，而必须经过证据种类的转化”，⑶才能作为刑事证据。

从两法衔接证据转化的具体操作来看，当前主流观点和基本做法是：在行政执法中取得的证据无论是实物证据还是言词证据因取证主体不合法以及证据形式不符合刑事诉讼法定证据种类要求的，都需要经过转化后才作为刑事证据使用。⑷但是，在证据转化的具体做法上不尽相同，有的把行政机关收集的证据直接作为刑事证据运用于刑事司法；有的把行政机关收集的证据作为线索，依法重新调查收集相关证据；有的则是根据证据的形式和种类不同，分别采用不同方式转化后使用。如此一来，因证据转化方式不同，刑事司法中可用于证明案件事实的证据材料也有所区别，从而出现了不同程度的同罪不同罚，有碍国家法制的统一与尊严。

令人欣喜的是我国立法机关对此已经有所关注，在2011年8月31日公开征求意见的《刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《草案》）第15条建议增加：“行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料，经过司法机关核实，可以作为证据使用”的基础上，2012年3月14日全国人民代表大会第五次会议通过了《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》明确规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、试听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用，”两法衔接证据转化规范更趋合理。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、两法衔接证据转化的可行性与隐忧

（一）两法衔接证据转化有相应的法理支撑

一方面，从某一具体行为的行政责任与刑事责任的关系来看，《刑法》在第三、六章等章节规定了大量的行政犯罪，在诸如证券法、专利法中则有类似“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，只是司法实践中行政犯罪与行政违法的界分确实很难。⑸有学者认为“规定‘构成犯罪的，依法追究刑事责任’的场合，存在着两种不同的情况：一种是行政法规中规定的违法行为，是单一行为，并且与刑法中规定的犯罪行为在表现方式上完全相同；另一种是行政法规中规定了多个违法行为，其中有部分行为与刑法中规定的犯罪行为表现形式相吻合。”⑹这从一个侧面反映了某一具体行政违法行为与由其转化的具体行政犯罪之间紧密的联系，自然也延续到对其追究的行政责任与刑事责任之间的关系。“从法律责任追究者的角度看，行政责任和刑事责任的追究都是国家公权力机关发动的针对违法犯罪者的处罚，法律责任主体总体上表现为个人或单位等私权主体。尽管行政责任和刑事责任性质不同、追究主体不同，但在被追究者行为的违法性、追究程序等方面存在很大的相似性，根本区别在于法律对公权力在不同主体间进行了分配。”⑺在行政机关为追究某一行政违法行为行政责任时收集的证据，当该行为涉嫌犯罪移送后，通过两法衔接证据转化，成为公安司法机关追究该行为刑事责任的刑事证据未尝不可。另一方面，即使仅依《刑事诉讼法》规定的“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”⑻包含的内容与信息来分析，行政机关依法收集的用于证明某一具体行政违法行为的证据，如果查明该行政违法行为社会危害程度严重而可能构成犯罪时，这些证明行政违法行为的证据同样也可以在刑事司法中用作“证明案件真实情况”或“案件事实”——犯罪构成的材料。某一行为无论是被认定为行政违法还是认定为行政犯罪，该行为本身包含的基本情况并没有发生变化，也就说是该行政违法行为与行政犯罪行为待证的基础事实基本一致（不同之处主要在于行为的社会危害程度）。那么用于证明该行为行政违法的证据，使其符合刑事证据的形式要求（如证据收集主体适格、证据形式合法等）后，可以作为证明该行为构成犯罪的刑事证据使用。

（二）两法衔接证据转化有现实需求的支持

尽管两法衔接证据转化做法不一，但一般情况下都是由行政机关先在行政执法中依法收集证据。事实上许多行政违法案件（如海关、税务方面案件）的证据材料往往需要特定领域的专业人员采用专门的技术、方法才能收集、固定，而这些证据还足以影响缺乏相关专业背景的刑事司法人员“对行政犯罪行为的认定、证据的专业性把握以及在侦破案件的‘黄金时间’作好证据的收集保全工作。”同时，“行政机关有条件在免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一时间收集和固定证据。而对于行政犯罪查处中占有很大比例、并且对案件定性具有重要决定意义的实物证据，由于其具有不可恢复性，因此在将涉嫌犯罪的案件移送给公安机关之前，行政机关已将这些实物证据进行扣押，如果按照全盘否定、推倒重来的方式再去收集时，很显然这部分证据已经不可能重新收集和扣押了。因此，实践中公安机关的一般做法是对这些物证转化为刑事证据。”⑼对行政机关在行政执法中收集的书证等其他证据也大都采用不同的方式分别转化为刑事证据。

（三）行政执法证据与刑事司法证据具有一定的相通性

行政执法证据与刑事司法证据的相通性主要表现在以下几个方面：一是二者属性相同。尽管有关证据属性的争鸣一直不断，而且对用于不同程序证据的某一具体特性的认识也有所不同，但是在法律规定的所有证据具有共同属性这一点上还是一致的，如证据具有客观性、关联性、合法性。二是二者目的相近。行政机关与刑事司法机关收集和运用证据都是为了依法惩治行政违法犯罪行为，如前所述某一具体行为是行政违法还是行政犯罪，主要区别在于二者的社会危害性程度的差异。三是二者形式相似。除了行政执法中的现场笔录以外，行政执法证据与刑事司法证据的形式基本相同或相似，如都包括物证、书证、证人证言、视听资料、当事人的陈述（或被害人陈述及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解）、鉴定结论（或鉴定意见）、勘验笔录等。四是二者收集程序相似。行政执法时收集证据的程序要求与刑事司法中收集证据的程序规范都体现了依法、公平、公正的程序法精神。这些行政执法证据与刑事司法证据之间的相通之处既为两法衔接证据转化的理论探讨提供了思考空间，也为两法衔接证据转化的立法与实践创造了便利条件。

如上所述两法衔接证据转化在我国司法实务中运用已久，并发挥着积极作用，但两法衔接证据转化中的一些隐忧，也影响了具体实践与发展。免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，两法衔接证据转化可能规避非法证据排除规则。修正后的《刑事诉讼法》已经确立了我国的非法证据排除规则，“非法证据排除规则，是指违反法定程序，以非法方法获取的证据，不具有证据能力”。⑽“按照证据‘转化’规则之观点，本不具有证据能力之证据，可以经过形式上的转化而取得证据能力……非法定主体取得之证据，本不具有证据能力，但只要经过侦查机关转化即可获得证据能力；再如，非法定种类之证据，本无证据能力，但经转化即可获得证据能力。”而“证据‘转化’规则的内在矛盾性在于：一方面，它否定了非法方法取得之证据的证据能力，禁止其直接使用；但另一方面，它又允许前述证据经‘转化’而间接使用。而后者无异于公然主张非法证据可以通过转化的方式‘漂白’而间接使用，这与非法证据排除规则的宗旨和目的显然是相抵触的，可能导致非法证据排除规则被完全架空。”⑾因此，实践中可能通过两法衔接证据转化来“漂白”证据，特别是“漂白”那些行政机关非法收集的证据，以达到规避非法证据排除规则的目的也就不足为奇了。第二，两法衔接证据转化可能有损犯罪嫌疑人、被告人辩护权。在刑事司法中犯罪嫌疑人、被告人依法享有辩护权，司法机关有义务保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权。而两法衔接证据转化可能导致司法机关不仅不能充分保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，甚至还会损害其辩护权。笔者并不否认司法机关通过两法衔接证据转化所得证据中，既有对犯罪嫌疑人、被告人有利的，也有不利于犯罪嫌疑人、被告人的。但是，公安司法机关在刑事司法中所处的地位决定了其必然会把重点放在收集对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据上，包括可能借助于两法衔接证据转化来收集一些不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，甚至还可能转变证据的形式，如把行政执法中的证人证言转化为刑事司法中的书证而无需出庭质证，这都有损于犯罪嫌疑人、被告人的合法辩护权。第三，一定情况下可假借行政执法之名做收集刑事证据之实。有两法衔接证据转化可资利用，会促使司法机关在一些没有刑事立案或暂时不宜刑事立案的案件中，寻求行政机关协助，在行政执法中先行收集相关证据，待需要时或案件进入刑事司法程序后再把这些证据转化为刑事证据，使其具有刑事证据能力。

三、对两法衔接证据转化的再认识——以修正后的《刑事诉讼法》第52条第2款为主要参照

（一）对两法衔接证据转化主体的认识

不同于《草案》第15条把两法衔接证据转化主体限定为司法机关，修正后的《刑事诉讼法》第52条第2款并没有明确规定两法衔接证据转化主体，那么应该由哪些机关来完成呢？笔者认为把两法衔接证据转化主体确定为司法机关不妥。

一方面，两法衔接中接受移送涉嫌犯罪案件的多为公安机关，大量的两法衔接证据转化工作也是由公安机关进行的。刑事司法中的实际情况也是如此，公安机关承担着大多数刑事案件的侦查和证据收集、审查工作。另一方面，从修正后的《刑事诉讼法》有关条文对“司法机关”的表述来看，有时也包括了公安机关，如第115条规定当事人和辩护人、诉讼代理人等认为司法机关及其工作人员采取强制措施法定期限届满，不依法予以释放、解除或者变更强制措施、应当退还取保候审保证金不依法退还等侵犯其合法权益的，有权向该司法机关申诉或者控告。在我国刑事司法中可以采取取保候审等强制措施的有公安机关、检察院、法院，而且该条还是规定在“侦查”章节的一般规定中，因此，此处的司法机关当包括法院、检察院、公安机关。

但是，《宪法》、《刑事诉讼法》等法律均未明确界定我国司法机关的外延，对于我国刑事司法程序中的哪些机关是司法机关历来争论都较大：有的认为只有法院，有的认为是法院和检察院，有的认为除了法院、检察院，还有履行刑事侦查职能时的公安机关，有的则把公安机关、检察院、法院简称为公安司法机关等等。法院的司法机关地位毋庸置疑，检察院在我国刑事司法中的司法机关地位也较稳固，但对我国刑事司法中公安机关的司法机关地位大都持否定的态度。⑿笔者赞成我国刑事司法中的司法机关是法院和检察院，公安机关不是我国司法机关的观点，但是公安机关在两法衔接证据转化中的主体地位也是无法动摇的。笔者认为不妨采取一种折衷的方式，在司法实践中明确把“公安机关、人民检察院、人民法院”三个主体并列为两法衔接证据转化主体，这样的立法例在我国刑事诉讼立法中并不鲜见，如修正后的《刑事诉讼法》第47、61条等都有三者并立的规定。

（二）对两法衔接证据转化方式的认识

与《草案》比较，修正后的《刑事诉讼法》第52条第2款也没有明确两法衔接中证据是否可以转化，如何转化？只是规定了在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。笔者认为基于证据收集主体不适格等因素，在刑事司法中对行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的各种证据材料，原则上不能直接作为刑事证据材料使用，并区分不同证据形式采用不同的方式转化。

对行政机关收集的物证、书证等实物证据材料可按照《草案》第15条规定的思路以“核实”的方式转化。顾名思义，“核实”为“审核属实”之意，即对于行政机关在行政执法和查办案件中收集的实物证据材料经依法审核属实后可作为刑事证据材料使用。在笔者看来修正后的《刑事诉讼法》第52条第2款虽然只列举了“物证、书证、视听资料、电子数据”四种实物证据材料可以在刑事诉讼中使用，却以“等”兜底，其意旨在表明物证、书证、现场笔录、勘验笔录、检查笔录、视听资料、电子数据等实物证据均可核实后转化为刑事证据材料。比较而言，“核实”是一种程序简便、效率较高的证据转化方式，而之所以对实物证据采用“核实”转化的方式原因无外乎“实物证据具有较强的客观性，不易失实”。⒀

那么对于行政机关在行政执法中收集的当事人陈述、证人证言、鉴定结论（或鉴定意见）等言词证据的转化应采取什么方式呢？修正后的《刑事诉讼法》没有提及，有学者提出对两法衔接中的言词证据转化采取原则加例外的模式：“例如非司法机关立案侦查以前依照有关行政、纪检、监察等条例规定程序制作的调查笔录，不能作为犯罪嫌疑人供述适用。但如发生被调查人员死亡、出境等无法取证的特殊情形的，应当经侦查机关依法对原取证过程的真实性、合法性（符合行政、纪检、监察部门有关调查取证规定）调查核实后予以继续使用，等等。”⒁笔者推测修正后的《刑事诉讼法》回避言词证据转化规定，要么意在把刑事司法中对行政机关在行政执法和查办案件中收集的言词证据如何转化交由公安司法机关自由裁量；要么是将这些言词证据作为刑事司法中的非法证据予以排除后重新收集。结合修正后的《刑事诉讼法》中非法证据排除规则的确立及其他证据规范的增加与强化，笔者认为修正后的《刑事诉讼法》对行政机关在行政执法和查办案件中收集的言词证据原则上是先作为非法证据予以排除，而后依据刑事诉讼法律规定重新制作收集。当然在没有法律明确规定的情况下，可由司法机关视具体情况先以司法解释方式，动态权衡取舍个别情况下的言词证据可以作为两法衔接证据转化中直接排除的例外，如对那些确因当事人或证人死亡、下落不明等不可抗力而无法再收集的言词证据，如果经审查是行政机关依法定程序收集的，且与现有其他刑事证据吻合，能互相印证犯罪事实的，可将其作为刑事证据材料使用。

（三）对两法衔接证据转化结果的认识

关于刑事诉讼证据，修正后的《刑事诉讼法》一方面认为“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”；另一方面又认为“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”如果从逻辑上分析给人的感觉好像是既然可以用于证明案件事实的材料是证据，何须再查证属实呢？好在刑事司法理论与实务中的通说已经把此表述中的证据明确区分为“证据材料”和“证据”：“我们所说的证据，应该和定案的根据是同一概念，凡是未经查证属实的物证、书证、证人证言等各种证据形式，应当称为证据资料，或曰证据材料，这些材料未经查证属实之前，也可能是不真实的，理所当然不能作为定案的根据。”⒂修正后的《刑事诉讼法》第48条规定秉承了这一思路：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”这一规定明确了刑事司法中证据材料与证据的区别与联系，可以用作证明案件事实的这八种证据形式只是证据材料；而这些证据材料经过查证属实方为司法机关定案根据的证据。

不过，《刑事诉讼法》第52条第2款规定中提及的“证据材料”和“证据”并非分别与上述刑事司法中的“证据材料”与作为定案根据的“证据”一一对应。

从修正后的《刑事诉讼法》第52条免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一、二款规定来看：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”其首先规定公安司法机关有权向有关单位和个人收集调取证据，然后规定有关单位和个人应如实提供证据，随后才规定行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果从本条表述的承接逻辑顺序分析，此处行政机关移送行政执法和查办案件中收集的证据材料给公安司法机关的行为，只是“有关单位或个人应当如实提供证据”中的一种特殊方式（这也与行政机关在查处行政违法行为过程中对涉嫌犯罪行为依法移送司法机关相对应）。而这些移送的证据材料只是行政执法和查办案件的证据材料，还不是刑事证据材料，只有经过公安司法机关转化，符合刑事诉讼法律规定的证据材料后才可能作为刑事证据材料使用。

可能还会有人提及对修正后的《刑事诉讼法》第52条第2款关于行政机关在行政执法过程中收集的证据材料在刑事诉讼中可以作为证据使用的表述，与修正后的《刑事诉讼法》第48条关于证据经过查证属实才能作为定案根据的规定正好契合。其实不然，修正后的《刑事诉讼法》第52条第2款规定的行政执法中收集的证据材料在刑事诉讼中可以作为证据使用的前提是必须经过公安司法机关通过核实、重新收集等方式转化后，并能够证明案件事实，方可作为刑事证据材料使用。而这些核实后的刑事证据材料经查证属实才能作为定案根据的证据。因此，修正后的《刑事诉讼法》第52条第2款规定的“作为证据使用”与修正后的《刑事诉讼法》第48条规定的“作为定案的根据”之间有着质的区别。《刑事诉讼法》第52条第2款规定的行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，只是行政执法证据材料，在经公安司法机关转化后方可成为修正后的《刑事诉讼法》第48条规定的“可以用于证明案件事实的材料”的刑事证据材料，而不是“作为定案的根据”的刑事证据。还要强调的是修正后的《刑事诉讼法》第52条第2款只是一个授权性规定，行政机关在行政执法和查办案件中收集的证据材料，是否需要转化、是否在刑事诉讼中使用应由公安司法机关确定。

注释

⑴根据2012年3月14日修正后的《刑事诉讼法》第52条第2款之规定，使用“证据转化”有值得商榷之处，但是笔者却也找不到比它更合适的用语了。

⑵宋伟：“证据制度重修：亮点多争议大”，载《人民日报》2011年9月14日。

⑶万毅：“证据‘转化’规则批判”，载《政治与法律》2011年第1期。

⑷朱铭元：“司法实践新观念：纪检监察证据向刑事证据的转化”，载《探索与争鸣》2007年第1期。

⑸高铭暄、孙晓：“行政犯罪与行政违法行为的界分”；孙国祥、刘伟：“反思行政刑法”，王金贵：“犯罪与行政违法行为的界限及惩罚机制的协调研讨会综述”，载《人民检察》2008年第15期。

⑹张智辉、王锐：“行政处罚与刑事处罚的衔接——以知识产权侵权行为处罚标准为视角”，载《人民检察》2010年第9期。

⑺王金贵：“犯罪与行政违法行为的界限及惩罚机制的协调研讨会综述”，载《人民检察》2008年第15期。

⑻修正后的《刑事诉讼法》第48条把该规定改为：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”。

⑼陈宝富、陈邦达；“行政执法与刑事司法衔接中检察监督的必要性”，载《法学》2008年第9期。

⑽陈光中主编：《证据法学》，法律出版社2011年版，第234页。

⑾万毅：“证据‘转化’规则批判”，载《政治与法律》2011年第1期。