论测谎程序中被测人之同意

摘要：测谎可能侵犯被测人的意志自由，侵犯其隐私权和不被强迫自证其罪特权。被测人同意测谎作为一种基本权抛弃行为使测谎获得了正当性。虽然测谎技术发达国家均要求测谎以被测人同意为前提，被测人同意在我国也具有普适性，但我国测谎机构对此却多有背离。我国测谎程序应当把被测人同意作为程序启动要件之一，并对施测人科以相应的告知义务，规范同意的形式、内容和效力等，构建完善的同意测谎制度。

关键词：被测人 同意 测谎 基本权抛弃

虽然测谎结论在我国是否可以作为证据使用还存在诸多争论，但是测谎技术在我国日益普遍的使用却是不争的事实。然而，我国的测谎还缺乏标准的技术规范和完善的诉讼程序保障，尤其是对测谎前是否需要经过被测人同意还没有一致的做法。把被测人的同意作为测谎前提不仅有域外经验可供借鉴，还有其深刻的伦理和法理依据。不经被测人同意进行测谎，不仅影响测谎结论的准确性，而且严重侵犯被测人的诸多权利。与民事诉讼中的测谎相比，我国刑事诉讼中未经被测人同意迳行测谎的情况更普遍，而且对被测人的权利侵犯更严重。故本文仅选取刑事诉讼的视角，分析赋予被测人拒绝测谎权利的依据，构建作为测谎前提的同意测谎制度，以期规范测谎程序、保障被测人权利并提高测谎准确率。

一、被测人同意测谎的比较法考察

在允许实施测谎的国家大多要求测谎需取得被测人同意，而传统上不允许实施测谎的国家在被测人同意的前提下对测谎的态度也有所松动。

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第一，同意测谎促使德国测谎趋向正当化。《德国刑事诉讼法》第136条a概括性地规定凡是侵犯被指控人决定和确认自己意志自由的讯问方法都不合法。因此，测谎一直被认为是属于侵犯意志自由的不合法讯问方法。德国联邦最高法院认为，藉由生理反应对无意识状态下的精神活动之测试，将侵害到不得被侵害的人格权核心，是非法的。但有新观点认为，如果测谎的使用限制在调查程序中，并且该测谎结论不在审判程序中作为证据使用，则在被告同意时可以进行测谎。⑴违反被测人意愿违反了人性尊严，但同意测谎则与人性尊严无违。德国联邦最高法院1998年的一个判例认可了该观点。⑵

第二，日本对同意测谎的法律规定和判例见解。在日本，测谎是由警察科学侦查部门的技术人员实施的，测谎被看成是一种委托鉴定。《日本刑事诉讼法》第321条规定测谎鉴定结论可以作为证据，判例则进一步阐明了测谎鉴定结论作为证据使用所需的资格要件。1966年（昭和41年）东京高等裁判所认为，测谎结论是否有证据资格取决于所使用测谎器之性能、操作、技术等事项具有高度之信赖性；施测者系具有测谎实施检查所必要技术及经验之适格人员；受测者应确实同意接受测谎检查；测谎结果报告书，应是施测者亲自就其判读经过及其结果，予以忠实记载所作出之报告书。1968年最高裁判所第2188号判决也持相同看法。⑶这两个判例均要求测谎前须经被测人同意。日本理论界认为，测谎的实施要求被测人在理解测谎意义的基础上自愿地表示同意。而且，同意要求检察官和被告人双方同意。⑷

第三，我国台湾地区对同意测谎之认识的发展脉络。从测谎结论的证据能力在台湾地区得到承认之日起，被测人的同意就是测谎结论获得证据能力的必备程序要件之一。而且，随着对测谎侵犯被测人人格权的担忧日盛，台湾地区对被测人同意要件的要求也日益严格。“最高法院”1998年度台上字第3928号判决认为，测谎检查结果之书面报告，形式上若符合测谎基本程式要件，可由法院依职权自由判断是否赋予证据能力。其列举的三个基本程式要件之一即是事先获得被测人之同意。“最高法院”2001年度台上字第3969号判决把“事先获得被测人之同意”要件改为“须受测人同意配合”。到“最高法院”2003年度台上字第2282号判决对同意要件又有新要求，“须受测人同意配合，并已告知得拒绝受测，以减轻受测者不必要之压力”。“最高法院”2006年度台上字第2254号判决规定，应事先告知受测者在法律上无接受测谎之义务；应向受测者说明测谎机器操作之原理及检测进行之程序、目的、用途、效果；征得受测者真挚之同意；于测谎过程中，各个质问不能以强制或诱导方式为之。⑸从上述判例可以看出，台湾地区不仅强调测谎须经被测人同意，而且对同意的内容也从单纯同意实施测谎发展到同意测谎过程中的配合；为保障被测人正确行使同意还规定了测试机关的告知义务，而且告知的内容也逐渐增多。如果被测人不知其有拒绝权而做出同意，这种同意并非真正的同意。

第四，美国关于同意的多数意见和少数意见。在美国，承认测谎结论可采性的法院对测谎结论的可采性是否以被测人同意为前提有不同规定。一些司法辖区认为，在满足其他一些条件的情况下，如果双方当事人在测谎前都同意认可测谎结论，审理法院可以自由裁量是否采纳测谎证据。⑹如在俄亥俄州，如果双方当事人在审前没有签订允许将测谎结论作为证据使用的协议，该测谎结论在诉讼过程中就不能作为证据使用。⑺但也有少数司法辖区认为，无论当事人是否同意，法院均可以自由裁量是否采纳测谎证据。在美国，当事人同意的内容并不仅仅限于是否同意测谎的实施，还包括是否同意把测谎结论作为证据使用、是否同意在测谎中要提出的问题以及测谎时间、地点、实施测谎的人员。

通过比较可以发现，在不同国家，被测人同意的内容和效力不同。在欧洲国家，同意测谎的重点在于消除测谎的正当性障碍。在日本、美国、我国台湾地区这些测谎技术比较发达的国家和地区，基本上已经对测谎前的被测人同意达成共识，只是在被测人同意测谎的内容和效力上不同。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、被测人同意测谎作为测谎前提的法理分析

测谎可能侵犯被测人的意志自由，侵犯隐私权以及不被强迫自证其罪特权等基本权利。同意测谎可以视为一种基本权抛弃行为，从而使测谎行为获得正当性。

（一）被测人的意志自由决定了测谎需取得被测人同意

1．测谎对被测人意志自由的侵犯

黑格尔认为，意志的根本属性是自由。意志而没有自由，就不能称其为意志。意志自由包含了选择自由和行动自由。如果有选择的自由，同时有根据自由选择而自由行动的自由，契合了意志决定行动，就可以认为达到了意志自由。就诉讼参与人而言，选择的自由是以能够获取相关帮助、知悉相关法律和事实，然后对自己的处境和可能面临的法律后果自由进行判断为前提的。测谎是测试人员编制特定的问题，给予被测人以一定的刺激，激发被测人不受其植物神经系统控制的生理刺激，并判断其在特定问题上是否知情。属于依据仪器探测被测人不为人知的内心想法，是对意志自由的侵犯。德国和意大利立法之所以禁止测谎就是基于对测谎侵犯意志自由的担心，认为测谎将侵害到被测人不得被侵害的人格权核心。台湾地区“最高法院”在2006年度台上字第2254号判决中认为，刑事程序上之测谎，系对于人之内心的检查，具有侵害个人内心自由及意思活动之心理检查的性质，其对人格权之侵害，犹胜对被告缄默权之违反。⑻

2．被测人同意测谎与自由意志的契合

意志是能够通过自己的自由选择，按照自己的目的而主动行动的能力。法律保护的意志自由是一种相对的自由。意志是自由的，它在自身中就已包含着原因性的概念。⑼法律所保护的个人自由不是一种完全的自由，而是受约束前提下的个人自由。这种约束的理由在于，每个人的自由依赖于受到一定约束这样的看似矛盾的原理，或者反过来说，如果有了一些人的充分的自由，其他人的自由必然会受到限制。受法律保护的意志自由应该是受限制的意志自由，并不是绝对的意志自由。受限制的意志自由仍然是自由的。被测人同意测谎，正是其自由选择的结果，是对意志自由的实践。经被测人同意实施测谎并不违背意志自由。

（二）对隐私权的保护要求测谎前征得被测人同意

测谎可能侵犯到被测人的隐私权。被测人同意测谎作为基本权抛弃行为，使被测人不再具有“合理的隐私期待”，不再受隐私权保护，从而使测谎对隐私领域的侵入具备了正当性。

1．测谎对被测人隐私权的侵犯

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第一，刑事诉讼中隐私权保护的合理界限。隐私权是指自己决定是否向公众发表以及以什么方式向公众发表有关隐私领域的言论。隐私权包括身体隐私与信息隐私。⑽为了协调人权保障与国家刑事追诉职能的实现之间的冲突，必须合理划定刑事诉讼领域隐私权保护的界限。美国的哈兰法官通过卡茨案提出了“合理的隐私期待”⑾这一概念来划定隐私权保护的界限。判断是否具有合理的隐私期待需要同时具备主客观标准，即该人已经表现出对隐私的真实的（主观的）期待；社会愿意承认该种期待是合理的。该标准在我国也获得了较高的认同度。

第二，测谎对隐私权的侵犯性。测谎时探测的问题往往是被测人不愿意为人所知的隐私问题。如作为测谎的主要技术之一的准绳问题测试法，是把想要查明的与案件有关的问题编为相关问题，同时根据案件情况和被测人的背景编制控制性问题，通过比较被测人对相关问题和控制性问题的反应强度判断其是否知情。控制性问题一般是被测人可能做过但又不愿意承认的事情，主要是道德上应当受到谴责的事情。对这种问题，被测人具有合理的隐私期待。诚实的被测人和真正的罪犯分别会对控制性问题和相关问题极力隐瞒，从而导致明显的生理反应并被测谎仪探知。测谎仪探知的受测人内心不欲为人所知的记忆、思想，属于隐私权的保护的领域，只有其本人有权决定是否公布以及对何人公布。强行的探测是对他内心隐私的公开揭示，既侵犯了身体隐私也侵犯了信息隐私。

2．被测人同意测谎使被测人不再具有“合理的隐私期待”

权利人同意他人干涉自己的基本权，其性质属于对基本权的抛弃。⑿因权利人同意而缩减了权利人受基本权的保护范围，扩充了国家侵入基本权保护领域的范围，这种同意是否合法？对此问题素有争论。笔者认为，应当区分各个具体的基本权，并给以不同的判断标准，有的基本权抛弃是合法的，有的是不合法的。除非法律有明文规定，仅为保护个人利益而存在的基本权，允许权利人抛弃；涉及公共利益的基本权，个人无权抛弃。隐私权即属于这类为保护个人利益而存在的基本权，应当允许权利人自由抛弃。而且，一旦权利人同意测谎，权利人已不再具有对隐私的主观期待，不再属于隐私权保护范围。因此，测谎对被测人的隐私侵入就具备了正当性。

（三）反对强迫自证其罪特权要求测谎需经被测人同意

测谎违背了反对强迫自证其罪特权，但是被测人同意测谎使自证其罪不再具有强迫性质，从而使测谎正当化。反对强迫自证其罪特权是指任何人在刑事案件中都不得被强迫做不利于自己的证人。该规则的适用必须满足下列条件：首先，该规则仅适用于言词证据或言词交流。一项证据或交流要具备言词的属性，必须以明示或默示的方式提出一项事实主张或透露某种信息。其次，该规则禁止的仅仅是强制要求主体有意识地披露他的思想。判断一项供述是否是被强制，经常适用的是正当程序条款中的任意性规则，即在综合考虑嫌疑人自身特点和讯问活动的具体细节后，如果认定一个人的自由意志已经被压垮，并严重损害了他的自我决定能力，该供述就是非任意性的。⒀影响任意性的因素包括使用暴力或以暴力相威胁、心理压力、承诺可以判处较轻的刑罚或威胁将受到更严厉的惩罚以及欺骗。⒁再次，仅适用于有自证其罪的风险时。如果强制作出的陈述仅仅是使其名誉受损、丢掉工作或遭受民事制裁，都不能援引本规则。而且作为本规则的归罪风险必须是实质性的、真实的风险，而不是微不足道的或想当然的风险。⒂

测谎应当受反对强迫自证其罪特权约束。首先，测谎属于言词交流。测谎是否属于言词交流决定了测谎是否应当受反对强迫自证其罪特权的约束。笔者认为，如果单纯的从测谎的测试过程来看，测谎是通过对被测人提问以引起其生理反应，并利用测谎仪记录被测人的生理反应来判断其是否说谎。有的测谎方式甚至可以无需被测人回答，只记录其提问后的反应。从这个角度来看，似乎测谎并没有思想交流，只是一种把生理反应作为有识别作用的物理性特征。但是，测谎的施测只是测谎程序的一环。测谎技术的最重要的环节体现在测前谈话阶段。通过与被测人的交流，测试人员了解其性格、爱好、曾经的不光彩行为，并作为编题的依据。这些交流，毫无疑义地使被测人透露了其内心的思想。

其次，测谎具有强制的性质。一项陈述如系被欺骗或被施加了心理压力做出就属于非任意性陈述。测谎实施过程包含了欺骗成分，对被测人产生了强大心理压力，影响供述的任意性。测谎的欺骗集中体现在试题编制过程和激励测试过程。测谎试题的编制过程中，需要被测人对某些问题做出虚假的回答以获取其说谎时的标准图谱，并与诚实回答时的图谱进行比对。因此，测试人员必须运用技巧，诱骗被测人说谎，并对其谎言予以强化、固定。在激励测试中，⒃由于干扰因素很少所以准确率也很高，实际的测谎根本不可能有这么高的准确率。测试人员对此是明知的，却故意隐瞒，导致实践中很多被测人在激励测试之后会选择放弃正式测试，转而直接供述。

最后，测谎可能使被测人陷于自我归罪。测谎结论在刑事诉讼中的使用，主要是作为侦查的向导，有些国家和地区还将其作为证据采纳。如果结论是不利于被测人的，就可能使被测人陷于自我归罪。

因此，测谎是受反对强迫自证其罪规则约束的。未经被测人同意迳行测谎是对反对强迫自证其罪特权的违背。但是，经被测人同意而实施的测谎具有正当性。被测人的同意作为一种基本权的抛弃行为，才可以视为放弃反对强迫自证其罪特权的保护，这种放弃将使测谎具有合法性。同时，被测人的同意，也使反对强迫自证其罪特权的适用条件不再具备。因为反对强迫自证其罪特权反对的只是强迫性质的自证其罪，并不反对自愿的行为。

三、我国被测人同意测谎制度的具体构建

测谎技术在我国的运用日益普遍，把被测人的同意作为测谎前提在我国也应当得到遵守，但测试机关对此多有背离。为保障测谎准确性，保障被测人权利，应当构建同意测谎制度。

（一）被测人同意测谎在我国测谎程序的普适性及背离

1．被测人同意测谎在我国的普适性

虽然我国实施测谎并没有明确的法律依据，但测谎结论除了在侦查阶段被广泛地作为侦查向导，在刑事诉讼其他领域的运用也是相当普遍的，包括在审查起诉环节作为审查证据的手段；在审判环节直接作为裁判依据；⒄在执行环节用于罪犯矫正等。随着我国2012年《刑事诉讼法》新增了技术侦查措施的规定，测谎技术的使用会更加普遍。

从实体公正的角度来说，经被测人同意而自愿配合进行测谎，既可以防止恶意的反测谎，也可以保证被测人心理和生理均保持在平和状态以检测出最真实的生理反应数据，这对测谎结论的准确性是非常必要的。从程序公正的角度来说，被测人的同意对保障被测人意志自由、隐私权和反对强迫自证其罪特权的价值在我国刑事诉讼过程中是同样存在的。我国宪法虽未明确规定隐私权，但在具体宪法条款中却蕴含了对隐私权的保护，例如，宪法第37条、38条、39条、40条分别规定了公民人身自由不受侵犯、公民的人格尊严不受侵犯、公民住宅不受侵犯、公民的通信自由和通信秘密受法律保护，这些条款都直接涉及隐私权。2012年《刑事诉讼法》第50条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”该条在我国确立了反对强迫自证其罪特权。只有经被测人自愿放弃反对自我归罪特权，才可以对其实施测谎。

2．我国测谎实践对被测人同意测谎的背离

由于没有相应的法律规范来规制测谎的实施程序，实践中对测谎前是否需经被测人同意做法迥异。有些地方认为，既然测谎是一种侦查措施，被测人根本没有同意或是拒绝的权利，只能接受；有些地方则把被测人的同意作为测谎的前提，只有在被测人同意测谎并签署书面的协议书时才会进行测谎。然而，在赋予了被测人拒绝权的地区，被测人鲜有拒绝测谎的。如测谎技术比较成熟的上海市某区人民检察院在近三年的测谎过程中，仅一名被测人明确表示拒绝测谎。而在民事诉讼中，当事人不同意测谎的情况非常普遍。因此，我们有理由认为在刑事诉讼中测试机关对同意的保障措施不力，或者被测人的同意并非都是真正的同意，为了保障被测人的拒绝权，有必要构建刑事诉讼测谎程序中的同意测谎制度。

（二）同意测谎的具体构建

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第一，设定被测人同意测谎为启动测谎的必经程序。根据法律保留原则，实施侵犯公民基本权利的强制处分措施必须有法律的授权依据，并遵守法律设定的要件限制。而作为比例原则内涵之一的合目的性要求强制性处分应当有助于其目的的达成。国内外的研究都已证明，如果受测人不是自愿接受测试，测试的准确率将会急剧下降。2012年《刑事诉讼法》新规定了技术侦查措施问题，但没有列举具体的技术侦查措施的种类。对此，只能通过对相关条文的立法或司法解释来予以弥补，明确把测谎纳入法制轨道，把测谎必须征得被测人的同意作为启动要件。对此，也可以发挥行业协会的作用。如在美国，虽然在立法上没有规定测谎的程序，但测谎协会制定的测谎标准程序同样起到了规范测谎的作用。

第二，同意测谎须出于自愿。同意涉及基本权抛弃，必须切实保障同意的自愿性。自愿性的成立首先要求同意的表示不是基于暴力、不正当的威胁、引诱或欺骗做出。这里的暴力、威胁、引诱、欺骗的判断，与非法证据搜集里的威胁、引诱、欺骗具有相同的判断准则。自愿性的成立还要求被测人知道自己有不同意的权利。这也引申出了同意前的告知和禁止不利益推定。

第三，同意测谎前的告知。被测人行动自由是建立在选择自由的基础上的，而选择自由必然要求对影响选择的各种因素的知悉和理解。为保障被测人的同意是基于其自由意志的真诚同意，测谎机关在测谎前，应履行相应的告知义务。告知的内容包括被测人在法律上没有接受测谎的义务；应向被测人说明测谎仪器的操作原理、检测的程序、检测的目的及检测结果的用途、效果；施测人员的名字、资质等。

第四，同意测谎的形式。同意测谎的表示必须以书面的方式进行。在施测机关提出测试要求时，被测人的沉默不能被推定为是同意测试。如果测谎是由被测人主动提出申请的，则被测人的申请书可以视为同意测谎的书面凭证。同意测谎作为一种基本权抛弃行为，只能是一种点状的抛弃，因此，随时可以撤回。无论是在测谎实施前还是实施过程中，都应当允许被测人撤回其同意。对施测人员来说，一旦发现受测人拒绝测试或出现不宜测试的情况时，应立即停止测试。

第五，禁止不利推定原则。如果被测人拒绝测谎，是否可以因其拒绝而认定其心虚，从而做出对其不利的推定。在实践中，因被测人拒绝测试而得出对其不利推定的情况比较普遍，甚至有在判决书中直接表明这种推定的。当事人拒绝测谎固然可能是心虚，但也可能是对测谎技术没信心，担心被错误认定为说谎，索性拒绝测谎。如果当事人的拒绝会引起不利推论，当事人就会因为担心受到不利推论而不敢行使拒绝的权利，导致虚假同意。这种违背内心意志自由的虚假同意不是真实的同意，将损害规定同意程序的初衷。

第六，违背同意要求的处理。违背同意要求进行测谎的后果因同意的内容不同而有不同。如果同意是单纯的同意测谎的实施，则违背同意的测谎行为是无效的。而且，这种无效是不可补正的无效，既不能通过后续行为补正，也不能通过放弃异议权来补正。如果同意的内容仅仅为是否把测谎结论作为证据使用，则违背当事人意志的测谎，只是使测谎结论丧失证据资格。

注释

⑴参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第232页。

⑵参见李乐：《测谎检查证据能力研究》，国防大学2008年硕士学位论文，第131页。

⑶参见陈宗贤：《测谎鉴定——日本最高裁判所昭和43年2月8日 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一法庭判决》，《法令月刊》第59卷，第140页。

⑷参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第116—117页。

⑸上述判例均来自王兆鹏：《辩护权与诘问权》，元照出版有限公司2007年版，第232—234页。

⑹参见[美]约翰．W．斯特龙：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第412页。

⑺Michael D．Morgan，Lying in the Heartland：Problems and Solutions Regarding Polygraph Evidence in Ohio Criminal Procedure，26 Ohio N．U．L．Rev，89（2000）．

⑻参见前引⑸，王兆鹏书，第230页。

⑼参见[德]康德：《实践理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2003年版，第56页。

⑽James Michael，Privacy and Human Right，UNESCO Publishing 1994，p15．

⑾隐私期待是指人们对于涉及到人身、私人文件、物品、住宅、宅院、经历、电讯交流等个人不愿被他人知晓的私人信息、物品的保留、护守的心理状态。See Katz v．United States，389 U．S．347（1967）．

⑿李瑞敏：《论强制处分之同意》，政治大学2002年硕士论文，第11—14页。

⒀Culombe v．Conneticut，367 U．S．568，602（1961）．

⒁参见[美]约书亚·德雷斯勒、艾伦·C·迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》（ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一卷刑事侦查），吴宏耀译，北京大学出版社2009年版，第441—446页。

⒂Marchetti v．United States，390 U．S．39，53（1968）．

⒃在正式测试前一般会进行激励测试，即猜数实验或扑克实验，目的是为了向被测试者证明测谎仪的高度准确性。

⒄如河南省林州市人民法院在岳广成故意伤害案、河南省洛阳市涧西区人民法院在赵占成合同诈骗案里明确把测谎结论作了定案根据。参见（2010）林刑初字第227号，（2003）涧刑公初字第76号。案例均来自westlaw china数据库。