论建构我国刑事和解制度的法理基础

论建构我国刑事和解制度的法理基础

——兼论刑事和解制度的基本框定

摘要：我国刑事和解制度阙失的根本成因在于对其法理基础的不自信，本质是被害人在刑事诉讼过程中的缺位、边缘化和失语。刑事和解制度的建立和完善是我国刑事司法制度实现由国家主义向民本主义转型的必然要求，是重估和校正传统的刑罚功能判定的必然结论，是凸显刑罚促进社会和谐价值的必然举措。适用于特定刑事案件的刑事和解制度的建构及其运作，应当遵循促进当事人和解、尊重当事人意思自治、坚持司法机关主导的基本原则，并对达成刑事和解协议的加害人实行轻缓化的刑罚处遇。

关键词：司法改革；刑事和解；法理分析

根植于民本主义和恢复主义刑事司法理念的刑事和解制度在美国、英国、法国、日本等异域国度蓬勃兴起且开花结果，在我国却因受到以刑罚国家主义为主的传统刑罚观念钳制，相关制度建设情况留给世人的基本印象是只言片语、遮遮掩掩、欲扬还抑，{1-5}没有形成完整的制度体系。究其根本，乃在于立法者对建立刑事和解制度的法理支撑的不自信。恰恰相反，笔者认为，建立我国刑事和解制度有着深厚的法理基础和巨大的现实意义，其阙失却真正映射出我国立法机关对我国传统刑事司法制度深层检视与反省的不足。

一、刑事和解的民本主义分析

我国传统的刑事司法制度是国家主义的。国家主义信奉个人—集体—国家的价值次序，将国家利益置于至高无上的地位，无论是个人利益还是集体利益均位次于国家利益，至于社会利益，则概由国家代表之。此种价值位阶的直观映像则是无论个人还是集体均得服从国家的需要和安排。特别是在“犯罪是孤立的个人反抗阶级统治的斗争”{6}的基本观念引导下，国家视自己为全部社会利益、公共利益乃至受害人个人利益的充分的、完全的代表，将所有的犯罪都被视为是对国家利益的侵犯，垄断了追诉罪犯的全部权利，主导和解决定罪量刑乃至对被害人受损权益的救济问题。国家主义刑事司法制度下罪与刑的确定与被害人权益损害及其救济基本上没有实质性的联系，既不会也没有考虑被害人感受。被害人在刑事司法中没有独立性，在公诉案件处理过程中处于缺席状态，在自诉案件处理过程中则被边缘化，对加害人的最终刑罚处遇问题，基本上处于失语状态。此种价值体系下的刑事司法制度，使得国家因为可以向加害人征得劳役或者罚没财产，成为了事实上最大的，甚至是唯一的受益者；而被害人则因为缺乏甚至丧失对加害人处理的支配力或者影响力，所获得的补（赔）偿仅占到犯罪成本极小部分甚至事实上归零。

人的价值的逐步凸显和国家作用的日渐消退，是人类社会进步的基本标志。“无论是对你自己或对别人，在任何情况下把人当作目的，决不能只当作工具”{7}的“人是目的”康德式的哲学命题的提出，不仅对人类社会发展的基本趋势作出了准确判定，而且奠定了近现代社会以来人文科学发展的理论前提。洛克的“市民社会先于或者外于国家”理论架构和黑格尔的“国家高于市民社会”理论架构所秉承价值位阶本质上是一致的—个人优先于国家，二者的区别仅仅在于：洛克采用的是近乎归纳的推理方法，而黑格尔则采用了近乎演绎的推理方法。因而可以得出基本断论：即使个人价值在实践中并不能优先于国家价值，但至少应当与之等量齐观。民本主义理念对我国传统的刑事司法制度有两个基本的诉求：一是由个人利益和公共利益的同等重要性决定，受害人受损权益的救济即使不能居于查惩犯罪目的与价值的首位，应当置于与公共秩序同等重要的地位，而不是可有可无的；二是由犯罪行为对个人利益和公共秩序的同时侵犯性决定，虽然不可能将加害人交由受害人自由处置，但也应当赋予其定罪量刑的参与权，而不应缺席和失语。

与国家主义相适应的报复性刑事司法理念以惩治加害人、震慑潜在犯罪者为宗旨，实质则是为了恢复、维护和强化国家统治秩序，至于被害人受损权益的救济，充其量只是刑事司法活动的副产品；与民本主义相对应的恢复性刑事司法理念则以被犯罪侵害的社会关系的恢复、被害人受损权益的救济乃至加害人的社会回归为宗旨，尤其强调对个人人性的尊重以及个人价值的维护。民本主义和恢复性司法理念的实现，要求被害人参与惩处加害人的过程并对惩处结果具有干预力和影响力。这种干预和影响的实际意义在很大程度上取决于加害人的配合。在国家主义刑事司法制度中植入刑事和解，对加害人而言只能是雪上加霜：加害人对受害人合理诉求的满足非但不能减轻其犯罪后的处遇，反而因赔（补）偿财产的支付在事实上遭受更为严重的惩罚。任何一个加害人出于“趋利避害”的本能，除非出于良心上的自谴和道德上的救赎，都会理性地选择不和解，因为即使通过国家干预全部满足被害人诉求，也不会对加害人造成更为严重的后果，况且司法实践中绝少出现此种情形。这种制度设计置加害人于无选择的境地，使得被害人受损权益的救济完全取决于国家的态度和努力，客观上阻塞了被害人受损权益的救济渠道，进而架空了刑事案件被害人个人的利益与价值。因而，刑事和解—赋予被害人参与和影响加害人的惩处结果制度的确立和巩固，是国家主义和报复性司法制度改革的突破口，是民本主义和恢复性司法制度的必然选择。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、刑事和解的刑罚功能分析

刑罚目的与功能能否顺利实现，是考察任何一种类型刑罚制度合理性的基本出发点，也是支持和反对刑事和解制度两大阵营争夺的主要阵地。在反对者看来，刑罚权是一个恒量，赋予被害人参与惩处加害人的司法过程并且影响惩处加害人的最终结果的权利，本质即是被害人与国家分享司法评价权与刑罚裁量权，最终会造成减损、甚至架空国家刑罚权的后果；具体个案刑事和解协议的达成，其实质是加害人部分刑罚后果的消融，最终会弱化、甚至是消融刑罚慑止犯罪的功能和效果。在支持者看来，刑事和解制度的建立，不仅是肯定被害人应当享有的追诉加害人的参与权的客观需要，而且并不妨碍刑罚目的与功能的实现；加害人促成刑事和解协议的达成，不仅必须真诚悔罪以获取被害人的谅解，而任何加害人的真诚悔过是消除其再犯故意的主观前提和基础，而且必须付出足以慑止其再行加害行为的成本，而这种成本同样足以让任何一个理性的社会主体在犯罪与否面前作出理性的选择。反对者的深层理论根源是国家本位主义，支持者的深层理论根源是个人本位主义。勿庸多言，即使客观考察刑罚的应然目的与功能，非但并不妨碍刑事和解制度合理性的证成，甚至使得刑罚的目的与功能的内涵更为严谨、外延更为周延。

通说认为，报应和预防犯罪是刑罚的基本目的和功能。报应论的基本意蕴在于：犯罪是以刑罚的痛苦来平衡犯罪造成的恶害，一方面可以实现正义的观念，另一方面可以增强“伦理的力量”，用以形成社会大众的法意识，建立社会赖以存在的法秩序{8}；预防论的基本内涵则在于：“刑罚的目的既不是要摧残一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行……刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”{9}，刑事和解制度下刑罚目的与功能的考察可以从两个方面进行：一方面，生命、自由和财产在人的社会存在中具有基本同等重要的意义，对其中任何一项的剥夺与限制都会造成人的极大痛苦，这种剥夺与限制达到一定的量度均可以慑止人的自由行动。刑事和解协议的达成，通常以加害人支付远远大于加害行为所获之利的成本补（赔）偿被害人所遭受的损害为基本构成要件，是加害人财产或自由的实际减损，足以体现加害行为之报应，足以慑止其再犯故意，也足以告诫其他人不要重蹈覆辙。另一方面，刑罚的预防价值以实现加害人犯罪人格的改造，消除再施加害行为的主观故意为前提的。就人的教化而言，任何外界的强制或者道德灌输并不可能比其内心的顿悟所取得的成果更为迅速、有效和持久。刑事和解以加害人的真诚悔罪为前提，有良知的加害人在与被害人交流沟通过程中，不可避免感受其给被害人造成的痛苦，深刻反省自身行为的过错，从根本上消弭再施加害行为的故意。这种效果，显然是传统的刑罚制度尤其是监禁刑所不可能取得的。

不应忘记的是，传统的刑罚制度的最大缺憾在于遗忘了被害人。姑且不论刑罚源起于“以牙还牙，以眼还眼”的同态复仇，旨在实现对被害人的抚慰与赔偿，而近现代刑罚国家垄断主义除了肯定被害人民事诉权之外，彻底将被害人排除在外。仅就“缺乏对称性救济手段的权利是不充分的”这一基本命题而言，仅赋予被害人在刑事案件中受到的侵害权益以普通的民事权利救济手段，并不足以实现遭受侵害权利与救济手段之间的平衡，特别是在民事执行制度尚不健全的情形之下尤其明显。与此同时，被害人受损权益救济的不充分和失败，将会刺激其以暴易暴的复仇情绪，甚至因公平正义期望的心理失衡进而仇视整个社会，埋下新的社会不稳定因素。刑事和解制度的确立，不仅赋予被害人一定范围内和一定程度上的自治权利，在法律上肯定和凸显了其在刑事司法过程中应有的独立的诉讼主体地位，而且会因加害人的主动悔罪和赔（补）偿，最大限度地获得因加害行为所致受伤心理的抚慰和受损权益的救济，此可谓建立刑事和解制度的最大意义。

三、刑事和解的社会效用分析

在确定的价值观念之下，任何一种社会制度的改良决策的作出及其具体的改良措施的确定，都是比较改良前后投入与产出比例关系的结果，直至达到“帕累托最优状态”{10}—“在不使其他人境况变得更糟的情况下，而不可能使另一部分人的处境变得更好。”刑罚制度可以说是一种类似经济活动，其建立及改良不能不考虑社会投入—为查惩犯罪和救济受损权益所费的人力、物力、财力与社会产出—加害人的改造、被害人受损权益救济、社会秩序强化效果之间比例关系。刑事和解制度的支持者和反对者产生分歧的原因并不在于是否采用经济分析的逻辑与方法，而在于对作为经济分析考察对象的具体构成要素理解上不同。反对者不仅倾向于忽视或者刻意压低被害人受损权益在经济分析中的权重，而且倾向于把社会秩序的恢复与强化置于加害人人格改造、被害人权益救济的优先地位，自然不允许任何在其看来可能危及社会秩序的企图；支持者不仅将加害人人格改造、被害人权益救济、社会秩序强化视为查惩犯罪的本位价值且置于同等重要的位置，而且坚持三者是一个须臾不可或缺的有机统一体，任何厚此薄彼的努力都会弱化刑罚的功能，要在实现此三项价值的各自的最大化的同时促进三者关系的优化，必须建立健全刑事和解制度。

加害人和被害人也好，国家也罢，在刑事诉讼过程中都是一个“理性经济人”，在利益冲突面前遵循着“两利相较取其重，两害相权趋其轻”的同一逻辑。只不过这种利益冲突在加害人面前表现为生命、自由、财产的限制的多寡或者剥夺与否，在被害人面前表现为尊严的捍卫程度和受损权益的救济量度，在国家面前则表现为报复（惩罚）加害人的程度和强化社会秩序的力度。加害人只会根据自身生命、自由、财产的减损程度，被害人也只会根据自身尊严和权益的救济程度作出自己的决策，对于惩罚或者救济决定是由何种主体作出、支付给何种主体或者由何种主体支付并不在意；就国家而论，关键并不在于其对刑罚的报复（惩罚）和社会秩序价值的无可厚非的秉持，而在于对这种价值维系基础的正确认识及其实现方式的正确选择。我国传统的刑事司法制度以被害人在追诉加害人过程中的缺席、边缘化和失语为基本特征，致使其受损权益的救济极不充分，往往造成被害人与加害人之间的紧张关系在经历 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次冲突—加害与受害—之后再次面临冲突—正当的支付请求与理性的支付拒绝或规避，这显然违背了任何争端解决机制设立的初衷。国家虽然可以通过外在的强制实现对加害人的报应与惩罚以及对社会秩序的恢复与强化，但它绝不会乐意将这种秩序建立在任何社会主体的紧张对立基础之上，更不会容忍这种矛盾的积蓄和激化。

建立刑事和解制度是一个三赢选择。加害人作为刑事和解制度中最具能动性的因素，其理性选择直接影响甚至决定加害人和国家各自所追求的价值的实现。刑事和解制度以特定条件下刑罚的轻缓化对加害人实施利益驱动，引导其真诚悔罪以实现其自身的救赎和对被害人受伤心理的抚慰，引导其积极赔（补）偿以实现对被害人受损权益的救济并调和彼此之间的紧张关系。然而，加害人向被害人真诚悔罪尤其是赔（补）偿以争取被害人的谅解与宽恕目的的实现，必须以加害人的这种谅解与宽恕对被害人的定罪量刑有意义为前提，这就要求刑事司法制度的设计必须确认被害人的独立主体地位并赋予其在特定条件下和特定范围内的影响加害人定罪量刑的权利。就国家所追求的价值实现问题而言，刑事和解制度非但不会弱化相反还会强化对加害人的教化和矫正的积极效果，亦可因加害人对被害人受损权益的积极救济减少此类权益救济纠纷对国家的拖累。刑事和解制度对国家的最大意义则在于，缓和甚至化解被害人与加害人之间的紧张关系，消除新的不稳定因素产生的根源，这与国家所追求的刑罚价值是相互印证的。

四、刑事和解的和谐价值分析

任何事物都是一个矛盾的统一体且在矛盾的此消彼长过程中实现自身的不断发展，而事物发展所需的最佳状态即是矛盾的彼此相容与和谐共处。只需对人类社会发展史稍加考察，就会发现社会关系最为和谐融洽的时期往往就是社会发展最为迅速的时期，也是人们的生活幸福指数最高的时期，因而实现社会和谐是人类社会孜孜以求的共同理想。也正是对于此种理想的希冀和追求，党的十六届四中全会明确提出构建社会主义和谐社会的总体目标，要求各项建设和改革都必须紧紧围绕这一目标进行。具体到法制建设层面，就是要牢牢把握促进各种社会关系的和谐融洽的时代主潮流，积极化解各类社会纠纷和矛盾，减少和消除社会冲突和不稳定因素，营造公平正义、诚实守信、利益兼容、团结互助的法治环境。就刑事司法制度而言，“和谐社会的核心需求就是要将被冲突或犯罪行为破坏的社会关系予以恢复。”{11}由被冲突或者犯罪行为破坏的社会关系的恢复的本质是加害人利益、被害人利益、国家利益的平衡与兼容决定，刑事司法制度改革也唯有突破调整三者关系的传统模式与方式，才能凸显和实现刑事司法的和谐价值。

我国传统刑事司法制度要彰显法律的和谐价值，应当实现三个基本转型，以适应建构社会主义和谐社会的总体目标：一是由强制型向引导型的转变。传统刑事司法制度制度无论是对加害人报应或是矫正，还是要求加害人对被害人受损权益的救济，都建立在国家暴力的强制基础之上，虽然亦不乏对加害人的犯罪人格的教化，但从总体上看，总是容易造成加害人心理抗逆和被害人受权救济的不充分。当代刑事司法制度更注重对加害人的人性化乃至个性化的处遇，希冀通过引导加害人促进其内心的感化，实现自身道德上的救赎和对被害人受损权益的充分救济。二是由报复型向恢复型的转变。传统刑事司法制度特别注重刑罚的报复功能，特殊预防自不必多言，即使是作为终极目标的社会秩序的强化，也往往建立在通过报复加害人慑止潜在犯罪人的基础之上。当代刑事司法制度仅仅把对加害人的惩治作为修复被加害行为破坏的社会关系必要的、但绝不是充要的前提条件，凡有利于社会关系修复之举措，皆为所取。三是由对立型向兼容型的转变。传统刑事司法制度不仅因被害人的缺位与失语，阻断（隔）了被害人与加害人的沟通渠道，造成了二者之间的显性对立，而且因未设置加害人、被害人妥协与选择的空间，容易造成二者之间乃至二者与国家之间的隐性对立。当代刑事司法制度就被害人、加害人以及其他人与社会而言是一个兼容并蓄的组织结构，特别注重被害人、加害人以及国家利益的平衡和协调，以实现各种利益关系的和谐共存。

构建社会主义和谐社会总体目标对刑事司法制度的核心要求就是要修复被冲突行为或犯罪行为破坏的社会关系，而建立刑事和解制度是对这种时代要求的合理回应，是缓和甚至化解传统刑罚制度下加害人、被害人和国家之间的紧张关系的有效途径。刑事和解协议的达成，就被害人而言，可以因加害人的如实供罪和真诚悔过获得精神上的抚慰和心理上的平衡，可以因加害人的积极作为免除受损权益救济的困扰，尽快走出加害行为所造成的阴影；就加害人而言，可以通过内心的反省实现道德上的救赎，通过与被害人的和解缓和二者之间的尖锐对立并获得轻缓化的刑罚处遇，尽快回归社会；就国家所追求的社会关系和谐、社会秩序稳定的价值目标的而言，建立和完善刑事和解制度，力促被害人平静生活的恢复和加害人的社会回归，既是此种目标得以实现的前提和基础，也是其顺利实现的有效途径。客观上要求国家对刑罚的垄断阀门稍作松动—赋予加害人与被害人必要的互动空间，并就互动取得的积极成果作出有益于加害人的评价和处理—轻缓化的刑罚处遇。

五、刑事和解的基本框架

由此可见，刑事和解（Victim-offender reconcil-iation,“加害人与被害人的和解”，简称VOR），是指在特定刑事案件诉讼过程中，在特定司法机关的主持和监督下，加害人通过向被害人真诚悔罪并主动赔（补）偿被害人因加害行为所遭受的损失，取得被害人的宽容与谅解，司法机关在确认和解协议真实有效且实际履行的基础上，对加害人作出轻缓化处理的刑事司法制度。建构和完善我国刑事和解制度，是适应我国刑罚制度由国家主义向民本主义转型的必然要求，是重估和校正传统的刑罚功能判定的必然结论，是凸显刑罚促进社会和谐价值的必然举措。

（一）刑事和解所应遵循的基本原则

由司法的基本要求和设立刑事和解制度的初衷决定，刑事和解制定的建构应当遵守如下基本原则：一是促进和解原则。化解矛盾是刑事和解制度设立的基本目的，其不仅要求刑事和解只能适用于当事人可能和解的案件，而且其具体制度设计应当在无碍刑罚功能实现的基础上有利于当事人的和解。二是意思自治原则。刑事和解应当以当事人的意思自治为基础，不仅要求刑事和解只能适用于有直接被害人且双方当事人能够自主决定或者影响刑罚裁量的案件，而且其具体操作应当排除外来因素对双方当事人的自主决定的影响和干扰。三是司法主导原则。刑事和解是刑事司法活动的重要组成部分，不仅要求刑事和解的进行需要司法机关的主持和参与，而且要求刑事和解协议的真实性与有效性须经司法机关的审查和确认。

（二）刑事和解的适用范围与条件

由刑事和解制度设立的目的及其所应遵循的基本原则决定，刑事和解的适用应当限定在特定范围并附加相关条件，而不绝推而广之及全部犯罪情形。就其适用范围而言，应当限定在遭到破坏的社会关系易于修复、加害人没有再犯罪可能或者可能性小的案件。大体包括告诉才处理案件、过失犯罪案件、因婚姻家庭矛盾或者无积怨的乡邻、同学、同事纠纷引发的轻微刑事案件。就其附加条件而言，应当排除刑事和解制度对主观恶性较强或者先前实施过同类加害行为的加害人的适用。此外，针对危害公共安全、公共秩序、公共利益实施犯罪行为的案件以及渎职侵权案件，因其犯罪行为具体指向的不确定性或者过于宽泛性，即使有直接的被害人亦不得适用刑事和解制度。

（三）刑事和解协议的法律意义

刑事和解制度的建构应当根据不同的诉讼阶段分别明确达成刑事和解协议的法律意义：(1)侦查阶段：法定基准刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制的，可以作出撤销案件的处理；法定基准刑为三年以上且犯罪嫌疑人已经逮捕的，对犯罪嫌疑人采取其他强制措施不致逃避司法追究和危害社会的，可以变更强制措施。(2)审查起诉阶段：法定基准刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制的，可以作出不起诉决定；法定基准刑为三年以上或者法定基准刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制但不宜作出不起诉决定的，犯罪嫌疑人已经逮捕的，对犯罪嫌疑人采取其他强制措施不致逃避司法追究和危害社会的，可以变更强制措施。对仍需提起公诉的，检察机关在提起公诉的同时，应当向人民法院移送和解协议并提出从轻、减轻、免除处罚或者适用缓刑的量刑建议。(3)审判阶段：法定基准刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制的，应当作出从轻、减轻或者免除处罚裁判；对仍需判处有期徒刑的，除非法律规定不得适用缓刑，应当适用缓刑；对法定基准刑在三年以上有期徒刑、无期徒刑的，应当酌情从轻或者减轻处罚；对法定刑为死刑的，一般不宜判处死刑立即执行。

（四）刑事和解制度的主体建构

刑事和解制度的主体性建构应当包括如下内容： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，刑事和解主持人的确定：原则上在不同的诉讼阶段应当由不同的主管司法机关主持，如由其他机关主持更加有利于案件处理的，可由其他机关主持，但主管司法机关必须全程参与刑事和解过程并确认刑事和解结果。第二，刑事和解方式的选择：可以参照民事调解的方式确定，即主管司法机关对符合刑事和解的案件，在逐一征求双方当事人同意进行刑事和解的意见后，启动刑事和解程序，促成刑事和解协议达成。第三，刑事和解协议的签订：刑事和解协议应当载明如下内容：案由、刑事和解参与人、基本案情、和解协议主要内容、和解协议履行方式，尤其是被害人及其近亲属对加害人表示谅解宽容并要求司法机关对加害人进行从轻、减轻、免除处罚或者不再追究刑事责任的声明。

刑事和解制度的建构是一个涉及到方方面面的系统工程，既关系到法律的修订，更关系到司法模式的调整，但更为前提和根本的，乃在于实现传统刑法观念乃至于传统价值观念的变革和更新，即根据个人价值—集体价值—国家（社会）价值的价值位阶次序，尊重人的主体地位、尤其是被害人的独立诉讼主体地位，赋予并维护其刑事诉讼参与权和刑罚裁量话语权，唯此，才能实现我国刑事司法制度的与时俱进。

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