职务犯罪特别侦查权探究

职务犯罪特别侦查权探究

——以检察机关侦查权的优化为视角

摘要：近年来，职务犯罪始终处于易发高发态势，虽然检察机关运用职务犯罪侦查权有力地打击了腐败现象，但由于我国尚未制定专门的反腐败法律，检察机关的职务犯罪侦查权存在诸多缺失，难以适应打击职务犯罪的需要，在一定程度上影响和制约了反腐败工作的深入开展，这与党的要求和民众的期望尚有不小的距离。借鉴国外的职务犯罪特别侦查权，赋予我国检察机关职务犯罪特别侦查权，并对其加以程序控制，才能更有力地打击职务犯罪。

关键词：内涵；作用现状；实施原则；配置趋势；立法

一、职务犯罪特别侦查权的内涵和作用

（一）职务犯罪特别侦查权的内涵

职务犯罪是一种悠久且不断更新的犯罪，是一种危害极大却颇难查办的犯罪{1}。职务犯罪发现难、查处难、取证难为世界各国所公认，因此许多国家都采取区别于侦查普通刑事犯罪的特殊手段来打击职务犯罪。

除尼日利亚、中国等一小部分国家外，大多数国家都用立法形式赋予职务犯罪侦查机构以特别侦查权，其中以英美法系国家专门型侦查机构拥有的特别侦查权最充分，并且不少突破了任意侦查原则、令状主义原则甚至是牺牲嫌疑人部分人权的灵活规定，“属于西方国家所遵守的侦查基本原则甚至是宪法基本原则的例外，其目的是增添侦查职务犯罪‘武器的锐度’，提高侦查效率，形成侦查机关与职务犯罪分子‘攻守力量’上的均衡。”{2}

纵观各国的职务犯罪侦查权，大多数国家不仅赋予职务犯罪侦查机构拥有的询问、拘传、拘留、逮捕、取保候审、监视居住、搜查、扣押、查询冻结、鉴定、勘验检查等常规侦查权，还赋予我国检察机关所不具有的特别侦查权，主要包括技术侦查权、秘密侦查权、强制取证权等。可见，职务犯罪特别侦查权是指法律授权职务犯罪侦查机构使用的区别于常规侦查手段以外的特殊侦查权力，包括技术侦查权、秘密侦查权、强制取证权等。

（二）职务犯罪特别侦查权的作用

各国职务犯罪侦查的实践表明，特别侦查权对扩大案件的线索、提高侦查的效率、掌握犯罪的动态等都有着极其重要的作用，是反腐败斗争的一把利剑。

1．扩大线索来源

职务犯罪案件大多没有被害人和犯罪现场，因此具有发现难的特点，实践中案件线索也是检察机关查办职务犯罪案件的一个瓶颈问题。特别侦查权相对常规侦查手段具有秘密性的特点，甚至可以直接发现职务犯罪，如英美等国使用的诱惑侦查手段，有效扩大了案件线索的来源。

2．提高侦查能力

职务犯罪的智能化、隐蔽化特点决定了职务犯罪侦查是一项斗智斗勇的复杂较量，一般传统的回应型侦查根本无法有效地惩治犯罪，法律赋予职务犯罪侦查机构特别侦查权是与职务犯罪的特点相适应的，能够迅速提高职务犯罪侦查机构的侦查能力。

3．降低取证难度

言词证据在职务犯罪特别是贿赂犯罪侦查中起着至关重要的作用，所谓取证难最难的也就是获取犯罪嫌疑人的口供和相关证言，受拘传时间以及一些国家沉默权的限制，如果侦查机构没有特别侦查权，则很难甚至根本无法获取有关言词证据，特别侦查权有效地解决了这一困难。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、我国的立法现状和存在问题

（一）我国的立法现状

从法律层面来说，我国职务犯罪侦查的职能部门是检察机关，而法律并没有授权检察机关侦查职务犯罪的特别侦查权，包括技术侦查权、秘密侦查权、强制取证权等。目前我国只在两部法中明确规定了特别侦查权：《中华人民共和国国家安全法》第10条规定：“国家安全机关因侦查危害国家安全犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采用技术侦察措施。”《中华人民共和国人民警察法》第16条也规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准程序，可以采用技术侦察措施。”{3}

可见，我国对于特别侦查权作出了一些授权性的规定，使公安机关和国安机关通过内部审批的方式获得了一定权限。但这些法律只有原则性条款，对技术侦察措施的条件范围、程序期限、监督制约和法律效力均未涉及。公安机关、国安机关内部的具体操作规则也没有对外公布，从而缺乏有效的监督，且此种权力在使用时必然会危及到公民的宪法权利。

（二）存在的问题

随着社会形势的发展，我国职务犯罪的数量不断攀升，同时呈现出智能化、专业化、区域化等新特点：一是犯罪的隐蔽性增强，就已被查处的职务犯罪来看，许多都是在犯罪行为发生几年甚至更长的时间后才被查处；二是犯罪的智能化程度增强，涉案人员中大多是高学历、高智商，且职务犯罪的手段也趋于智能化；三是窝案串案明显增多，在近几年查处的职务犯罪中比例越来越高，较单一犯罪而言，该类案件的侦查难度更大；四是犯罪的社会危害性增强，个别腐败官员有恃无恐，甚至利用手中的权力对抗检察机关的侦查；五是职务犯罪同暴力犯罪、有组织犯罪相交织，甚至涉及黑社会性质组织犯罪。

在此局面下，检察机关缺乏特别侦查权的现状面临越来越大的挑战，虽然检察机关为此付出了许多努力与探索，如侦查一体化机制改革等，但提升自行侦查能力的成效仍不显著，近年来许多有影响的职务犯罪都需要借助纪委采取“双规”等特殊手段进行突破便是明显例证。与国外赋予职务犯罪侦查机构特别侦查权相比，我国法律没有就检察机关特别侦查权作出规定，以致在侦查实践中举步维艰，尤其是对一些重大、复杂、疑难案件难以及时突破，影响了检察机关开展职务犯罪侦查工作的力度和深度。

1．取证权的强制性不足

目前我国法律没有对职务犯罪的侦查规定强制取证权。虽然《刑事诉讼法》第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”；第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”《刑法》第305也规定了伪证罪。但《刑事诉讼法》第92条同时规定：“传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时”，该规定时限过短，既不符合犯罪心理学原理，也不利于保障人权；另外对询问权的实施缺乏保障性规定，刑法对伪证罪的客观方面限制较高，实践中能够以伪证罪处罚证人的情况极少，对询问权起不到应有的保障作用。

2．缺乏技术侦查权

由于法律没有明确检察机关自行侦查能否使用技术侦查权，而实践中又迫切需要，所以高检院和公安部联合下发《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》。虽然该通知赋予了检察机关在公安机关协助下使用一些技术侦查和秘密侦查措施的权力，但由于多种主客观条件的限制，实践中使用较少，即使有所使用，效果也不佳，使得最需要该项权力的检察机关越来越难以适应打击腐败犯罪的需要。

三、国外有关职务犯罪特别侦查权的立法概况

（一）职务犯罪特别侦查权的实施原则

1．法律至上原则

此原则是指职务犯罪特别侦查权必须由法律明确加以规定，法律没有规定的侦查手段侦查机关不得为之。即职务犯罪特别侦查权必须在法律所构建的框架下运作；必须受程序规范的约束与限制；必须在法律允许的范围内适用，其实施的内容、方式、程序和监督等，都不得与法律规定或法律原则相违背或抵触。

2．法定主体使用原则

这项原则主要适用于强制取证权，如英国的强制取证权只能由反严重欺诈局使用；美国的强制取证权只能由大陪审团和检察官使用{4}。

3．适度比例原则

作为一个在行使国家权力以保护公共利益与限制国家权力以保护个人或社会局部利益之间进行平衡的原则，该原则强调职务犯罪侦查机构在行使特别侦查权时，其所采用的措施必须是达到目的的适当措施和造成最小危害的必要措施。而且其与目的之间、各种可选择的措施之间、受牺牲的个人自由权利和利益与将要实现的公共利益之间，必须成相当的比例{4}2。

4．令状主义原则

即由职务犯罪侦查机构向外部的中立的司法机关（法官或检察官）报告案件的调查和侦破情况，向其申请实施特别侦查措施的合法令状，说明理由。法官或检察官在了解案情后，认为侦查机关的理由充分，确有必要实施特别侦查措施的，遂签署令状，授权进行。这样的外部审批就可以避免侦查机关恣意的特别侦查行为，便于对其有效地监督，也利于保护公民的各项基本权利。

（二）职务犯罪特别侦查权的配置趋势

1．注重增强职务犯罪侦查能力

目前，世界各国都非常注重增强本国职务犯罪侦查机构的侦查能力，大多以成文法的形式来强化职务犯罪特别侦查权的配置，以区别于警察机构的普通刑事犯罪侦查权。不仅如此，对于职务犯罪侦查的国际和区域合作也日益增强，如《联合国反腐败公约》的签署。

2．体现“职权式”特征

英美法系国家历来采用“抗辩式”的诉讼制度，主张犯罪嫌疑人一方在诉讼中的平等地位。但在职务犯罪侦查中，英美两国都强化特别侦查权的配置，使得犯罪嫌疑人和证人在职务犯罪侦查中不享有沉默权，并以刑事处罚来保障强制取证权的实施，体现了“职权式”的特征。

3．体现保障人权原则

各国职务犯罪侦查的价值理念都体现了惩治犯罪与保障人权的统一，从历史来说，大陆法系国家更注重惩治犯罪，英美法系国家更注重保障人权。但就职务犯罪特别侦查权的配置来看，英美法系国家对职务犯罪的侦查价值理念也区别于普通刑事犯罪，追求的是惩治犯罪与保障人权之间的平衡，而对普通刑事犯罪往往更追求保障人权。

四、赋予检察机关职务犯罪特别侦查权

不管是打击腐败犯罪的现实需要，还是顺应世界各国的法制发展趋势，我国都应当从立法上赋予检察机关职务犯罪特别侦查权，并借鉴国外经验，对特别侦查权使用的范围、对象、时限、审批程序、结果处理等问题作出明确规定，以实现惩治犯罪和保障人权的统一。

（一）特别侦查权使用的范围与对象

对职务犯罪侦查而言，特别侦查权使用的范围自然要限定在职务犯罪案件中，但并不是所有的职务犯罪案件都需要使用特别侦查权。具体有哪些种类的案件可以适用，必须要有明确的标准，并以这个确定的标准来衡量和评定案件的范围才具有更大的合理性。纵观世界各国的立法，适用特别侦查权的职务犯罪案件一般都同时具备以下两个条件：1．该职务犯罪行为的社会危害性较之其他职务犯罪行为更为严重，即严重的社会危害性；2．通过采取常规的侦查措施已经难以查明案情或者根本不能查明案情，所以必须进行特别侦查，即适用的绝对必要性。在一般的情况下，必须要有明确的侦查对象，即在此前提下才能开展特别侦查。这种情况的出现主要是由大部分特别侦查措施的自身特征所决定的，如秘密拍照、录像、秘密搜查等，无侦查对象就无法进行；而另一方面这也是特别侦查权法治化、程序化所必须涵盖的。然而由于一些特别侦查措施具有连续性的特点，其侦查过程比较长，在开展侦查之前可能难以准确地确定所有侦查对象，比如卧底侦查、诱惑侦查等，因此作为一种特殊情况，也可以确定一个可能包括有潜在侦查对象的比较大的侦查对象范围。

（二）特别侦查权的具体措施

根据特别侦查权中相关措施的性质，可以将其区分为技术侦查措施与非技术侦查措施两种。技术侦查所采用的措施是“借助现代技术器材，把现代监控、侦听、检测等科学技术的基本原理与成果运用于刑事侦查中。”{5}目前被大家讨论较多的秘密监听就属于技术侦查中的主要措施之一，对于非技术侦查措施的研究则相当少。我们认为，非技术侦查措施主要是特定的主体（卧底、乔装侦查人员、秘密力量）所进行的侦查，这些秘密力量由职务犯罪侦查机关进行控制，根据案情及犯罪控制的需要灵活地进行各种侦查活动。主体为侦查人员所进行的非技术性秘密侦查包括卧底侦查、诱惑侦查、跟踪、盯梢、秘密搜查等{6}。很多人认为应该将卧底侦查和诱惑侦查纳入到刑事诉讼法律所调整的范围内，我们对此也持赞同意见。从实践的角度来看，以上这些侦查措施都不同程度地会对侦查对象的隐私权造成一定侵害，如果滥用则危害巨大，必须加以严格规范。

（三）特别侦查权的审批程序

正是因为特别侦查权所天生具有的侵害公民权益的特点，一旦使用不当或者滥用，就会造成侦查对象、其他相关人员、甚至普通公民的合法权利受到侵害的后果。所以除了那些时限较短、情况较紧急而侵害性又较小的特别侦查措施之外，其他侦查措施的审批程序都必须严格适用外部审批制度、必须遵循严格的司法令状原则。结合实践具体来说，检察机关作为职务犯罪侦查的职能机关，可以自行审批那些时限较短、情况较紧急而侵害性又较小的特别侦查措施，而其他特别侦查措施的使用应当经法院审批，并严格按照审批决定所确定的时间、期限、对象、地点和方式展开侦查，同时将侦查活动的进展情况和侦查结果及时向审批机关通报，接受审批机关的监督。

（四）特别侦查权的时限限制

有些特别侦查活动，若一次即可完成的，应当事前确定具体行动的时间、地点，并报审批主体审批；若超过了审批确定的时间还没有采取特别侦查行动的，则预定的侦查行动应当取消。另一些特别侦查活动，需要一定的期限才能完成的，那么在立法上应当确定一个合理的时间段，既要便于在此期间内根据侦查对象的具体活动情况灵活地展开侦查行动，也要便于提高侦查效率、明确侦查权力的界限。如美国《FBI秘密侦查之基准》Ⅳ节B条第(2)项规定“经授权的秘密侦查期限为六个月，期满后可以延续六个月，但总共不得超过一年”，以此为参照，立法时应根据不同种类的特别侦查措施的特点规定相应的期限，审批主体在此期限内根据每次行动的情况确定具体的期限{6}44。

（五）适用特别侦查权的结果处理

使用特别侦查权侦查案件的结果无非两种： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种是获得了线索性材料，第二种是获得了证据性材料。前者是指通过特别侦查措施所掌握的侦查对象的活动信息，对此我们可以作为进一步侦查下去的依据，即如果由此发现了犯罪证据，则可以通过公开侦查的方式来加以搜集；而后者的内容则更为广泛，比如卧底侦查人员所直接了解到的职务犯罪的活动情况，通过监听、秘密拍照、录像所获得的与犯罪有关的信息和影像材料等。

通过特别侦查措施所获得的证据性材料如何转化为定案证据的问题，一直以来都是刑事司法实践中的一个重要问题，我们认为，既然特别侦查权的法治化、程序化趋势已经难以逆转，那么通过特别侦查措施所获得证据的转化要求就必须予以接纳。从立法上来看，可以作以下规制：1．依法进行的特别侦查活动所得到的证据性材料应当可以作为证据使用；2．不依法进行的特别侦查活动所得到的证据只能在通过其他证据无法证实犯罪、无法对犯罪人定罪量刑的情况下经转化使用;3．出于保护秘密侦查人员和其他秘密力量的考虑，一般情况下只要求出具隐匿身份的书面证言，而不必出庭作证；如果必须要出庭接受质证的，应当在辩护律师承诺保密并签署承诺书的情况下安排不公开庭审，且被告人应当回避。

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【参考文献】
 

[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp style="text-indent: 2em">{1}何家弘．论职务犯罪侦查的专业化[J]．中国法学，2007，(5) :3.

{2}左德起．职务犯罪侦查问题研究[M]．北京：法律出版社，2005:66-67.

{3}唐磊，赵爱华．试论我国的秘密侦查措施[J]．政法学刊，2003，(2) :2.

{4}王晓霞．职务犯罪侦查制度比较研究[M]．北京：中国检察出版社，2008:173.

{5}韦振团．论技术侦查刑事立法的必要性[J]．侦查，2001，(2) :8.

{6}马静华．秘密侦查论略[J]．山东公安专科学校学报，2002,(2) :43.