论刑事司法政策的适度作用原则

摘要：一方面，刑事司法政策的指导作用，存在两类极端情形：过度适用和适用怀疑。该两类情形，既不符合广义刑事政策理论的自身要求，也不符合刑事法治改善司法效果的努力。另一方面，基于制度需求、利益反应、规范解释的需要，刑事司法政策还适用于形式理性、法律体系完备等法治条件下的刑事司法理论和实践。因此，刑事司法政策不仅应该进退有据，要以社会效果的改善为目的，而且应该进退有度，可以通过刑事法律规范要素的解释达到改善社会效果的目的，但不能直接创造新的规范。

关键词：刑事司法政策 适度作用原则 罪刑法定原则

刑事政策既是刑事政治，也是刑事立法、司法的指南。尤其广义的刑事政策理论，在政策的自身理论方面和狭义的刑事政策理论有着根本的区别。根据广义刑事政策理论的指导，刑事政策和刑事法律广泛发生于刑事司法领域的冲突要在适度原则的框架内解决，既不能以政代法，也不能妄求纯粹的罪刑法定主义。上述原则，也称刑事司法政策的适度作用原则。所谓适度，是指刑事政策对刑事司法的干预是有限的，对社会效果的改善是必要的，该两者共同统一于抗制犯罪任务的完成。一方面，该原则的含义可以从两个方面得到阐述，即刑事司法政策的必要性和有限性。另一方面，考虑到适度原则中的刑事利益反应、衡量思想，该原则还具有突出的方法论意义，对刑事政策、刑事法治的研究范式势必起到重大的调整作用。

一、刑事司法政策的必要指导

所谓必要的指导，指基于法治原则的要求，刑事政策对刑事司法的指导应当是有益的，有助于人权保障的实现和抗制犯罪任务的完成。鉴于立法的滞后特性，刑事利益与刑事立法之间必然存在脱节的问题。刑事政策相对于刑事法律更为灵活，不仅可以及时确立特殊时期、特殊案件的特殊办理方针，也可以在刑事法律之外进一步阐释一个相对较长时期内比较稳定的刑事利益问题。以“惩办与宽大相结合”的刑事政策为例，毛泽东1940年12月在其《论政策》一文就提出了从惩办与宽大两个方面处理抗日民族统一战线的问题。即使从1956年中国共产党第八次全国代表大会⑴算起到宽严相济刑事政策的提出，也已实行了整整半个世纪。实践证明，惩办与宽大相结合的刑事政策对司法任意的防范，对刑事法律的理解、适用，对犯罪抗制任务的妥善解决都起到了重要作用。可见，刑事政策介入刑事司法具有正当性。具体说来，刑事司法政策的必要指导又包含以下3个方面的主要内容。

（一）制度需求的正当依据

制度需求的正当依据，是指制度需求为刑事政策指导刑事司法提供了正当依据。如果刑事法律体系是完备的，那么严格的形式法治可以成为法治国家的选择。但是，以当代中国的情形来看，一系列攸关抗制犯罪任务的刑事立法都存在严重的不足。例如，1997年刑法典罪名立法空缺、法律规范的完整性和正当性严重不足，刑事诉讼的目的、理念亟需调整，诉讼结构也需要在独立、制衡的前提下进行重构，刑事执行法以及保安处分制度基本缺位。可见，我国现行刑事法律体系建设是取得了重大进步，但刑事法律体系尚未成型，更算不上完备。从这个意义上讲，现行刑事法律体系的制度供求能力是形式法治首要的瓶颈。就是这样一个极不完善的刑事法律体系，如今还要用来解决社会深度转型所带来的系列问题，因此最为紧迫的就是需要大面积重新设计原有的刑事法律规范。在此情形下，以“老汉栽树的判决”为例的政策干预，不仅在于改善了刑事司法的社会效果，更因为提供了一种制度供求的范例，从而取得了干预的正当依据。

（二）刑事利益反应是根本原因

刑事利益是刑事政策指导刑事司法的根本原因。所谓司法独立从来都是相对的，各类社会力量的刑事利益主张既可以通过刑事立法来实现，也可以通过对刑事司法资源施加影响来实现。尤其后者，貌似反制了司法独立，实际上，即使极力主张程序正义或者说通过诉讼模式变革实现司法独立的陈瑞华教授也明确指出：“程序正义价值的实现，必须考虑到国家司法资源的有限性和诉讼成本的节约问题，而不可能在任何案件和任何诉讼程序中都无限制地加以保障。假如不考虑司法资源的有限性和诉讼成本的节约问题，我们当然可以无限制地在所有司法程序中都贯彻程序正义的要求，使得公正的审判成为我们惟一要追求的价值目标。但是，这种演绎推理的大前提是不存在的，其结论也就无法成立。事实上，司法资源不仅是十分有限的，而且相对于刑事案件数量不断增加的趋势而言，可能还会出现相对压缩的可能性。”⑵我们认为，社会力量的刑事利益主张从来就可以通过司法资源的配置来制约刑事司法，所谓司法独立本来就是一个相对的命题。因此，在刑事司法过程中考虑到因时而变的刑事利益主张，并不是绝无可能的事情。

（三）指导刑事规范因素的理解、适用

刑事政策指导刑事司法有助于刑事法律规范的统一理解、适用。具体到刑事政策如何有助于刑事法律规范的统一理解、适用，可以根据刑事立法模式的不同分两种情况进行讨论。其一是“立法定性又定量”的模式，例如我国现行的刑事法律体系。在该模式下，刑事司法解释对刑事法律规范的统一理解、适用起到了重要作用。实际上，我国最高司法机关作出的司法解释地位几乎等同于法律，在某种程度上还出现了超越法律的情形。较之司法解释，一方面，由于刑事政策的出台机制与社会情形的结合更为紧密，更能反映社会效果的整体需求，因此刑事政策对刑事司法的指导更有助于抗制犯罪目的的实现。另一方面，刑事政策对刑事司法的指导仅限于对刑事法律规范要素的具体理解，禁止创设刑事法律规范，较之越权的司法解释也更符合法治原则的要求。其二是“立法定性、司法定量”的模式，即绝大多数国家的情形。该模式下，司法官员具有更大的裁量权限，法官不仅拥有较大的规范解释权，判例法制度下还拥有“个案规范”的创立权，检察官员拥有较大的起诉裁量权。以美国为例，一方面，虽然存在大陪审团审查模式和法官预审模式，但检察官的不起诉权和选择指控权⑶实际上似乎不受约束：在起诉裁量中拥有是否启动预审听证程序和大陪审团审查程序的权力，有权决定递交预审审查或大陪审团审查的证据范围，可以与被告人达成辩诉交易并向法官提出量刑建议。那么控辩审基本平衡的美国司法制度又是靠什么在制约检察官员如此庞大的权力呢？祈建建通过专门研究在其博士论文中提出，辩诉交易在力求接近审判结果之外，还需要受到公众感情或检察官内部的答辩政策限制。由于许多检察官是竞选官员或行政官员任命的，政治上的影响对他们是至关重要的，因此十分注意媒体或公共利益的影响，尤其需要考虑到公众情感的要求。⑷另一方面，卡多佐通过对司法过程性质的分析得出一个结论：“逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进步的力量。在某个具体案件中，哪种力量将起支配作用，这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。最基本的社会利益之一就是法律应当统一并且无偏私。”⑸概而言之，美国刑事司法的过程中，司法官员也都会受到社会力量的刑事利益主张的广泛影响。不仅如此，公众情感抑或社会力量的刑事利益主张甚至还是促使司法官员统一理解、适用刑事法律的重要力量。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、刑事司法政策的有限指导

实体正义的追求是人类的永恒理想，但超越现实制约的无限追求又会走到正义的反面，因此实体正义的追求又必须受到程序正义的约束。是故，正义总是相对的，刑事政策对刑事司法的指导也只能是一种有限的指导。然而，在我国曾出现过政策取代法律的情形，以至于一些学者论及刑事政策总担心其有悖于刑事法治。这种担心并不是多余的，政策一旦逾越刑事法治的界线，确属于法律虚无主义从而破坏了刑事法治的基本要求。但实际上，刑事政策就是社会力量的刑事利益主张，刑事法治无论基于一种传承抑或理念，也是因为法治是社会治理的次优选择，从根本上讲是符合社会福利的要求。可见，刑事政策与刑事法治的本质是相通的，之所以出现了政策与法律的背反问题，还是因为刑事政策突破了刑事法治的底线。因此，刑事政策对刑事司法的指导应当是一种有限的指导。

（一）罪刑法定是不可逾越的界限

一方面，所谓司法，就是法律的适用。既然只是法律的适用，那么刑事法律才是刑事司法的根源所在。尽管刑事政策与刑事法律具有本质上的相通性质，但政策仍然有别于法律。另一方面，罪刑法定原则在抑制专横、保障人权等方面具有突出的意义，可以为刑事政策的有限介入设定人权保障的藩篱。刑事政策虽然在本质上也具有正义的属性，但各类社会中以刑事政策名义存在的利益主张往往五花八门，刑事政策极易在“刑事利益主张”的旗号下演化成为多数人抑或权威的暴政。因此，刑事司法政策的作用也应以罪刑法定原则为界限，否则极易滋生侵犯人权、破坏法治的事情。

（二）受限于犯罪的整体抗制

刑事司法政策具有抗制犯罪的正当目的。由于政治的本质在于善治，也应当具有正义诉求的属性，而犯罪的抗制正是刑事问题最为紧要的内容，因此刑事利益的主张也应当信守刑事问题的核心利益——犯罪的整体抗制。社会力量的刑事利益主张，并不是说只要有人提出来了就是刑事政策。国家或社会抗制犯罪的整体反应体系，既是国家政治的组成部分，也是社会福利的重要内容，抗制犯罪的利益主张不仅要坚持以犯罪的抗制为目的，还要坚持在法治的框架内讨论刑事司法政策的作用空间。法治情形下，法律具有最高的地位，不仅体系完备，而且受到普遍信仰。这种情况下，严格的形式法治不仅是必要的，也是必须的。形式法治吻合形式理性，在法治形式和实质都达到相当高度的时候，形式本身就具有很好的实质正义属性，坚持形式法治也是坚持实质法治，坚持形式理性也是坚持实质理性。此时，既然坚持严格的形式法治，刑事政策也应该恪守严格的刑事法治精神，只能在刑事法律规范要素的范围之内贯彻正当的刑事利益要求，不仅以司法政策创制法律规范的方法原则上要被禁止，即便效力识别、利益衡量和法官造法等司法方法也要受到严格限制。当法律体系还不完备的时候，一方面，存在极度的法律虚无情形，例如上个世纪五六十年代的中国，政策取代法律的情形比比皆是。在这种情况下，法制建设才是最紧要的事情，不需要立即对政策与法律的冲突耿耿于怀，而是要充分利用政策与法律两种资源共同解决法律效果抑或法律信仰的逐步改善问题。另一方面，对于法制初步建成但还算不上完备的情形，例如当代中国，由于法治的前提条件还不具备，存在较多的法律冲突或漏洞，一味追求严格的形式法治并杜绝政策的作用空间，法律效果的改善也极其困难。为此，不仅以政策指导法律规范要素的理解不可避免，在法有冲突的情形下，效力识别、利益衡量的司法方法也需要得到应用；在法有漏洞的情形下，还要允许通过刑事司法政策的指导关系，因为法律体系越是完备，政策作用的空间越是减少。在各类社会情形之下，需要根据具体情况选择适当的政策、法律关系，既不可因噎废食，也不可踌躇不前。

三、适度原则的主要样态

适度原则的样态，即适度原则的外观存在。由于刑事司法政策与刑事法律的冲突是刑事司法政策的主要矛盾，刑事司法政策的适度，最主要的也就是刑事司法政策与刑事法律的适度冲突。从刑事司法政策与刑事法律的冲突来看，存在两种极端情形，分别是刑事司法政策取代刑事法律和刑事司法政策适用怀疑的情形。应该说刑事司法政策的适度存在，只能是介于该两者之间的样态。当然，该两者之间的样态肯定是极为宽泛的，适度原则的样态必然也是符合刑事法治要求的存在，具体的情况还需要结合我们的国情予以展开。

（一）刑事司法政策的过度适用

根据政策与法律的冲突情形，刑事司法政策的过度适用莫过于刑事司法政策取代刑事法律的情形，从而造成法律虚无。当代史上，我国曾以政策取代法律长达30年之久。1949年2月22日，毛泽东签发了由时任中共中央法律委员会主任的王明（陈绍禹）起草的《中共中央关于废除国民党的〈六法全书〉和确定解放区司法原则的指示》（以下简称《指示》）。《指示》第5条明确提出：“在无产阶级领导的工农联盟为主体的人民民主专政的政权下，国民党的六法全书应该废除。人民的司法工作不能再以国民党的六法全书为依据，而应该以人民的新的法律作依据。在人民新的法律还没有系统地发布以前，应该以共产党政策以及人民政府与人民解放军所已发布的各种纲领、法律、条例、决议作依据。目前，在人民的法律还不完备的情况下，司法机关的办事原则，应该是：有纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从纲领、法律、命令、条例、决议之规定；无纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从新民主主义的政策。”稍作回顾，历史上因政权更替而更换法律系统近乎必然，但一开始就不加区分全部废除前政权全部法律的情形则极为罕见⑹，要么沿袭，要么改造。也许毛泽东之所以将六法全书法统斥责为“伪法统”只是一种政治策略，但《指示》将这种策略形成了文件，正式确立了政策取代法律的依据。正因为政策能够取代法律直接作用于刑事司法实践，此后30年中，刑事判决完全可以依据各类政党文件或领导人讲话来作出，相当长的时期判决书并不引用法律条文。这种情形一直延续到1978年十一届三中全会的召开。刑法学家卢建平教授认为：“以刑事法治领域为例，1979年刑法刑事诉讼法的颁布施行结束了30年以政策代替法律的‘无法而治’的局面，法制的时代正式来临；而1996、1997年两法的全面修订又标志着我国刑法与刑事政策关系的新格局的到来。”⑺可见，《指示》本身以及此后30年刑事法制虚无的实践也暗示某种绝对主义路线的存在。该类路线，一方面，就是“浩劫十年”的制度根源，造成了人权保障和社会福利的严重灾难；另一方面，基于制度不足产生的政策需求提升了政策的地位，但政策地位的畸高满足了非正当的法律制度需求，反过来又制约了法制建设的发展。很显然，这种路线既不符合马克思辩证法思想的要求，对政治的善治本质、法治的良法前提也都是一种极大的破坏，后世当引以为戒。

（二）刑事司法政策的适用怀疑

刑事政策适用大致有三种类型，分别是刑事政策的禁绝适用、刑事政策的模糊适用和刑事政策的依法适用。刑事政策的禁绝适用和模糊适用都属于刑事政策适用怀疑。刑事政策的禁绝适用放大了刑事政策与刑事法律的冲突关系，实际上刑事政策与刑事法律在正当性方面是相通的，是 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一位的，而刑事政策与刑事法律的冲突是第二位，是可以调和的。刑事政策的模糊适用是刑事政策理论的含混造成的，在政策、法律的关系以及刑事政策的定位等主要问题上都未取得比较统一的认识：既能容忍政策取代法律，也不排除刑事政策禁绝适用。不是说该类观点并没有自己的主张，根本还在于刑事政策基本理论研究还存在明显不足，是对刑事政策本质和适用框架的理解存在较大差距造成的。也正因为在刑事政策基本理论方面存在较大的模糊性，该类主张可以随刑事政策基本理论研究的深入而分化开来。刑事政策的依法适用，就是法治条件下的刑事政策适用问题，在刑事政策的正当本质、途径以及适用框架方面，既坚守法治原则又留有适度空间，适用目的和机制都是比较清晰的，因此有别于前两类刑事政策的适用情形。

针对宽严相济刑事政策，有论者指出：“由于宽严相济将两种截然不同的犯罪处理方式进行搭配，从宽严两方面进行论证，并以其论述上的互补性来化解人们对重刑化或轻刑化的批判，比如，宽严相济通过和缓的转介措施或刑事和解这样一些美丽的外衣来巧妙化解人们对重刑化的质疑，同时，又通过严厉刑罚以提升人们对社会治安的信心来化解对轻刑化的疑虑，从而容易使人们忽视在‘宽严相济’这样一个华丽的外表背后可能存在的一些问题。”⑻我们认为，上述观点不仅将“宽严相济”刑事政策认定为一个“华丽”的外表，还将该政策的两个主要方向理解为取巧“化解”，具有一定的质疑意义，但实际上对刑事政策作用机制和宽严相济刑事政策基本内容的理解都有可商榷之处。一方面，由于刑事政策本来也是一种善治主张，并不是“外衣”意义上的取巧工具，将刑事政策作了如此降格理解，无疑会带来其作用空间的极大降低；另一方面，宽严相济刑事政策既不是单纯意义上的从宽抑或从严，也不是纯粹意义上的两极化刑事政策，而是一种无论重罪、轻罪抑或重刑、轻刑，都要考虑到重、轻两个方面的因素，并进行辩证对待的政治考量。因此，该论者的提法貌似承认刑事政策的地位和空间，实际上是一种典型的刑事政策适用怀疑。

（三）法治国条件下的刑事司法政策

法治国条件下的刑事司法政策适用，必须坚持良法至上的原则。从这个意义上讲，刑事司法政策也必须透过刑事法律才能对刑事实践施加正当影响。上述情形，即便在形式理性和法律体系相当完备的条件下亦不例外。

1．形式理性条件下。首先，法学界喜欢以形式理性为逻辑起点设计形式法治，并在韦伯有关论述的基础上将形式合理性和实质合理性看作无法消解的紧张对立关系：当一般正义得以满足，个别正义可能难以兼顾的时候，为了实现法治，在某些情况下会牺牲社会的实质正义。⑼笔者赞同形式法治论者的结论，但不完全赞同有关的论证。一方面，形式理性和实质理性的区分并非完全清晰，形式理性也是一个相对的概念，一般正义和个别正义的关系也是如此。另一方面，在一般正义和个别正义冲突的背后，就是法律形式逻辑（形式理性）和社会效果（实质理性）的冲突。考虑到这两点，法律的形式逻辑本身也是一个相对的概念，也包含着一定程度的实质正义成分。这个道理可以简单地阐述为：没有相当程度实质正义考量的法律形式逻辑不可能满足法哲学的形式理性逻辑。其实，以上的逻辑，也得益于哈贝马斯对韦伯所主张的纯粹的形式理性的批判：“我认为，相对主义，不管是 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一层还是第二层意义上的，与韦伯在阐明合理化问题时所依据的抽象概念都是格格不入的。但是，韦伯的立场当中还是有相对主义的残留。这是他的一个动机决定的，要想摆脱这个动机，他就不能把西方理性主义的特殊性归结为一种文化特性，而应当归结为合理化过程在现代资本主义背景下所选择的一种模式。”⑽

之所以对形式法治理论的逻辑进行特别澄清，不仅是为了说明形式法治所依赖的形式法律逻辑也必然具有实质正义的内容，对于当前正被大肆宣扬的法律效果和社会效果争端的认识也有指导意义。所谓法律效果和社会效果的争端，缘起于当代司法社会效果不佳的事实，一些论者鼓吹这是因为前一个时期的司法改革追求法律效果的改善而不注意社会效果的改善造成的。实际上，基于前文的相对主义分析不难知道，法律效果本身就包含着相当程度的社会效果考量。既然形式化的法律规范体系抑或法律形式逻辑本身也具有相对主义的意义，那么纯粹的形式法治主张也不能例外。从这个意义上讲，即便在严格的形式法治时代，形式化的法律规范体系、形式法律逻辑抑或法律效果的改善都离不开社会效果（实质正义、刑事政策）的追求。

2．即便法律体系相当完备。尽管法治国情形下的法律体系是完备的，但所谓完备并不是说法律体系就不存在冲突、矛盾、漏洞，而是上述问题只在较小的程度上存在，既不影响法律体系的完整、协调，也不至于明显削弱广大民众的法律信仰。由于法律体系的形式逻辑本身也具有相当程度的实质正义内容，法律体系完备情形下的形式法律规范体系或形式逻辑的严格遵守，本身就是实质正义的实现。此时提倡严格的形式法治或严格的罪刑法定原则才不至于造成大面积的社会效果坍塌，并能取信于广大民众。具体说来，一方面，从法律冲突的角度来讲，效力识别、事实替代和利益衡量的刑事司法方法应该受到严格限制；另一方面，当法有漏洞，非法治情形下可以适用法律发现、类推适用和法律续造的方法，但上述方法在法治情形下原则上应该被禁止。造成上述区别的原因在于法治；情形下的法律冲突远多于法律漏洞，从刑事利益的角度考虑，因法律冲突卷入的刑事利益不仅面积大而且制度选择对制度的抵触相对较低，效力识别等方法仍然需要得到适用；而法治情形下的法律漏洞，只能说难以杜绝，原则上是不该存在的，因此在恪守被动意义抑或谦抑精神的刑事司法领域应该禁止法律类推和法律续造等方法的适用。

四、刑事司法政策的适度适用

当代中国正处于深度的社会变革之中，30年来经济总量一再翻番，经济结构、人均收入、社会阶层都发生了激烈的变化。就其刑事法治而言，卢建平教授将其概括为以下两点：“一方面是刑事法治的进一步完善，另一方面是刑事政策研究与实践的空前活跃，刑事立法、司法改革轰轰烈烈，刑事政策与刑事法律之间相辅相成、相互促进，同时又相互矛盾、相互制约的复杂关系突显。”⑾笔者深以为然，具体到变革社会情形下刑事政策与刑事法律之间的复杂关系，以下几点值得特别注意。

首先，刑事法治进一步完善，但刑事法律制度还远算不上完备。在法治原则中，笔者就阐述过，当代中国的刑事法治的确取得了极大的进展，建立了初步的刑事法律制度体系，但离刑事法律制度的完备以及法律的信仰差距还很大。严格的形式法治还一时难以适用，刑事政策的作用机制以及空间也需要根据社会和法治的发展情形区别对待。

其次，刑事政策的空前活跃有利有弊。我国具有广泛适用政策的传统，当代中国，刑事政策再一次空前活跃。一方面，不少论者从刑事政策的广为适用联想到30年前那一段政策取代法律的历史时期，提出了种种担忧；另一方面，30年的法治进步并没有解决好刑事法律的公正问题，以至于改善刑事司法社会效果的呼声日益强烈。在社会变革的情形下，刑事政策的作用不仅有助于社会效果（实质正义）的改善，作用机制也比刑事立法要直接得多。从现实情况来看，不仅权威部门偏好政策的适用，即使普通民众也容易对一些考虑到民生情形的司法政策表示支持。在这种情况下，要是没有制度远见，权威部门很容易挟民意以破坏法治，再次将国家的司法制度带人人治深渊。可见，担忧刑事司法政策过度适用的学者不乏远见卓识。但刑事政策对社会效果的改善确实有用，也不能因为政策适用有悖于法律的形式逻辑就止步不前。否则，刑事法治理论的主导者不仅将失去广大民众的法律信仰，而且很有可能再次被权威部门剥夺主导司法改革的地位。从这个意义上讲，刑事政策是不能被禁绝适用的。因此，刑事政策的空前活跃有利有弊，引领刑事政策研究方向的学者始终都应该保持谨慎，民众的需求和正当制度的设计应当结合起来。否则，差之毫厘谬以千里。

再次，鼓励刑事政策寻求制度构建和社会效果改善的努力。由于政策和法律都具有公平和正义的含义，因此刑事政策的制度供求完全是可能的。法治条件下，基于法律形式逻辑的需要，原则上禁止刑事司法政策的制度供求能力。但变革社会情形下，由于制度需求极为旺盛，扩大制度需求成为制度经济最为紧迫的问题，通过政策适当扩大制度途径是可以由显著的社会效果改善取得正当性的。再者，当代中国的刑事司法政策，主要也是围绕着社会效果的改善展开的。因此，变革社会情形下，刑事司法政策在罪刑法定原则的框架内改善社会效果的努力应该被鼓励。

最后，刑事司法政策的作用不仅应该进退有据，而且应该进退有度。一方面，刑事司法政策的进退有据，指刑事司法政策的作用是以社会效果的改善为目的的。不论哪种社会条件下，刑事司法政策都有别于刑事法律。之所以能够在一定社会条件下成为一种制度渊源，在于社会效果的改善为其取得了正当依据。由于刑事司法政策是社会力量的刑事司法利益主张，要是放任自流，任何一种社会力量的刑事司法利益主张都能干预刑事司法，不仅改善社会效果的目的难以实现，还会造成刑事司法的混乱局面。另一方面，尽管刑事司法政策可以通过社会效果的改善取得其干预刑事司法的正当依据，但并不是说刑事司法政策可以无限制地加以适用。例如罪刑法定原则的遵守，刑事司法政策可以通过刑事法律规范要素的解释达到改善社会效果的目的，但不能直接创造新的规范去顶替原有的规范。即便在变革社会情形下，所谓刑事司法政策的制度供求，也不是完全意义上的制度创造，而是一种基于原刑事法律规范的适用创新。在此之中，不仅对规范要素的解释只能在文义解释的可能范围之内作出，还要注意到被告人权利的保障以及被害人权益的恢复。从这个意义上讲，“栽树判决”既是在《刑法》第37条的可能含义之内作出的，可以纳入罪刑法定原则的框架，也创新了个别制度，具有规范适用创新的意义，这才算得上刑事司法政策干预刑事司法制度的范式。

注释

⑴高铭暄教授提出：“惩办与宽大相结合的刑事政策于1956年正式定型化。1956年9月15日，党的第八次全国代表大会的政治报告指出：‘我们对反革命分子和其他犯罪分子一贯地实行惩办与宽大相结合的政策，凡是坦白的、悔过的、立功的，一律给以宽大的处理。大家知道，这个政策已经收到了巨大的成效。’这是首次正式将惩办与宽大相结合的刑事政策定型化为我国的基本刑事政策。”参见卢建平：《刑事政策评论（第1卷）》，中国方正出版社2007年版，第5页。

⑵陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2005年版，第253—254页。

⑶所谓选择指控权，主要是对同一被告的犯罪行为是否提起重罪起诉，是否提起数罪起诉，以及以何种罪名起诉的决定权。

⑷祈建建：《美国辩诉交易研究》，北京大学出版社2007年版，第95—96页。

⑸[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第69页。

⑹据司马迁《史记·高祖本纪》，刘邦率领大军攻入关中废除了秦朝的严刑苛法并约法三章：“杀人者死，伤人及盗抵罪。”但约法三章过于简单，其内容不足以适应社会需要，因此西汉政权一建立，萧何等人便在秦律《法经》六篇的基础上制定了《九章律》。

⑺赵秉志：《2003年中国刑法学年会文集》，中国人民公安大学出版社2003年版，第259页。

⑻陈晓明：《施行宽严相济刑事政策之隐忧》，载《法学研究》2007年第5期。

⑼陈兴良：《刑事法治论》，中国人民大学出版社2007年版，第10—11页。

⑽[德]哈贝马斯：《哈贝马斯精粹》，曹卫东译，南京大学出版社2004年版，第28页。

⑾同注⑺。