伤情鉴定中强制鉴定制度研究

摘要：在司法实践中，故意伤害案件被害人拒不配合伤情鉴定的案件频发，给诉讼进程造成了客观障碍，也为犯罪分子逃避刑事追究提供了客观便利。这不仅有违刑法面前人人平等原则，也是对司法资源的浪费。造成这一困境的根源在于我国刑诉法中伤情鉴定制度的缺陷。应当在借鉴国外关于强制鉴定机制的立法例基础上，对被害人等第三人拒不配合伤情鉴定的行为进行规制，建立我国刑事诉讼强制伤情鉴定机制。

关键词：伤情鉴定 任意鉴定 强制鉴定

近年来，故意伤害案件高发，在诉讼过程中案件被害人拒不接受司法机关传唤，拒绝配合对其进行法医学鉴定的现象屡有发生，⑴并逐渐增多，这种现象在侦查、审查起诉、审判阶段均有发生。伤情鉴定意见的缺失给诉讼过程造成了难以逾越的客观障碍，影响了司法机关对犯罪分子的刑事追诉。本文从一个真实的案例出发，对被害人拒不配合伤情鉴定行为为何会绑架诉讼进程的制度原因以及危害进行探讨，并对如何构建强制伤情鉴定机制提出自己的一些思考。

一、问题的提出——一则案例引发的对强制伤情鉴定的思考

2011年7月22日15时许，李某（某镇甲村村主任）与谢某因琐事发生口角，李某与谢某、朱某，刘某（某镇乙村经济合作社社长、党员）、刘某某进行互殴，后李某驾车逃离现场，朱某、谢某、刘某某三人与刘某分别驾车追赶李某。在某镇甲村村委会门口外，刘某驾车赶上李某，二人停车后，李某持刀将刘某扎伤，经法医临时鉴定为重伤（开放性胸部损伤，腹部损伤，胸腔积血，腹腔积血，左肺破裂）。后公安机关将该案提请检察院审查批准逮捕，检察院依据临时伤情鉴定将李某批准逮捕。后李某家属赔偿了刘某三十万元，刘某对李某表示谅解，并且不做伤情鉴定。公安机关将该案移送检察院审查起诉，检察院公诉处两次将该案退回公安机关补充侦查，要求公安机关补充正式伤情鉴定，但刘某拒不做伤情鉴定。公安机关以及公诉承办人前后多次找到被害人，做其思想工作，并协调该镇党委出面做其思想工作，刘某仍坚持不做伤情鉴定。后该案因缺乏正式的伤情鉴定，在诉讼期限届满前检察院被迫对李某做了不起诉处理。

该案虽然最终结案，但处理结果对检察机关来说无疑存在某种遗憾：刘某的伤情为开放性胸部损伤，胸腔、腹腔积血，左肺破裂，稍微具有一定法医学知识的人就知道，只要刘某配合进行伤情鉴定，鉴定结果肯定为重伤。换言之，明知李某有罪，且构成重罪，但因正式鉴定的缺失，无法对其提起公诉，无法对其科以刑罚处罚。同时，因批准逮捕阶段依据临时伤情鉴定对李某批准逮捕，检察机关做出不起诉后，甚至面临国家赔偿的风险。该案的最终处理结果不禁让人反思：一方面是在诉讼过程中运用临时伤情鉴定具有风险，更重要的一方面是为什么被害人拒不配合伤情鉴定的行为会给刑事诉讼过程造成无法克服的障碍？为什么刑事追诉的过程会被被害人拒不配合鉴定行为所打断？诉讼结果会被被害人的行为所绑架？笔者认为，造成这一诉讼困境的原因有多重，但根本原因是由于我国现行伤情鉴定的体制缺陷所造成的：刑事诉讼中对犯罪嫌疑人或被告人之外的第三人强制伤情鉴定机制缺失，伤情鉴定制度的漏洞给被害人滥用其诉讼权利，帮助犯罪分子逃避法律追究打开了方便之门。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、制度现状——我国伤情鉴定制度的法律文本考察

人身伤害的医学鉴定俗称伤情鉴定，是指鉴定人根据委托要求，应用临床医学、法医学的理论知识和技术，对被鉴定人进行检查，结合案件全面分析，客观、科学地对被鉴定人身体所受损害情况做出鉴定意见的活动。刑事诉讼法第119条⑵规定：“为了查明案件，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”在故意伤害案件中，伤情鉴定是不可或缺的证据，在故意伤害罪的犯罪构成认定和勘定量刑中起着关键性作用。《人体重伤鉴定标准》第3条规定：“评定损伤程度，必须坚持实事求是的原则，具体伤情具体分析。损伤程度包括损伤当时原发性病变、与损伤有直接联系的并发症，以及损伤引起的后遗症。鉴定时，应依据人体损伤当时的伤情及其损伤的后果或者结局，全面分析，综合评定。”《人体轻伤鉴定标准（试行）》第3条也有类似规定。从以上规定可知，进行伤情鉴定必须结合损伤当时的伤情以及其损伤后果综合判断，这就要求鉴定人在进行伤情鉴定时，必须对被鉴定人进行伤情检查，换句话说即被鉴定人必须到场。可见，被鉴定人对人身检查的配合是伤情鉴定做出的必要条件。

现代刑事诉讼的侦查，以任意侦查为原则，以强制侦查为例外和补充。⑶对伤情鉴定而言，也存在着强制鉴定与任意鉴定的区分。所谓强制鉴定是指适用鉴定的过程中，可以采取强制性措施，违背被鉴定人意愿进行鉴定。所谓任意鉴定是指适用鉴定的过程中，须征得被鉴定人同意和配合当能进行鉴定，侦查机关不得采用强制手段强制被鉴定人到场或强制对其进行鉴定。⑷在我国刑事诉讼法中，也存在强制鉴定和任意鉴定。现行刑诉法第105条规定：“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状况，可以对人身进行检查；⑸犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。检查妇女的身体，应当由女侦查人员或者医师进行。”《人民检察院刑事诉讼规则》第169条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第198条之规定也与上述规定基本相同。上述规定表明，对犯罪嫌疑人的人身检查（包括伤情鉴定时的人身检查）可不征得其同意，在犯罪嫌疑人拒绝配合的情况下，可以采取强制手段；对被害人的人身检查，该条款并未规定侦查人员可以对其强制检查，这就意味着如果被害人不同意或不配合人身检查，侦查人员不能对其采取强制手段。刑事诉讼法这种规定方式，实际确立了对犯罪嫌疑人或被告人可以适用强制检查或强制鉴定，对被害人仅能适用任意检查或任意鉴定的侦查原则。任意鉴定规则无疑有利于保障被害人的人身权益，但这也给司法实践中被害人滥用其诉讼权利，如前述案例中被害人拒不配合伤情鉴定提供了条件。

三、理论思辨——被害人等强制伤情鉴定制度阙如的现实危害

在诉讼过程中，由于情感因素、受到威胁或胁迫、得到经济赔偿、达成和解协议等多种原因，被害人当初追究犯罪分子刑事责任的报复情感出现了变化，拒不配合伤情鉴定，甚至千方百计逃避侦查的情况屡有发生。由于任意鉴定规则的限制，是否配合伤情鉴定成为被害人肆意掌控的范围，成为被害人可以随意选择的行为，这种肆意绑架诉讼过程的被害人行为具有严重的危害性。

（一）破坏国家刑罚权的行使

刑罚权是基于犯罪行为对犯罪人实行刑罚惩罚的国家权能，是国家主权的组成部分，其内容表现为国家对犯罪人实行刑罚惩罚。⑹在现代刑事诉讼中，国家主导着刑事追诉权和垄断着刑罚权。故意伤害（重伤）案件为公诉案件，司法机关代表国家依法对重伤害案件中的犯罪嫌疑人进行追诉，并科以刑罚是其法定职能。如果被害人拒不配合进行伤情鉴定，正式的伤情鉴定就无法做出，作为犯罪后果的犯罪构成客观方面就缺乏证据支持，被害人所受伤害程度的事实也就无法认定。案件事实的不清直接导致检察机关将无法继续对犯罪人进行追诉，审判机关亦无法对其科处刑罚，更无法将刑罚付诸现实予以执行。国家刑罚权因客观障碍难以正常行使，对犯罪人依法进行刑事制裁就会成为一句空话。

（二）违背平等适用刑法的原则

平等适用刑法是刑法的一项基本原则，是法律面前人人平等原则在刑法中的具体化。我国刑法第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等原则。不允许任何人有超越法律的特权。”平等适用刑法原则要求平等地认定犯罪、裁量刑罚、执行刑罚。在重伤害案件中，被害人之所以应犯罪方要求，拒不配合伤情鉴定，大多是得到了对方足额甚至超额的经济赔偿，这种利益交换过程实际上为富有者提供了逃避刑罚的通道，⑺无疑是对犯罪的放纵，与“花钱买刑”无异。这将导致富有的犯罪嫌疑人花钱就能逃避刑事追究，经济贫困者由于无力支付赔偿却承受刑罚之重，这是犯罪人之间的不平等，违反了刑法面前人人平等的原则，也会滋生“花钱买刑”的不良风气，助长犯罪分子的嚣张气焰，诱发社会不安全因素。

（三）浪费司法资源

任何诉讼活动均须投入一定的司法资源，刑事诉讼也不例外。故意伤害案件中，被害人拒不配合做伤情鉴定，正式伤情鉴定根本无法做出，侦查机关无法及时移送审查起诉，检察院无法及时提起公诉，人民法院无法及时做出判决，诉讼过程将被长时间拖延。更有甚者，伤情鉴定在整个诉讼期间内都无法取得，由于司法机关在诉讼期限届满前必须对案件做出处理决定，而一旦做出处理决定，只能对犯罪嫌疑人做出存疑不诉或判决无罪，放任犯罪分子逃避刑事制裁。司法机关的这种处理结果不仅放纵了犯罪，而且使已经进行的诉讼程序无法取得有实质价值的结果。这种被延长的、根本无法取得有价值意义的诉讼过程在一定程度上占用了较多的司法资源，，在当前司法资源和其他资源一样具有稀缺性的背景下，无疑是对诉讼资源的浪费。

四、借鉴与完善——我国伤情鉴定中强制鉴定制度的构建

对于被害人拒不配合伤情鉴定给诉讼进程造成的客观障碍以及带来的消极影响，司法机关不能放任被害人的这种消极不作为行为，应当对该行为依法进行规制。当前，被害人拒不配合伤情鉴定主要原因是双方以民事赔偿为基础进行了“私了”。对于轻伤害案件，考虑到案件的社会危害性相对较小，基于化解社会矛盾、恢复被犯罪行为破坏了的社会关系角度出发，对于被害人拒不配合伤情鉴定的行为，司法机关不宜强行介入，采取强制手段强制被害人进行伤情鉴定。但对于重伤害案件而言，其社会危害性的严重性不言而喻，且为公诉案件，国家必须对犯罪分子依法进行追诉，追究其刑事责任，即使双方达成和解，也只能是重伤害案件酌定减轻犯罪分子刑事责任的依据，但不能成为放弃对犯罪分子追究刑事责任的理由。因此，对于重伤害案件，必须对被害人拒不配合伤情鉴定的行为进行规制，建立起强制伤情鉴定机制，依法追究犯罪分子刑事责任。

（一）域外法系关于强制鉴定机制的规定

有关强制鉴定机制在国外法域中有明确的规定。《俄罗斯刑事诉讼法典》第196条规定：“有下列情形之一的，司法鉴定的指定是强制性的：（1）为了确定死亡原因；（2）为了确定健康损害的性质和程度；（3）当对犯罪嫌疑人、刑事被告人的刑事责任能力或在刑事诉讼中维护自己权利和合法利益的能力产生怀疑时，为了确定犯罪嫌疑人、刑事被告人的心理状况或身体状况；（4）如果对被害人正确理解对刑事案件有意义的情况的能力和提供供述的能力产生怀疑，为了确定被害人的心理状况或身体情况；（5）当犯罪嫌疑人、刑事被告人、被害人的年龄对刑事案件有意义，而又没有证实其年龄的文件或这种文件引起怀疑时，为了确定其年龄。”⑻德国刑事诉讼法典对必须聘请鉴定人进行鉴定的事项作了具体规定，这些事项为：（1）当命被告人进入精神病院接受观察其精神状态时；（2）如果认为有将被告人移送精神疗养病院、禁戒处所或保护管束之必要者；（3）在验尸或解剖尸体时；（4）当有中毒之嫌疑时；（5）在伪造货币或有价证券之案件中。⑼从以上规定来看，俄、德两国刑事诉讼中强制鉴定的范围相对宽泛，不仅包括伤情鉴定，而且包括死亡原因、刑事责任能力、精神状况等；同时，将犯罪嫌疑人、被告人以及被害人均纳入了强制鉴定机制的适用对象，但两部法典都没用明确“当被鉴定人拒不配合鉴定时，司法机关可以采取的强制手段”。

与俄、德两国刑诉法相比，台湾地区刑事诉讼法典规定的“强制鉴定”机制更为完善，该机制见于台湾刑事诉讼法第十二章第三节“鉴定及通译”中。该法对强制鉴定做了较为科学的分类，依照处分对象区别的标准，分为对被告或犯罪嫌疑人的强制鉴定，以及对第三人之强制鉴定。该法第203条第三项规定：“因鉴定被告心神或身体之必要，得预定七日以下之期间，将被告送人医院或其他适当之处所。”第203条之1规定：“前条第三项情形，应用鉴定留置票。但经拘提、逮捕到场，其期间未逾二十四小时者，不在此限。“第204条规定：“鉴定人因鉴定之必要，得经审判长、受命法官或检察官之许可，检查身体、解剖尸体、毁坏物体或进入有人住居或看守之住宅或其他处所。”第204条之1规定：“前条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项之许可，应用许可书。但于审判长、受命法官或检察官前为之者，不在此限。”第204条之3规定：“被告以外之人无正当理由拒绝第二百零四条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项之检查身体处分者，得处以新台币三万元以下之罚锾，并准用 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百七十八条第二项及第三项之规定。⑽无正当理由拒绝第204条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项之处分者，审判长、受命法官或检察官得率同鉴定人实施之，并准用关于勘验之规定。”⑾从以上规定可见，台湾刑事诉讼法典对被告人和对第三人强制鉴定的启动条件和可采用的强制手段有所不同，对被告人只需“鉴定被告心神或身体之必要”即可，并可对被告人可采取拘提、逮捕、鉴定留置等手段。对第三人启动强制鉴定的条件要严格得多，需“有相当理由可认为于调查犯罪情形有必要者为限”，对第三人只能采取罚锾、拘提等强制手段。

（三）我国刑事诉讼强制伤情鉴定机制的构建

强制被鉴定人进行伤情鉴定涉及到被鉴定人的人身自由权、隐私权、健康权等基本人权，强制伤情鉴定机制实际是在保护被鉴定人基本人权和打击刑事犯罪两者之间权衡的结果，是通过对被鉴定人权利的合法适度限制获取鉴定结果的方法。当前，被害人等被鉴定人拒不配合伤情鉴定的案件逐渐增多，且危害后果严重，在我国刑诉法的任意鉴定规则无法破解被害人等第三人拒不配合伤情鉴定的诉讼困境之下，我们应当在借鉴国外关于强制鉴定机制的基础上，建立我国刑事诉讼强制伤情制鉴定机制。具体而言，应包括以下内容：

1．决定机关。作为获取法定证据的一种方法，强制被鉴定人进行伤情鉴定是国家公权力对被鉴定人权利的限制，这种公权力只能由诉讼过程中的公权机关即司法机关享有。在我国刑事诉讼中，公安机关、检察机关、人民法院均享有完整的刑事鉴定启动权，由于被鉴定人拒不配合伤情鉴定在侦查、审查起诉、审判阶段均可能发生，那么公安机关、检察机关、人民法院均应享有强制被鉴定人进行伤情鉴定的启动权。

2．适用范围。一是案件范围。伤情鉴定在犯罪构成中具有不可或缺作用的案件多集中在伤害类案件中，因此，强制伤情鉴定机制的适用范围应以故意伤害、聚众斗殴等以伤害结果为构成要件的案件，且以重伤结果为限，非以伤害结果为构成要件，且伤害结果为重伤的案件不能适用强制伤情鉴定机制。二是对象范围。从各国的立法例来看，强制鉴定机制的适用对象不仅包括犯罪嫌疑人或被告人，也包括犯罪嫌疑人或被告人之外的第三人。对于第三人的范围大小，理论上一般认为，被害人当然包括在第三人之内；至于证人等其他关系人是否包括在第三人之内，各国立法并不一致。笔者认为，立法应具有规范性和适度的弹性，立法只需规定强制伤情鉴定机制适用于犯罪嫌疑人、被告人和犯罪嫌疑人、被告人之外的第三人，无需明确规定第三人的范围。在司法实践中，根据实践需要，可以对第三人的范围进行灵活司法解释，以保持法律规范的稳定性和适应性。

3．启动条件。随意启动强制伤情鉴定机制可能会侵害被鉴定人的基本人权，其启动程序应有一定的限制条件。对于犯罪嫌疑人或被告人而言，其属于被追诉之人，是国家刑罚权的行使对象，其对强制处分有忍受义务，⑿因此，对其适用强制伤情鉴定机制只需司法机关认为有鉴定的必要即可。对于包括被害人之内的第三人而言，其启动条件应该更加严格。一般而言，对第三人启动强制伤情鉴定必须是该鉴定为认定犯罪事实必不可少或不可替代，换言之，即鉴定意见证明的事实直接与犯罪构成相关。非为认定案件事实不可或缺，不能对第三人适用强制伤情鉴定。

4．强制手段。强制被鉴定人进行伤情鉴定的“强制”体现在两个方面：一方面是强制到场，即对于拒不到场的犯罪嫌疑人、被告人、被害人可以采用拘传的方式强制到场，对于犯罪嫌疑人、被告人甚至可以采取拘留、逮捕措施；另一方面是制裁手段，即允许司法机关对拒不到场配合伤情鉴定的被鉴定人采取一定的处罚措施，如罚款或短期羁押的惩罚。

5．程序控制。一是告知程序。适用强制伤情鉴定之前，决定机关应当告知被鉴定人强制鉴定的原因、内容、用途以及被鉴定人享有的基本权利等内容。二是前置程序。强制被害人等第三人进行伤情鉴定不得任意启动，必须是在任意鉴定无效的前提下才能启动，即在强制被害人等第三人伤情鉴定启动之前，必须首先经过任意鉴定，只有在传唤被害人等第三人而其明确表示拒不配合或故意逃避鉴定的情况下才能强制鉴定。三是实施程序。强制伤情鉴定应由司法机关委托的鉴定机构的鉴定人员进行，在强制鉴定进行时，尽量采取对被鉴定人权利损害最小的方式进行，不得使用有可能损害被鉴定人身体健康和人格尊严的方法。

6．权利救济。强制伤情鉴定涉及被鉴定人基本人权，其不当运用必将侵害被鉴定人的权利。“无救济便无权利”，在强制伤情鉴定机制的构建中，应当赋予被鉴定人一定的救济权利，如赋予被鉴定人对罚款、拘传等强制手段提出异议、进行上诉、申诉的权利、获得律师帮助的权利、对违法取得的伤情鉴定结果提出质疑的权利等。对被鉴定人享有的救济权利，强制伤情鉴定的决定机构和实施主体应当承担相应的诉讼保障义务。

五、结语

随着尊重和保障人权的规定被纳入新的刑事诉讼法，人权保障的理念日益深入人心，也必将会对司法实践带来巨大的影响。然而，在保障人权的同时，我们依然不要忘记刑事诉讼目的的另外重要一端——惩罚犯罪，特别是这其中回应人民群众对有效打击重大刑事犯罪、维护司法公平正义、提升司法效率的迫切要求。为此，面对诉讼实践对伤情鉴定的现实需求与任意鉴定规则之间的内在冲突，面对被害人等被鉴定人拒不配合伤情鉴定给诉讼实践带来的不利影响，司法机关应当对被害人等第三人拒绝配合伤情鉴定的行为进行法律规制，在刑事诉讼中构建与裁量鉴定并行的强制伤情鉴定制度，这是实现刑事诉讼惩罚犯罪目的的应有之义，也是确保惩罚犯罪与保障人权动态平衡的合理举措。

注释

⑴本文所讨论的“被害人拒不配合伤情鉴定”均是指被害人拒不配合对其进行初次伤情鉴定，被害人不配合重新鉴定及补充鉴定不予讨论，本文以此为前提展开讨论。

⑵此条在即将于2013年施行的新刑事诉讼法中规定为第144条，该条内容未作调整。

⑶何挺：“侦查取证中强制询问证人探析”，载《中国刑事法杂志》2011年第3期。

⑷卞建林、李婵嫒：“刑事强制鉴定制度初探”，载《中国司法鉴定》2010年第3期。

⑸即将于2013年施行的新刑事诉讼法第130条第1款修改为：为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查，可以提取指纹信息，采集血液、尿液等生物样本。

⑹张明楷着：《刑法学》，法律出版社2007年版，第392页。

⑺武小凤着：《冲突域对接——刑事和解刑法制度研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第369页。

⑻卞建林、李婵媛：“刑事强制鉴定制度初探”，载《中国司法鉴定》2010年第3期。

⑼[德]克劳思·罗克辛着：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，三民书局1998年版，第300—301页。

⑽台湾《刑事诉讼法》第178条第二项及第三项规定：“证人经合法传唤，无正当理由而不到场者，得科以新台币三万元以下之罚锾，并得拘提之；再传不到者，亦同。前项科罚锾之处分，由法院裁定之。检察官为传唤者，应声请该管法院裁定之。对于前项裁定，得提起抗告。”

⑾台湾《刑事诉讼法》“勘验”节第215条规定：“检查身体，如系对于被告以外之人，以有相当理由可认为于调查犯罪情形有必要者为限，始得为之。行前项检查，得传唤其人到场或指定之其他处所，并准用第七十二条、第七十三条、 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百七十五条及 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百七十八条之规定。”

⑿杨雄：“刑事身体检查制度的法理分析”，载《中国刑事法杂志》2005年第2期。