关键词: 正当法律程序/外国判决/承认与执行/立法完善
内容提要: 一国司法判决寻求他国司法机关的承认和执行，除了有条约或互惠关系依据外，还需符合他国规定的正当法律程序原则。正当法律程序无意要求外国法院判决遵循与内国一致的诉讼程序，但从两大法系主要国家的立法和实践来看，正当法律程序有其共同的规则和内容，对此，我国立法应予借鉴和完善。
四、诚信原则对正当程序规范的限制性影响
正当程序规范旨在使那些侵害当事人诉讼权利的外国判决得不到承认和执行，但是，在诸如送达、审判过程、特别是缺席判决的情况下，被告人是否遵循了诚实信用原则，是否采取了积极有效的救济措施，将直接影响到诉讼权利的实现和诉讼地位的平衡。对这一问题，相关国家无论在其判例还是成文法上均给予了适当关注，并以此评判被告人的诉讼权利是否真正受到侵害。
例如，在针对“自然正义”的抗辩中，被告可以向英国法院主张在诉讼中受到不公平的对待或没有向其依法送达文书等事项。(27)但是，根据英国以往的判例，依据双方当事人在合同中记载的地址对被告送达的，即使被告没有收到相关通知，英国法院也不认为没有送达或者通知不充分。因此，当事人在合同文件中应标明真实的住所，如果合同履行过程中住所发生变更，则该方负有善意的通知义务。诚信原则还要求被告在原审中的诉讼权利受到侵害时，应积极采取救济措施。加拿大法院的判例曾表明，如果被告人有条件在原审过程针对外国法院的程序提出异议但却没有提出的，那么在日后判决的承认执行过程中提出违反正当程序的，将不被采纳。(28)2001年的Beals v. Saldanha一案进一步印证了这一点。(29)在这起案件中，加拿大安大略上诉法院这样认为：对那些选择放弃外国诉讼法上的救济、或者对原审法院缺席做出的高额赔偿判决不提出异议的被告，安大略法院不表示同情。
在认定外国法院是否符合正当法律程序原则上，美国法院也经常对被告的主观诚信等因素进行审查。在哥伦比亚地区上诉法院审理的Tahan v. Hodgson一案中，(30)被告是一名在以色列从事多年经营的外国人，原审法院使用了希伯来语言文字进行通知，尽管他宣称不懂希伯来文，但仍被认为属于适当通知。对此，哥伦比亚地区法院认为，既然被告知悉送达文书的事实和法律后果，那么怠于答辩属于被告自身疏忽，原审法院并没有违反正当程序。相应的，在Bank of Iran v. Pahlavi一案中，(31)伊朗银行起诉前伊朗国王亲属的缺席判决则没有得到承认和执行，美国法院认为，鉴于伊朗国内的政治状况，被告进入伊朗境内将遭受极大的风险，事实上被告并没有得到一个适当的机会去进行辩驳，被告并未违反诚信原则，所以该缺席判决不能得到承认。
审察行为人主观过错的做法，并未因法制传统和司法制度的不同而有所差异。大陆法系国家在认定外国法院是否违反正当程序上，也采纳了诚信原则。例如在因不适当送达而导致的“缺席判决”的认定上，德国作了从严掌握。德国的司法实践表明，被告在原审法院面前所采取或发生的任何行为都将被视作出庭，即使这些行为仅仅跟程序有关或者对程序问题提出异议。(32)因此，只要发生被告出席法庭的情形，被告在日后判决的承认和执行中便不得以原审送达不适当为由而抗辩，除非他在出席庭审中提出了异议而没有得到原审法院适当救济。
另外，诚信原则还直接影响到当事人举证责任的划分。德国法院在民事诉讼法第328条第1款第2项规定的执行中，对于请求在德国承认和执行外国判决的，强调被告一方若主张送达不适当，应主动提出并提供相应的证据，法院没有义务依职权去审查外国法院的诉讼是否符合正当程序的要求。
普通法国家在承认和执行外国判决的程序上，无论是采用登记制还是诉讼制，也强调当事人的举证责任和抗辩义务。在美国，根据1895年的“Hilton”一案确立的规则，有关外国判决符合程序的举证责任，首先由申请人（原告）一方予以提供，但被申请人（被告）在答辩中可以提供反证。《统一外国金钱判决承认法》则规定，外国判决如果违反了正当程序要求，便不属于“确定和有效”的判决，将不会得到承认，因此，原告人应提供初步证据证明外国判决符合承认的条件。(33)但是，一旦原告方完成了初步证明责任，举证责任便转移到被告一方，他负有提供证据证明外国判决存在着诸如没有适当通知、违反正当程序之类的反证，否则判决将被视为符合正当程序的要求。
五、正当法律程序标准与我国立法的完善
民事诉讼的过程是一国公权力机关对私权利纠争的处置过程，正当程序之所以成为国际司法合作领域中对外国判决最低限度的程序要求，就在于国际社会对正当程序制约公权力和保障私权利的价值的普遍认同。相比之下，我国立法对评判外国判决的正当程序标准尚付诸阙如。现行民事诉讼法第 266条规定的“认为违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益”的标准，是迄今为止我国法律有关拒绝承认和执行外国法院判决的唯一规定，它为我国司法机关带来灵活的司法空间的同时，也留下了诸多模糊和不确定的问题。
正因如此，民事诉讼法第266条的规定往往被认作我国有关公共秩序保留制度的另类表述，只是“措词稍有不同”而已[3](P.49)。诚然，诸如一国的主权、安全以及法律的基本原则是民族国家的根本的利益所在，当属公共秩序范畴。但是，正如国际社会的普遍实践的那样，正当法律程序原则作为决定外国判决是否得以承认和执行的条件，已从原则发展到规范，从一国走向国际，于今已成为国际社会普遍认可的规则，并因此具有确定的内容，我国立法无法回避这一事实，因此，民事诉讼法应在今后的修订中完善我国正当程序规范的立法，以顺应国际司法合作的发展趋势。对此，笔者建议：
（一）确立正当法律程序规范
虽然正当程序原则与公共秩序保留的内容在某些国家出现重叠现象，但二者在实际适用中是有区别的。一般来说，公共秩序问题属于法院依职权判断的范畴，既包括对程序方面的审查，又包括对实体内容的干预，并最终“落脚”对承认和执行外国判决的“后果”进行判断，因违反公共秩序而拒绝承认外国判决是一国司法机关义务所在。但外国判决是否违反正当程序，更多的是对外国法院审理中的程序性“事实”进行审查，需要当事人进行举证和质证，属于当事人诉辩的范畴。因此正当法律程序与公共秩序保留援引的依据不同。另外，尽管不同国家对公共秩序有不同的解读，但公共秩序在解释和适用方面呈现出限制性的发展趋势，将正当程序从公共秩序中分离出来，是顺应这一趋势的理性选择，使公共秩序保留在更高的制度层面上调整国际民商事交往和国际司法合作，让正当法律程序在承认与执行外国判决领域中充当具体的法律规范的作用。
（二）明确正当法律程序的内容
适当送达和保证当事人被听审的权利已成为正当程序原则的基础内容，在确立正当法律程序规范的同时，亦应赋予其确定的内容。从我国双边司法协助条约的订立和履行看，缺席判决时败诉一方是否经过了合法传唤，当事人无诉讼行为能力时是否得到了合法代理，(34)是我国司法机关所关注的正当程序事项。但需要注意的是，在适当送达问题上，不仅要考虑“败诉”或“缺席判决”的情形，合法有效的送达是所有当事人的程序性权利。正当程序的价值不仅在于它的工具属性，还在于它的“伦理价值”[4](P.74-75)，甚至是“尊严价值”，诸如当事人自治、权利自尊或地位平等价值本身就需要在法律实施中得以实现[5](P.150)。从这个意义上，除了“败诉”以外，“受到不公正的对待”也违反了正当程序标准。所以，在审查外国法院不适当送达或者是否被公正听审的问题上，只限于被告一方在败诉或者缺席判决下的思考纬度，实际上是仍停留在程序工具主义的阶段，而忽视了正当程序本身的独立价值。
（三）增进国际司法合作的灵活性
为推动国际司法合作以及增加实际操作的灵活性，对违反正当程序规范的外国判决，宜采用“可以”不予承认与执行、而非“不应”承认和执行的立场，将实际决定权交由我国的司法机关。毕竟，对外国诉讼程序的审查主要是基于对方国家的法律和案件的程序性事实，有关诉讼程序是否公正问题、是否存在欺诈问题属于当事人举证和抗辩的范畴。另外，影响外国判决承认与执行的条件和因素复杂多样，例如请求我国法院承认与执行的判决中，败诉一方当事人未必是我国国民，还可能是第三国国民或者请求方的国民，在不损害主权和公共利益的情况下区分不同的情形是非常有必要的。对此，我国宜采用当事人为主、法院为辅的审查原则，引入听证或辩论程序，以决定外国判决是否予以承认和执行。当然，如果认为外国判决程序损及我国的主权或公共秩序的，则不论当事人是否提出，法院应当依职权予以确定。
（四）设立程序欺诈的审查标准
程序欺诈实质上属于对原审诉讼程序的规避，程序欺诈亦违反正当程序原则，因为程序方面的公正不仅仅是从被告人或者败诉人的角度，还应当从整个程序实施的正当性和正义性进行判断，例如一方通过程序欺诈、或者双方合谋欺诈法院，以及贿赂法官等情形，均影响到程序的公正。因此，我国可以借鉴他国做法，在立法中增设程序欺诈这一评判标准。同时，鉴于程序欺诈与公共秩序的内在联系，因此在程序欺诈的审查和运用上，既可以适用判决做出国的法律，也可以本国的法律和制度进行评判，并结合诚信原则来审查当事人的诉辩事由。例如外国诉讼程序中虽有欺诈情节，但当事人在知悉后却未主张异议，事后便不得再以程序欺诈为由对抗判决的承认与执行。
注释：
①Yoav Oestreicher, the Rise and Fall of the "Mixed" and "Double" Convention Models Regarding Recognition and Enforcement of Foreign Judgements, 6 Wash. U. Global Stud. L. Rev. 2007. pp342-343.
②Dieey & J.H.C. Morris, The Conflict of Laws, 10th ed. 1980, pp1037-38.
③See Zaphiriou, tradional Recognition and Enforcement of Civil judgments, 53 Notre Dame L.Rev. 1978 p749.
④Hilton v. Guyot, 159 U.S. (1895).
⑤Marcia McCrory Ernst, Recognition and Enforcement of Foreign Money Judgement in the United States and the United Kingdom in Light of Currency Conversion Problems, 3 Emory J. Int'l Disp. Resol. 1988-1989, p66.
⑥See Yoav Oestreicher, the Rise and Fall of the "Mixed" and "Double" Convention Models Regarding Recognition and Enforcement of Foreign Judgements, 6 Wash. U. Global Stud. L. Rev. 2007, p363.
⑦Richards v. Williams [1905] 11 BCR 122.
⑧1928年的《国际私法公约》、1940年的《国际诉讼程序法条约》和1979年《关于外国判决与仲裁裁决的域外效力的公约》。
⑨1932年北欧斯堪的纳维亚国家《关于相互承认和执行判决的哥本哈根公约》。
⑩1958年阿拉伯国家间的《阿拉伯联盟关于执行判决的公约》。
(11)1968年的《关于民商事司法管辖和判决执行公约》、欧共体国家与欧洲自由贸易联盟国家之间于1988年的《关于民、商事裁判管辖权和裁判执行的卢加诺公约》。
(12)1971的《民商事外国判决的承认和执行公约》及其议定书、1973年《关于承认与执行扶养义务判决的公约》。
(13)Article 4 (1) the judgment debtor, being the defendant in the originalproceeding did not receive notice of the original proceedings in sufficient time to defend and did not appear; or(2) the judgment was obtained by fraud.
(14)§4 (b) A foreign judgment need not be recognized if (1) the defendant in the proceedings in the foreign court did not re ceive notice of the proceedings in sufficient time to enable him to defend; (2) the judgment was obtained by fraud;
(15)Glenn P. Hendrix, "International Judicial Assistance from Ameiriean Courts in Russian Litigation and Aibitration Proceedings", the Russian-Ameirican Symposium on Private International Law 2004, p2.
(16)Dieter Martiny, Recognition and Enforcement of Foreign Money Judgments in the Federal Republic of Germany. 35 Am. J. Comp. L. 1987 p723.
(17)同上，p742.
(18)Masanori Takeda, Problems of Enforcing Child Support Orders Between the U.S. and Japan，琉大法学第74号(2005)，第112页。
(19)Takao Sawaki, "Recognition and Enforcement of Foreign Judgment in Japan", 23 Int'l L. 1989, p32.
(20)See Mother in Ohio, 50 Kominshu at 319.
(21)Yoav Oestreicher, the Rise and Fall of the "Mixed" and "Double" Convention Models Regarding Recognition and Enforcement of Foreign Judgements, 6 Wash. U. Global Stud. L. Rev. 2007, p366.
(22)See Powell v. Cockburn, [1977] 2 S.C.R. 218.
(23)同上。
(24)Masanori Takeda, Problems of Enforcing Child Support Orders Between the U.S. and Japan，琉大法学第74号(2005)，第114页。
(25)37 Saiko Saibansho Keiji Hanreishu (Minshu) 611, 27 Jail 119.
(26)Takao Sawaki, "Recognition and Enforcement of Foreign Judgment in Japan", 23 Iht'l L. 1989, p33.
(27)See Cheshire and North, Private International Law, London Butterworths, 1999, pp460-461.
(28)See Society of Lloyd's v. Meinzer, (2001), 55 O.R. (3d) 704 (C.A.).
(29)Beals v. Saldanha, (2001), Carswell Ont 2286 (C.A.)
(30)Tahan v. Hodgson, 213 U.S. App. D.C. 306.
(31)Bank of Iran v. Pahlavi, 58 F. 3d 1406 (9th Cir. 1995).
(32)Dierer Martiny, Recognition and Enforcement of Foreign Money Judgments in the Federal Republic of Germany. 35 Am. J. Comp. L. 1987 p741.
(33)See Marcia McCrory Ernst, Recognition and Enforcement of Foreign Money Judgement in the United States and the United Kingdom in Light of Currency Conversion Problems, 3 Emory J. Int'l Disp. Resol. 1988-1989, p69.
(34)例如2003年11月19日缔结的《中华人民共和国和朝鲜民主主义人民共和国关于民事和刑事司法协助的条约》第21条第3项规定：“根据作出裁决的缔约一方的法律，在缺席判决的情况下，败诉一方当事人未经合法传唤；或者在当事人无诉讼行为能力时没有得到合法代理”。《中华人民共和国和越南社会主义共和国关于民事和刑事司法协助的条约》第17条第3项、《中华人民共和国和立陶宛共和国关于民事和刑事司法协助的条约》第18条第3项、《中华人民共和国和突尼斯共和国关于民事和商事司法协助的条约》第22条第3项亦做了同样规定。
注释:
【作者简介】王克玉，法学博士，中央财经大学法学院讲师。
[1]李昌道编：《美国宪法史稿》，法律出版社1986年版。
[2]〔日〕木下太郎编：《九国宪法选介》，康树华译，群众出版社1981年版。
[3]赵相林主编：《中国国际私法立法问题研究》，中国政法大学出版社2002年版。
[4]许尚豪：“论民事诉讼程序属性的两面性”，载《社会科学家》2008年第1期。
[5]陈瑞华：“程序正义的理论基础——评马修的尊严价值理论”，载《中国法学》2000年第3期。
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