美日刑事诉讼中律师帮助权比较研究

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摘要：日本法，尤其是日本刑事诉讼法战后深受美国的影响，其中给予被追诉者以律师帮助权的宪法第34条、37条及38条就是深受美国宪法第5、6修正案之影响而建构起来的。从形式上看是美国的翻版，日本学界曾给予很高的评价。但在现实运作中存在诸多问题，与该法律制度的本体（美国）存在很大的不同。指出其不同并探究深层次的背景原因对于我国目前刑事诉讼制度日趋走向对抗制的改革具有一定的裨益。

关键词：律师帮助权；程序正义；在场权；矫正；惩罚

二战前，日本刑事诉讼深受德国法影响而采取大陆法系的职权主义结构模式。战后，日本刑事诉讼又改采美国的当事人主义，其中仍保留职权主义诉讼模式的一些做法，被学界称为混合式的刑事诉讼模式。日本混合式的诉讼模式中颇具当事人主义特色的要数学习借鉴美国宪法修正案第5及第6条所构建的被追诉者所享有的律师帮助权制度，学界给予高度的评价。然后，通过对该制度在实践中的运作与美国进行比较分析发现二者存在诸多差异，这些差异是二者深刻的社会历史文化背景所致，客观辨证地看待日美被告所享有的律师帮助权之间的差异并探寻原因对于我国目前刑事诉讼制度的改革将提供有益的借鉴与启发。关于美日刑诉中被追诉者的律师帮助权之间的比较分析尚未引起学界的关注，笔者不揣浅陋，对此略抒己见。

一、美国刑事诉讼中被追诉者律师帮助权概述

在1932年的鲍威尔（Powell v. Alabama）{1}一案中，大法官萨瑟兰（Justice George Sutherland）指出“在许多情况下，如果不保障接受审判时候获得辩护律师的权利，接受审判的权利将会变得毫无意义。即使是高智商、受过高等教育的法律门外汉，他在法学方面的技能也十分有限，有时甚至根本就没有任何技能可言……他不熟悉证据规则。如果没有律师的帮助，他可能会因为不适当的指控而受到审判，会因为不充分的证据或者与争点无关或原本不可采的证据被判有罪。即使有一个完美的辩护理由，他也不具有充分准备辩护所需的法律知识和技能。因此，在刑事诉讼中的每一个环节，他都需要有辩护律师的指导。没有辩护律师的指导，即使他是无辜的，由于不知道如何证明自己的无辜，也会面临着被定罪的危险。”因此，辩护律师是“必需品，而非奢侈品。”[1]有鉴于此，美国在联邦宪法第5修正案及美国联邦宪法第6修正案中就被告所享有的律师权问题作出了规定，使得被告的此项权利有了坚实可靠的宪法性保障。

首先，美国联邦宪法第5修正案规定：“任何人不得被强迫在刑事案件中作为反对自己的证人。”在1966年的米兰达（Miranda v. Arizaona）{2}一案中，法院认为“如果犯罪嫌疑人仅仅知道他享有反对强迫自证其罪的特权，那么，在羁押状态下，讯问活动自身的特殊性氛围很快就会把嫌疑人的自由意志摧垮。”因此，最高法院判决主张处于羁押状态的嫌疑人在接受讯问以前还享有咨询律师的权利，在讯问过程中，有权要求律师在场。美国最高法院认为在羁押讯问期间，辩护律师的主要目的在于保证嫌疑人有能力不受任何外在限制地选择究竟是开口说话还是缄默不语。此外，讯问时律师在场还具有一些重要的附属功能，降低了律师采取非法手段的可能性，而且因为律师的存在就可以确保嫌疑人供述的准确性，在审判中可以作为证据使用。在1990年的梅内克（Minnick v. Mississippi）{3}一案中，最高法院曾指出，如果处于羁押状态的犯罪嫌疑人主张了米兰达规则意义上的律师帮助权，警察不仅必须允许嫌疑人在接受讯问前向律师进行咨询，而且，除非律师在场，否则警察不得再次进行讯问，除非犯罪嫌疑人明知而有效地放弃了自己的权利，主动要求接受讯问、开口讲话或与警察交谈。

其次，美国宪法第6修正案规定：“在一切刑事诉讼，被指控人应当享有以下权利……获得律师帮助的权利。”在1964年的梅赛亚（Massiah v. United States）{4}一案中，大法官斯图尔特代表多数派认为“在梅赛亚受到正式起诉后，在没有辩护律师在场的情况下，联邦执法官员故意获取梅赛亚的有罪供述，并将这些归罪性言论作为反对他的证据用于审判活动，违反了第6修正案的规定。”大法官斯图尔特进而指出“第6修正案之所以适用于本案是因为犯罪嫌疑人因特定犯罪受到正式起诉以后开庭审判以前是‘刑事诉讼活动中至关重要的关键阶段’，举行正式磋商、进行全面的侦查以及为开庭准备等非常重要的活动都发生在这一阶段，因此被指控人必须有权获得律师的帮助辩护。”也就是说对抗制刑事诉讼程序启动以后，如果政府执法官员在辩护律师不在场的情况下，故意促使被指控人进行有罪供述，即属于违宪之举。通过梅赛亚案，使宪法第6修正案所保证的律师辩护权开始走出法庭，进入一个全新的领域。通过第14修正案的正当程序条款已经适用于各州的刑事案件。在1977年的威廉斯（Brewer v. Williams）{5}一案中，最高法院指出，无论第六修正案和第14修正案赋予的律师辩护权是否还具有其他方面的含义，它至少意味着：在针对个人的刑事司法活动启动时或者启动后一“无论启动的方式是正式提出指控、预审、正式起诉、控告还是初次聆讯”一他都应有权获得律师的帮助。

最后，在1938年的策尔普斯特（Johnson v. Zerbst）{6}案中，最高法院指出“除非被告得到了辩护律师的帮助或放弃了律师帮助的权利，否则，第6修正案禁止联邦法院通过刑事诉讼剥夺被告人的革命或自由。”在1956年的格里芬（Griffin v. Illinois）{7}一案中大法官布莱克代表最高法院曾指出“如果一个人得到什么样的审判取决于他的经济状况的话，那么，就不可能有什么平等可言。于是联邦法院的贫困被告人便开始享有获得以政府资金指定律师帮助的权利。但策尔普斯特案后的25年期间，最高法院并没有要求各州为贫困者指定律师，直到1963年的吉狄恩案（Gideon v. Wainwright）{8}一案中，最高法院才要求在州诉讼中为被告人指定律师，且为贫困者指定辩护律师是一项强制性要求，目前该制度在美国发挥着举足轻重的作用。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、日本刑事诉讼中被追诉者律师帮助权概述

在日本，被追诉人享有律师帮助权主要在以下法律中予以规定：其一，日本宪法第34条规定：任何人如不立即告知其理由并立即予以委托辩护人的权利，均不得拘留或拘禁。又，如无正当理由，任何人都不受拘禁，如本人提出要求，必须立即对此理由在有本人及其辩护人出席的公开法庭上予以说明。日本刑事诉讼法第39条规定：身体受到拘束的被告人或者被疑人，可以在没有见证人的情况下，与辩护人或者受可以选任辩护人的委托而将要成为辩护人的人会见，或者接受文书或物品。……检察官、检察事务官或者司法警察为实施侦查而有必要时，以提起公诉以前为限，对第1款的会见或者接受，可以指定日时、场所及时间。但该项指定，不得不适当地限制被疑人进行准备防御的权利。其二，日本宪法第37条第3款规定：刑事被告在任何场合都可委托有资格的辩护人。被告人不能自行委托时，辩护人由国家提供。日本刑事诉讼法第36条规定：“被告人由于贫困或其他事由不能选任辩护人时，法院依据被告人的请求，应当为其选任辩护人。但被告人以外的人已经选任辩护人时，不在此限。”日本宪法第38条第1款规定：任何人都不受强迫作不利于自己的供述。日本有学者对于上述规定，尤其是宪法第37条与38条关于被告人有关获得律师帮助的规定给予高度的评价，“本条是对刑事被告人有接受由公正的法院所行使的迅速而公正审判的权利，要求与对自己不利的证人的对审，为了获得对自己有利的证人有采取强制的手续或接受辩护人援助的权利，这些是仿照美利坚合众国宪法修正案第6条，保障刑事被告人的权利的。”{9}274并指出“本条与第38条都是从过去日本所没有的英美法的当事人主义和弹劾主义审判手续的角度出发，来保障刑事被告人的权利的。日本的刑事诉讼体系因此而产生根本变化，本条规定的新的原理构成新刑事诉讼法的指导原理，是人所共知的事实。”{9}

从日本宪法性条款及刑事诉讼法的规定上来看，似乎在刑事诉讼中自始至终，被追诉者已享有十分充分的律师帮助权，然而事实并非如此，与日本学者的当初预测相去甚远。以下几个因素的存在严重制约影响了被追诉者此项权利的有效行使：其一，日本最高法院对该国宪法第38条第1款进行了比较狭窄的诠释，没有就被追诉者接受讯问时律师的在场权问题作出明确的规定，而美国联邦宪法修正案第5条尽管没有明确给予被告羁押期间接受警察讯问时的律师在场权，但美国最高法院通过判例的形式给予了嫌疑人以律师在场权。其二，日本刑事诉讼法给予公权力机构，尤其是检控机关很大的自由裁量权，从而使其可以随意地限制被告人的此项权利。比如，日本刑事诉讼法第39条规定：身体受到拘束的被告人或者被疑人，可以在没有见证人的情况下，与辩护人或者受可以选任辩护人的委托而将要成为辩护人的人会见，或者接受文书或物品。……检察官、检察事务官或者司法警察为实施侦查而有必要时，以提起公诉以前为限，对第1款的会见或者接受，可以指定日时、场所及时间。但该项指定，不得不适当地限制被疑人进行准备防御的权利。从中可以看出，辩护人与被追诉者的会见自由是一般原则，公权力人员指定权的行使是例外，之所以对会见及通信权作出适当的限制是出于社会防卫的考虑。就指定会见权的实际运作情况来看，辩护人想会见犯罪嫌疑人不仅手续繁琐，采取“一般性指定书制度”，而且指定会见的次数、时间往往也受到限制，一般是拘留期间一次、逮捕期间二次；每次限于15分钟到30分钟。{10}此外，关于“为实施侦查而有必要时”如何解读问题，一般在侦查机关方面，将其理解为“到侦查已告一段落，即便让与辩护人见面，也不会对侦查发生影响之时。”{11}可见，被追诉者在侦查阶段所享有的律师帮助权在公权力人员侦查优先观念的影响下是难以充分发挥其积极功能的，“在这之中，嫌疑犯的防御权受到了明显的制约，会见指定应被理解为只不过是为了对利用嫌疑犯进行时间调整的技术性制度而已。”{11}其三，在日本刑事诉讼中，各种非正式程序大量存在使得被追诉者所享有的律师帮助权被严重规避。比如，日本刑事诉讼中存在两种类型的警察拘禁：其一，正式的拘禁，该种形式的拘禁通常出于犯罪嫌疑人的非自愿，要求警察应遵循正式的逮捕程序。另外一种为非正式的拘禁，它以犯罪嫌疑人的“自愿”为前提条件，警察可以对犯罪嫌疑人进行讯问而毋需正式的逮捕。根据日本宪法及刑诉法之规定，只有前者，即正式的拘禁，被追诉者才享有获得律师帮助的权利，而对于那些“自愿”跟随警察并接受其讯问的犯罪嫌疑人是无权获得律师帮助的。而后者在日本刑诉实践中大量运用，通过此种途径，警察就可以有效地规避被追诉者根据宪法第34条所享有的在此阶段获得律师帮助的权利而免受宪法性审查。最后，根据日本宪法第37条第3款之规定：被告人不能自行委托时，辩护人由国家提供。判例认为此处所指“被告人”是指“提起公诉后的被告人”，该条不适用于公诉提起之前的犯罪嫌疑人。{12}可见犯罪嫌疑人的国选辩护律师问题还没有实现。尽管学界有人指出此处的“被告人”也应包含犯罪嫌疑人，但就日本目前律师的数量极为有限且分布不均衡的现状来看，被告人的国选辩护律师都没有充分的保障，更不用奢谈什么嫌疑人的国选辩护律师的问题了，日本学界普遍认为“如果要实施被嫌疑人的国费辩护制度的话，确保必要的律师人数就是一个大问题。为了给全体国民提供公平的刑事辩护机会，就必须对律师制度本身加以完善……应当说，确保适当的律师人数，纠正律师分布不均倾向，这对于刑事辩护制度也是一个重大课题。”{13}

尽管在日本被追诉者的律师帮助权问题存在如上所述的诸多缺陷，但并非意味着律师在刑事诉讼程序中可有可无，其本身仍发挥着十分重要的作用，只不过给被追诉者提供的服务内容与美国侧重点有所不同而已。在日本，辩护律师通常联系被害人家属进行道歉并提供一定的补偿，鼓励委托人作出比较正式的道歉，此举将严重影响检察官是否对被告提起刑事指控的决定及定罪后量刑的轻重。

三、美日被追诉者律师帮助权比较分析

从中可以看出，尽管日本关于被追诉者所享有律师帮助权的立法规定受到美国的极大影响，但二者之间仍存在以下几点不同：

首先，美日律师的角色定位有别。在美国，律师在关键阶段介入公权力人员与被追诉者之间的纷争，几乎可以毫无任何约束限制地全身心地为其委托人提供服务，美国辩护律师唯一的职责就是在刑事诉讼中运用自己的专业知识与技能去维护委托人的利益，美国哈佛大学法学院德肖微茨教授曾就此指出“一个辩护律师，对当事人负有神圣的职责，他在世界上只认得一个人，就是受到官署控告的当事人，别无其他。要用各种必要的手段来救当事人，保护那个当事人免于必须负担任何其他人的风险或损失，也不使任何人侵害他，这是最高且毫无疑虑的职责；他必须无视于对其他任何人可能造成的一切的不安、痛苦、折磨与伤害。必须要把爱国的职责跟作为一个辩护人的职责区分清楚，并将前者揉碎，让它随风而逝，如果有此必要的话。他必须无视于任何结果地去作，如果他的命运如此不幸让他的国家跟他的当事人陷于利益冲突的话。”{14}而日本刑事诉讼中的律师则扮演着双重角色，在维护被追诉者合法利益的同时，还负有协助公权力机关发现真实的义务，“在刑事程序上辩护人为维护被疑人、被告人的正当利益，有助于法院的审理，承担着协助刑事司法的任务。从这种意义上讲，辩护人有着公益的地位。”{15}“辩护人不象检察官那样承担着完全的真实义务（客观义务）。在维护被疑人、被告人的正当利益上不产生矛盾的限度内，负担着真实义务。换句话来说，辩护人以维护被疑人、被告人的正当利益为任务，在这个限度内为发现真实而协作。”{15}比如，在案件的侦查阶段，辩护律师通常鼓励被追诉者自白从而有助于公权力机关发现案件真相。

其次，美日律师给被追诉者提供的具体服务内容侧重点有别。在美国，辩护律师既要代理与保护被追诉者的利益，还要就法律上与诉讼策略上的各种方法向被追诉者提出建议，大体包括以下内容：辩护律师保护被追诉者的法律权利，对搜查或羁押审问所据的理由是否充分提出质疑，对检察官受理案件进行质疑。在案件审理期间，对控方证人进行盘诘以消除对被告不利的影响。在某些情况下，辩护律师还可以提前提出一些积极的抗辩。辩护律师还可以对被追诉者告诫一些法律上的要点，也告知本地刑事司法界在审判方面一些非正式的准则。此外，由于辩护律师与助理检察官以及当地审判法官大多比较熟悉，因而通常能根据其所了解的一些惯常做法来制定一些对策，这在确定以协商方式解决问题的策略时尤为重要。在美国由于刑事案件很少真正通过审理的程序，也很少有被追诉者能逃脱指控，所以，辩护律师通常必须采取协商方式解决案件，辩护律师应根据代表国家的检察官所掌握的证据情况寻求对被追诉者损害最小的一种结果，辩护律师在美国的辩诉协商中发挥着十分重要的作用。而日本的辩护律师，如上所述，在刑事诉讼中侧重于联系被害人家属进行道歉及提供一定的补偿，鼓励委托人作出比较正式的道歉，从而希望在起诉或案件审理中获取有利于被追诉者的结果。

再次，美日被追诉者享有律师帮助权的保障程度有别。日本宪法及刑事诉讼法虽赋予被追诉者律师帮助权，但由于诸多上述因素的存在使得被追诉者此项权利在很大程度上被规避与虚置，此外，日本对于公权力人员非法剥夺被追诉者律师帮助权没有建立切实有效的惩罚机制，从而也使得被追诉者所享有的律师帮助权缺乏有效的保障。而在美国则截然不同，根据美联邦最高法院的判例，如果该项权利受到官方的侵犯，通常会给公权力机关造成两种消极后果：其一，从被追诉者所获取的供述将作为非法证据予以排除。其二，有罪判决将被撤消，除非在极少数情况下官方的行为被定性为一种“无害错误（harmless error）”[2]，证明是“无害错误”的责任在起诉方，而且必须达到“排除合理怀疑”的程度，此等程序性制裁机制有助于保障被追诉者所享有的律师帮助权。

最后，日本刑事诉讼中，在针对被追诉者的讯问过程中，法律并没有规定律师的在场权问题，最高法院就宪法第34条作出了比较狭窄的诠释，尽管讯问时给予律师在场权是世界大多数法治国家与地区的普遍做法，律师在此阶段的介入在场具有十分重要的功能。[3]而美国联邦宪法修正案第5条尽管没有明确给予被追诉者羁押期间接受讯警察问时的律师在场权，但美国最高法院对此宪法修正案作出比较宽泛的诠释，通过米兰达一案就讯问被追诉者时的律师在场权问题作出了明确的硬性规定。

日本所谓的现代刑事辩护制度基本上是模仿借鉴美国的辩护制度建构起来的，那么二者之间为什么会出现如此大的反差与不同呢？我认为主要是由日本特有的法律文化传统所致，“正如日本明治以来的领导者们虽然竭尽全力希望挤进西洋行列却不可能改变日本人皮肤的颜色一样，西洋文化的大量移植也不可能在一个短的时间内改变日本文化的内涵。西洋法是在西洋地盘形成并发展起来的，其中蕴涵着西洋特有的历史文化传统。而日本则是一个东洋国家，其历史文化传统上深深地印刻着东方烙印。尽管日本近现代法逐渐脱亚入欧，以儒家思想为代表的东方文化的影响弱化，但日本民族法律观念、法律意识的深层次结构中的传统因素并没有随着法律制度的全面西洋化而退出历史舞台……且与西洋文化形同水火的观念并没有简单地发生改变，西洋法并没有在日本这块土地上发挥出固有的功能，”{16}具体来讲主要有以下几点：

首先，刑事司法观不同。具体表现为以下几个方面：其一，美国刑事司法注重对罪犯的惩罚，而日本则注重对罪犯的矫正。美日之所以出现如此的差异，主要是不同的人性观所致：就美国而言，由于受到基督教义的影响，对于人之邪恶本性有着深刻的洞察与深邃的认识，认为人具有原罪和不可改变的特质，并由此形成了历史悠远、根深蒂固的幽暗意识，比如，素有美国宪法之父之称的麦迪逊提出了著名的“天使理论”，指出“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外在的或内在的控制了。”{17}再比如汉密尔顿曾指出“人类总体而言是邪恶的—他们的喜好可能被操纵……作为人类，他们受什么控制？他们的喜好。每个政府中可能有少数卓越高尚的灵魂人物，其行为动机更有价值。但我们常犯的一个重大错误是，认为人类比事实上更加诚实。我们最大的喜好是野心和利益；一个有智慧的政府，其职责就在于对这些喜好加以利用，使它们服从于公共利益。”{18}对于人性的上述认识导致检察官对于罪犯的矫正持有一种浓厚的悲观情绪，比如一位美国的公诉人曾指出“对于故意犯罪，悔悟是不可能的。干这行工作你必须对人的本质持怀疑的态度，每个人的行为都是基于自身利益的考虑，很多犯罪嫌疑人认为装出一副悔恨的样子会对他们有利。我很少见到真正的悔恨。”{19}280“被告被视为作奸犯科者而非家庭成员。美国控告制度的一个基本特征就是对政府及其官员质疑与不信任。对有罪之人进行惩罚与威慑是其主要目标。对罪犯进行矫正及教育目标虽很神圣，但过于宽泛，困难重重，且实现目标要付出的成本过于昂贵。”{20}有鉴于此，美国的刑事司法侧重于对被追诉者的惩罚而非矫正使其重返社会也就是顺理成章之事了，除非案件中的罪犯是青少年、初犯或者是并不严重的犯罪。就日本而言，由于其历史上受到我国儒家思想人性观念夹沦肌髓的影响，主张“人皆可以成尧舜”，只要“内养外化，皆可成善。”对于人性的向善基本上采取一种比较乐观的态度，推崇“人性善”及“个人完美”的思想。由此导致检察官对矫正罪犯持有一种比较乐观的信念与态度，“所有的罪犯都会真正表现他们的悔过，而日本的检察官竭尽所能地试图引起罪犯的悔过心理，并且相信真正的悔过能够改造犯罪分子。”{19}285由此，也就不难理解美日律师给被追诉者提供的帮助内容侧重点迥然有别的原因了。其二，美国主张并信奉“程序正义”及“公平竞争”的纯粹司法竞技主义与“尊严理论”，而日本则坚持“实体真实”主义。美国刑事诉讼中坚持程序本位主义，认为被追诉者获得律师及时有效的帮助是“程序正义”不可或缺的要素，“司法正义—不管是社会主义、资本主义或是其他任何种类的，都不仅仅是目的，而且还是一种程序；为了使这程序公正地实行，所有被指控犯罪的人都必须有为自己辩护的权利。由于被告生来在智力和其他方面良莠不齐，他们在表达能力，思维逻辑和雄辩口才方面差别很大。被告辩护律师—他们在这方面受过专门训练—就起着举足轻重的作用，为被告提供这些帮助。决定一个被告是否被认定有罪，应受到惩罚，政府必须提供证据，而被告应享有公平的辩护机会。”{21}483如上所述，律师的参与帮助可以弥补被追诉者在法律知识与技能上不足，提升其防御与进攻能力，实现“平等武装”进而与控诉方进行“公平竞争”与理性对抗。就人性尊严而言，有学者指出“人性尊严之要件，系每个人得在其行为与决定上有自由，而且任何人都享有同等自由。因此，基本法的人性观，系指平等、自由之个人，在人格自由发展下，自由决定其生活方式、未来及行为。”{22}律师的帮助有助于提升与保障被追诉者的自治与自决能力，有助于保障其自治与自决能力免公权力人员的不当干涉，避免其地位客体化与工具化，从而维护其人性尊严，意大利学者克拉玛德雷曾就此指出“律师的在场是司法过程中尊重个人的最重要体现；在没有律师的时候，当事人的人格就遭到减损。”[4]正是基于以上考虑，美国在整个诉讼中均为被追诉者及时有效的提供了律师，为贫困的被告指定律师以及在讯问程序中强调律师在场权。而日本坚持“实体真实”，而所谓的正当程序只具有工具价值，当二者发生冲突之时，后者通常要让位于前者，日本著名学者土本武司曾指出“在日本的刑事裁判中，唯有对实体真实的追求才是国民所能接受的，而像体育竞赛那样由诉讼技术的巧拙决定诉讼的胜负，并不能令国民满意，何况当事人处分主义终究不能符合日本国民的期望。因为这样的诉讼运作会增加误判的危险性。这种误判的危险性，不论是将无罪者认定有罪的危险，或是纵容原本有罪的人，都应当避免……在日本刑事裁判中，发现真实的观念才是最重要的，而当事人进行主义、正当法律程序是为实体真实服务的，是在以发现真实为目的的范围内存在的，不是具有独立目的的理念。”{23}30有鉴于此，在诉讼中，当公权力人员认为律师的参与提供帮助将有碍于案件实体真实的发现便层层设置障碍加以约束限制也就是情理之中的事情了，比如日本侦查讯问程序中没有给予律师在场权及体现侦查优位趋向的公权力人员会见指定权的恣意广泛运用。

其次，对公权力的信赖度不同。日本由于受到中国传统儒家文化的影响再加上日本社会是由同一种族同一文化和同一宗教信仰构成的单一社会，因此对于法官及检察官等公权力人员抱有很大的信赖感，认为他们会善意运用手中的权力而不存在公器私用的危险，比如就案件的起诉与否赋予检察官以很大的自由裁量权。所以日本刑事诉讼法第39条第3款规定检察官、检察事务官或者司法警察为实施侦查而有必要时，以提起公诉以前为限，对第1款的会见或者接受，可以指定日时、场所及时间。给予公权力人员以很大的自由裁量权也是理所当然的了。而美国则基于“当权者都是无赖”的预设，对当权者深怀恐惧，时刻担心他们会公器私用与滥用，因而主张权力的制约与均衡，在刑事诉讼中比较注重律师自始至终有效的参与并发挥实质性的影响以发挥一种监督与制衡作用，促使公权力人员洁身自好，严格遵守程序规定的前提下进行相应的诉讼行为，“辩护律师的任务正是对政府的行为进行监督和挑战，要这些权势在握的尊者对无权无势的小民百姓做出格行动前三思而后行，想想可能引起的法律后果；去呼吁，去保护那些孤立无援、无权无势的民众的正当权利。”{21}482

最后，传统文化不同。美国信奉“对抗”文化，主张在对抗中维护自身的合法权利，在刑事诉讼中个人对抗的是强大无比的国家，为了弥补被追诉者在法律知识与技能方面的不足，需要律师给其提供帮助从而与政府进行一场比较理性的势均力敌的抗争。而日本则信奉“和”文化，主张凡事以和为贵。“日本是一个夜不闭户、路不拾遗的国家，在到处都可以感觉到安全和自由的生活环境中，形成了毋须抗争权利而以上下顺利调整人与人之间关系的纵向结构的世界，情理、人情这种独特的心理取代了权利义务的伦理、理念，而承担着调整人际关系黏合剂的作用。于是，在日本这样的国度里，与自然共同发展、与他人相互协调，便成为理想；使自己适应于环境的融合文化得以诞生发展，推崇妥协、谦让、和的精神深深地扎下了根。在这里，权利、义务的观念是似有若无的，是不明确的、不确定的。尽管如此，当事人的友好互助关系却能够得以维持。”{23}29而律师积极全方位的参与对于当事人关系的修复与被追者的矫正不但于事无补，反而会加剧诉讼中的对抗色彩，进一步恶化彼此的关系与和合文化的要求格格不入。有鉴于此，律师在美日所发挥的功能侧重点有所不同也就是顺理成章的事情。

此外，与美日刑事诉讼的重心结构不同也有一定的关联。美国坚持“审判中心主义”，认为整个诉讼环节中只有审判阶段才能对被追诉者有罪与否及施加何种刑罚产生决定性的影响，庭前的所有努力均为正式的庭审做准备，包括侦查阶段，“侦查只不过是法庭程序的准备活动，在制度上不具有作为程序的独立性。此外，由于是否有罪须由法庭判断，所以，在准备阶段的侦查阶段中，一方当事人（检察官）限制他方当事人（被告）自由或将其作为调查证据客体的做法，被认为是不合理的。”{23}26为此，在侦查阶段为了保护提升被追诉者的主体性地位，美国通常对于其享有的律师帮助权给予充分有效的保障，比如美国给予被追诉者接受执法人员讯问时的律师在场权。而日本则采取“侦查中心主义”，侦查程序在整个诉讼程序中占有十分重要的位置，乃诉讼的重心所在，日本学者平野龙一曾指出“日本刑事程序的实质在于侦查程序。而且，此侦查程序是由检察官和警察主导的。那里蕴涵着日本刑事诉讼程序真正与众不同的特点。”{24}侦查阶段担负着发现案件实体真实的重任，执法人员在侦查阶段所获取的各种证据，包括自白证据通常直接经过庭审法官的书面审查作为认定案件事实的根据，学界称之为“卷宗的审判”，被追诉者的命运通常在侦查阶段便已被决定了，审判只不过是对侦查阶段成果的再次确认而已，“在日本，很难适应侦查中的弹劾主义，而在侦查中发现真实、确定真实，并在裁判中对其予以论证和明确的做法，更能为国民的情感所接受。在这种意义上，可以说审判具有审查和确认侦查结果的作用。”{23}30基于此，为了保障侦查阶段“实体真实”这个至上目的的实现，限制律师的参从，预防其“无理取闹”以保障侦查工作的顺利也就是情理之中的事情了，比如为了迅速便捷地取得被追诉者的自白，在讯问阶段不给予其律师在场权以及为了所谓的“实施侦查而有必要时”而行使指定会见权就是有力的明证。

结束语（反思）

通过对美日刑事诉讼中被追诉者所享有的律师帮助权的比较分析，可以看出二者深受本国文化的影响在具体的运作中存在很大的不同，分别保护不同的利益，服务该国整体的司法制度。美国与日本的律师帮助权制度问题各有千秋。美国辩护律师的存在及其具体的运作方式是与对抗制诉讼程序相契合的，体现出浓厚的“针锋相对”性。与日本相比，毫无疑问，美国的刑事诉讼制度具有一定的优势，通过严格的诉讼程序及律师提供及时有效的帮助有助于保障提升被追诉者的程序主体地位及人格尊严，程序正义贯彻地比较到位。但其本身也存在不足，主要体现在以下三个方面：其一，整个诉讼过程均体现出对被告人单一过度的惩罚色彩，而没有就如何在诉讼程序中的具体运作中保障对被告人的有效矫正及回归社会给予应有的关注，其结果是过多的惩罚，过度的监禁使得监狱成为制造犯罪的温床，犯罪率高居不下；其二，对于如何发挥既存的多种非正式制度功能且使其与正式制度相得益彰形成互动共同服务于整体刑事司法利益缺乏应有的认识，与此同时过度地高估政府及正式诉讼程序在预防控制犯罪中的作用；最后，美国将刑事诉讼中的利益过于简单化，认为只存在国家与被追诉者之间的利益博弈与对抗，没有意识到除此之外刑事诉讼还承担着其它重任，“刑事诉讼承担着维护社会伦理的重要职责，而不是像英美各国一样只是类似单纯决定胜负的体育竞技式的争论。因此，除嫌疑人的权利保障外，还应当重视满足被害人和全社会的正义感。刑事诉讼的理论也好，时务也好，是不应当忽视这一点的。”{23}就日本而言，其刑事诉讼具有一定的优势，整个诉讼中高度重视被追诉者的矫正与回归社会，视其自白为悔罪的最重要的表现，拥有浓厚的“父爱主义”特质，并拥有比较多样完善的非正式矫正机构，与正式的机构相得益彰共同服务于既定的刑事司法目的，最终使得日本整个社会的犯罪率比较低。但其本身也并非尽善尽美，无可挑剔，也有一些需要完善改进之处，主要表现在以下两点：其一，被追诉者人在诉讼中的律师帮助权缺乏有效保障，容易流于形式，律师难以实质性地参与其中，应然决能没有得到充分的发挥；其二，被追诉者在整个诉讼中存在物化的严重倾向，程序性主体地位及人格尊严受到贬损。基于以上分析，笔者认为美国与日本可以相互学习，取他人之长补己之短。就美国而言，应学会以一颗悲天悯人之心并采取有效措施最大限度地保障被告人正常地回归社会，应完善各种调解机构，充分发挥家庭、宗教及当地社区在矫正被告人及弥补与被害人关系中的积极作用。而日本应采取措施使被追诉者的律师帮助权应得到切实有效的保障，免其流于形式，应加强提升被追诉者的程序性主体地位及对其人格应有的尊重。

此外，从刑事诉讼中被追诉讼者所享有的律师帮助权来看，虽借鉴参照了美国制度，但实施效果并不理想，在诸多因素，尤其是传统文化的作用下使其有其形而无其神，并非如我国众多学者们所一贯宣称的那样“两大法系有机结合的典范”。这也告诉我们法律职业者，尤其是学者在对域外国家文本中的法律（比如日本刑事诉讼法）赞叹折服之时，应保持理性清醒的头脑，绝不能过早地作出武断的判断，草率地得出一些结论，然后在此基础上便“居高临下”地将自己的主观臆断对外输出，这样有时不利于人们对于事物正确全面的把握与认识，尤其是在目前“学术霸权主义与权威主义”倾向日趋严重的学术环境与背景下。我想，解决上述问题之道在于“细心观察，小心求证”，既要观察其文本中的规定，更好注重其在司法实践中具体实践情况如何。然后，在此基础上作出比较客观理性的评估，这既是一个负责任学者应当持有的胸怀与态度，也是义不容辞的责任，而这种小心求证的方法对于我国目前的法制建设尤为重要。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp style="text-indent: 2em">[1]详情可参阅[美]约书·亚德雷斯勒艾伦·C·迈克尔斯着：《美国刑事诉讼法精解》（第四版），吴宏耀译，北京大学出版社2009年版，第606-608页。

[2]所谓无害错误指任何轻微的、形式上的或纯理论上的、没有侵犯当事人的实质权利和对判决没有影响或仅有极小影响的错误。它不构成准予对案件重新审理，或撤消陪审团裁断，或撤消、变更法院判决或裁定的根据。参见薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第628页。

[3]嫌疑人接受讯问时的律师在场权具有十分重要的功能，主要体现在以下几个方面：其一，具有见证讯问过程的功能；其二，具有促进程序司法性的积极功能；其三，具有缓和的功能；最后，具有弥补完善被追诉者人格缺陷的功能。总之，讯问时嫌疑人享有律师在场权具有十分重要的价值，我国台湾学者吴俊毅指出“在刑事追诉机关实行为了作成具有影响判决效力，或者终止程序效力的决定的侦查活动时过程当中，允许辩护人参与，见证整个过程的客观性、促进程序的司法性、缓和被告心理上的不确定感，以及与刑事追诉机关之间的紧张对立关系等功能可藉此被发挥。此外，被告在程序当中的主体地位可以受到尊重。”详情参阅吴俊毅：《辩护人在场权之探讨》，载《政大法学评论》2009年108期。

[4]日本学者本田正义教授认为通常情况下，日本人把专门业务委托给专家时，大都寄予信任，全盘委托而没有异议，该种倾向是十分强烈的，其根本原因在于对专家持有信赖思想，而审判官或检察官也不例外，对于他们抱有强烈的信赖思想，认为只要将事实委托给他们就大可放心。此外，本田正义教授认为由于日本社会构成的单一性，也导致国民对于检察官与法官高度信赖，而在其它杂然相处的复合型社会情况就大不相同了。详情参阅[日]本田正义：《在刑事领域里的世代对立》，载中国政法大学刑讼教研室编：《刑事诉讼法参考资料》（第三辑）（西方国家部分），中国政法大学出版社1984年版，第384-385页。

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【参考文献】

[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp>

{1}Powell v. Alabama,287U. S. 335(1963).

{2}Miranda v. Arizaona384U. S. 436(1966).

{3}Minnick v. Mississippi,498U. S. 146(1990).

{4}Massiah v. United States,377U. S. 201(1964).

{5}Brewer v. Williams,430U. S. 387(1977).

{6}Johnson v. Zerbst,304U. S. 458(1938).

{7}Griffin v. Illinois,351U. S. 12,19(1956).

{8}Gideon v. Wainwright,372U. S. 335(1963).

{9}[日]宫泽俊义，芦部信喜．日本国宪法精解[M].董璠舆，译．北京：中国民主法制出版，1990:274.

{10}[日]松尾浩也．日本刑事诉讼法：上卷[M].丁相顺，金光旭，译．北京：中国人民大学出版社，2005:134.