无逮捕必要之适用浅析

《联合国公民权利与政治权利国际公约》第9条规定：“等候审判的人受监禁不应作为一般规则，但可以规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。”对犯罪嫌疑人应以保释为原则、羁押为例外，但我国司法实践中批捕率总体偏高。逮捕率之所以偏高与审查批捕时对是否确有必要逮捕审查把握不严，适用无逮捕必要较少有很大关系。

一、无逮捕必要的涵义

关于无逮捕必要的涵义，刑事诉讼法并无明确规定，从字面意义上看，“无逮捕必要”就是没有采取逮捕这种强制措施的必要。刑事诉讼法第六十条规定，逮捕必须同时具备三个条件：有证据证明有犯罪事实；可能判处有期徒刑以上刑罚的；采取取保候审，监视居住等方法，尚不足防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，即只有在确实必要时方可适用逮捕。即使犯罪嫌疑人、被告人符合上述前两个条件，但采取取保候审或者监视居住足以防止其继续危害社会的，即无逮捕必要，不应逮捕。无逮捕必要实质上是指采取取保候审、监视居住等方法，足以防止发生社会危险性；是否认定为无逮捕必要由是否有社会危险性决定的；是否适用无逮捕必要的实质条件和标准是有无社会危险性。笔者认为，无逮捕必要是犯罪嫌疑人人身危险性及社会危害性不大，通过取保候审、监视居住等刑事强制措施足以防止社会危险性的一种制度。犯罪嫌疑人若被认定为无逮捕必要，即使有证据证明其犯罪可能判处有期徒刑以上刑罚，也不能对其适用逮捕。

最高人民检察院制定的一些规范性文件规定了无逮捕必要的具体适用情形。《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》第七条规定，犯罪嫌疑人罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑并有属于预备犯、中止犯，或者防卫过当、避险过当的等九种情形之一的，可以认为没有逮捕必要。最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》提出是否“有逮捕必要”应综合考虑七个方面的因素，并规定“对于不采取强制措施或者采取其他强制措施不至于妨害诉讼顺利进行的，应当不予批捕。对于可捕可不捕的坚决不捕”。最高人民检察院《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》规定，对作出无逮捕必要的轻微刑事案件，可以建议侦查机关及时移送审查起诉，适用轻微刑事案件快速办理机制。各地在适用上述规定的同时，也可根据本地的实际，制定适用无逮捕必要的有关规定，如陕西省人民检察院就办理审查逮捕案件适用无逮捕必要下发了实施意见（试行）。这些文件是实践中适用无逮捕必要的重要依据。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、无逮捕必要适用率低的原因

1．有关无逮捕必要的法律规定不完善。根据刑事诉讼法的规定，无逮捕必要适用于“可能判处管制、拘役、独立适用附加刑”的轻罪嫌疑人和“可能判处有期徒刑以上刑罚”但不具有社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人。判断其可能判处的刑罚是依据法定刑还是宣告刑没有明确规定。同时，社会危险性缺少细化标准，司法实践中，犯罪嫌疑人是否具有社会危险性及其大小主要依靠承办人的主观判断，这导致了实践中适用无逮捕必要标准的模糊。虽然最高人民检察院制定的《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》等文件规定了适用“无逮捕必要”的情形，但这些规定仅是检察机关的内部试行规定，其效力尚需进一步提高，内容尚需进一步完善。

2．逮捕替代措施缺乏。在作出无逮捕必要决定后，犯罪嫌疑人通常被取保候审。但在实际工作中，采取取保候审措施十分困难。尤其是对轻微犯罪、过失犯罪采取取保候审措施，涉及赔偿问题十分普遍。比如轻伤害犯罪案件需要对被害人予以赔偿，很多作为被告人的外地人赔偿能力有限，外地人找人担保也较本地人更为困难，根据现行法律规定，犯罪嫌疑人被取保后即使逃跑，对保证人的处罚也仅仅是罚款。而且一般也很难证实保证人与嫌疑人有串通的行为，或者保证人知晓犯罪嫌疑人有逃跑的故意等，追究保证人的责任比较困难。加上社会管理的不到位，取保候审制度没能在刑事诉讼中发挥更好的作用，使得取保候审成为刑事强制措施适用的一种例外，而非原则。

3．保护人权的观念尚未深入人心。在实践中追诉犯罪的思想倾向比较严重，而保护犯罪嫌疑人合法权利的思想观念相对淡薄。有的片面强调逮捕作用，认为只有逮捕才能体现对犯罪分子的打击力度；有的甚至把逮捕作为保证诉讼的唯一措施。侦查人员在侦查刑事案件时，通常忽视取保候审、监视居住措施的适用，在侦查中很少收集和提供犯罪嫌疑人有逮捕必要的证据，致使检察人员在审查批捕案件时难于准确判断犯罪嫌疑人是否有逮捕必要，在制作的《审查逮捕意见书》中，往往没有是否有逮捕必要的内容。

4．社会管理不到位。从司法实践看，在社会管理不到位、法治观念淡薄、诚实守信程度差的情况下，很多嫌疑人犯罪后并不是等待法律给予公正的判决而是想方设法逃避追究。另外，由于流动人口的增多，流动人口犯罪后极易逃跑，有的犯罪后举家易地居住。犯罪嫌疑人一旦逃跑，抓捕起来比较困难，一些犯罪嫌疑人逃跑后甚至长期无法抓获；一些由于适用了无逮捕必要在取保候审期间逃跑又重新提请逮捕的也屡见不鲜。在这种情形下，检察人员很难准确把握无逮捕必要的标准。

5．部分考核标准设置不合理。一些公安机关考评、考核均将批捕率作为一项重要指标，与公安人员的考核、奖金联系起来。为了照顾公安、检察两家的关系，检察机关在审查案件时，对于可捕可不捕的案件也予以逮捕，这种情况也在一定程度上影响了无逮捕必要的适用。

三、加强无逮捕必要适用的建议

（一）进一步明确适用无逮捕必要的标准和条件

由于刑事诉讼法对社会危险性要件规定不明确，导致无逮捕必要的适用标准较难把握。因此，加强无逮捕必要的适用，应进一步明确社会危险性的具体内涵，并明确规定对不具有社会危险性的犯罪嫌疑人适用无逮捕必要。具体可从以下方面审查是否具有社会危险性：

1．审查是否有逃亡的嫌疑。刑事诉讼的整个过程都以追究被追诉人的刑事责任为基础，羁押措施的根本目的就在于防止被追诉人逃避刑事责任，保证刑事诉讼的顺利进行。因此，防止被追诉人逃避刑事责任绝对是羁押的理由。一般而言，各国普遍强调必须有确实的根据才能怀疑被追诉人有逃亡嫌疑，一般从犯罪嫌疑人实施犯罪和归案后的情况来把握。犯罪嫌疑人有以下情况应认定为有逮捕必要：一是犯罪嫌疑人实施犯罪后潜逃的；二是犯罪嫌疑人实施犯罪被群众或司法机关当场抓获时使用暴力抗拒抓捕或脱逃的；三是犯罪嫌疑人在侦查机关传唤、取保候审、监视居住、拘留后自残、自杀的；四是犯罪嫌疑人作案后准备条件企图外逃以及其他情形，如被告人住址不明时，可以采取逮捕措施。除非有确实的根据怀疑犯罪嫌疑人有逃亡可能时，不得以此理由来认定为有逮捕必要。

2．审查是否有妨害作证的行为。证据是追究刑事责任的事实基础，如果证据遭到破坏，刑事诉讼就丧失了追究刑事责任的依据。据此，审查是否有妨碍作证的嫌疑就成为审查是否有逮捕必要的重要条件。妨碍作证的行为表现形式很多，大致可以从以下几个方面来考虑：一是从犯罪嫌疑人作案后对被害人、控告人、举报人、证人的态度来把握，如果犯罪嫌疑人实施犯罪后对被害人恐吓、威胁不准报案；对控告人、举报人用文字、电话、语言等方式扬言报复、妨碍证人作证的，应认定为有逮捕必要。二是犯罪嫌疑人犯罪后销毁证据。三是对于共同犯罪的主犯，犯罪集团的首要分子采取取保候审、监视居住不足以防止其社会危害性，其他案犯存在串供，帮助其他同案犯逃跑等行为的，应认定为有逮捕必要。四是如果犯罪嫌疑人涉嫌犯罪与其他刑事案件相关联，影响其他案件的侦查，如行贿与受贿、虚开增值税发票与偷税等，应当认定为有逮捕必要。

3．区分重罪、轻罪。由于逮捕是一种严厉的刑事强制措施，各国法律都对羁押要件作了严格限定。羁押的实体要件，必须是构成犯罪，并且依法应判处一定刑期以上的剥夺自由刑，这就要求嫌疑人涉嫌犯有严重犯罪或特别种类的犯罪。“在法治发达国家，法律要求羁押的适用必须遵守比例原则，要求对被追诉人羁押的期限不得超过其可能判处的刑期，因而许多国家都对轻罪和重罪的羁押期限及其延长分别规定，对轻罪的羁押期限及其延长作出更加严格的要求。”⑴因此，有必要对重罪、轻罪进行区分。对于累犯、杀人、故意伤害（重伤）、爆炸、放火、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全、公共安全的以及可能判处三年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人应当认定为有逮捕必要。对此之外的轻罪应慎用逮捕措施，逮捕适用应是一种例外。

4．审查是否有再犯之虞。逮捕有再犯之虞的犯罪嫌疑人，并非为了保障针对已然之罪的刑事责任，而是为了防范未然之罪，是对未然之罪采取保全措施。许多人认为，这很难符合以无罪推定为内涵的正当法律程序要求。从现实情况看，预防性羁押仍为法律所不弃，为社会所认同。如在美国，法官考虑嫌疑人有继续犯罪的可能（高度危险）而拒绝保释，采取预防性羁押，并可以成为延续羁押的理由。当然这种以预防为根据的羁押应成为一种特别措施或例外，而不能是羁押的一般原则。这种预防性逮捕的理由包括防范新的危害社会行为的发生、终止犯罪行为、防止被告人再犯新罪、维护社会秩序不受犯罪的干扰等。在我国防止重新犯罪是羁押的主要目的之一，既没有犯罪类型的限制，也没有事实和证据方面的要求。因此在司法实践中，对此要慎用，要着重审查犯罪嫌疑人是否累犯、惯犯、连续犯、在一段时间内多次犯罪，以此决定犯罪嫌疑人是否有逮捕必要。

5．从犯罪嫌疑人监视居住、取保候审的情况来把握。从被采取监视居住、取保候审的犯罪嫌疑人是否违反刑事诉讼法第五十六条、五十七条规定，是否能保证诉讼顺利进行，或是否继续实施危害社会的行为，来认定有无逮捕必要。

（二）完善取保候审等强制措施制度

一是进一步明确取保候审的适用条件。关于取保候审的条件，世界各国普遍采用法定主义为主，酌定主义为辅的立法例。建议从法律上规定，对符合取保候审条件的应当适用取保候审，并对准许或不准许取保候审的条件作出列举式规定。二是适当扩大取保候审的申请主体。律师及其他辩护人应当有权为犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审。三是进一步明确保证金数额。为保障当事人的合法权益，应限制执法机关随意收取高额保证金，立法上应明确规定保证金的限额，或者对涉嫌不同类型的犯罪规定不同的上限，数额应当合理、适度。四是进一步加大保证人责任。目前取保候审中，取而不保状态的存在与保证人责任不明有很大的关系。对此，应进一步明确保证人的保证责任以及未履行保证职责的处罚，同时规定对保证人进行监督的机构，以促使保证人充分履行自己的职责。五是加大对犯罪嫌疑人脱保的惩罚。在英国，犯罪嫌疑人在保释期间脱保的，可以独立构成犯罪，如构成潜逃罪等，被判处罚金或监禁。我国可以借鉴此做法，规定被取保候审人如果违反应当遵守的法定义务而逃跑等，不论其在公安、检察机关侦查的案件中是否应负刑事责任，均单独构成犯罪。六是取保候审、监视居住的执行期限应明确。总的原则是期限不宜过长，应明确规定取保候审总期限不宜超过一年，监视居住期限每个部门一般不宜超过一个月。

（三）建立批捕犯罪嫌疑人的救济程序

在我国，实行捕押合一制，逮捕即意味着羁押，且没有对人民检察院错误批捕的制约程序。在失去程序规制的背景下，人民检察院有可能滥用批捕权，以达到充分举证、指控犯罪之目的。司法实践中出现的“以捕代侦”等不该批捕而批捕的现象印证了这一点。因此，为保障人权，确保无逮捕必要的正确有效适用，应当增加犯罪嫌疑人对逮捕措施的司法救济程序，凡不服逮捕的，由检察委员会重新审查是否应予逮捕，或者建立一种听证程序，以保证犯罪嫌疑人的权利。

（四）树立人权保护的观念

公安人员、检察人员应当进一步转变执法观念、树立打击犯罪与保护人权并重的观念，在实际工作中应当树立无逮捕必要而批准或决定逮捕是错捕的观念，认真审查是否有逮捕必要，以有效保护人权、杜绝滥捕。

（五）修改可能导致滥用批捕权的考核标准

可以考虑修改可能导致侦查机关滥用批捕权的批捕率等有关的考核、评比指标，促使侦查阶段对犯罪嫌疑人多采取监视居住、取保候审等强制措施，减少对犯罪嫌疑人动辄逮捕的做法。⑵

（六）加强社会管理

由于社会管理的某些制度的缺漏，使得我国的犯罪嫌疑人逃跑后，抓捕起来较为困难，也因此助长了犯罪嫌疑人逃跑的倾向。对此应研究和采取有效的社会管理措施，使逃跑的犯罪嫌疑人能及时抓到，使取保候审制度得以执行。

注释与参考文献

⑴陈永生：《我国未决羁押的问题及其成因与对策》，载《中国刑事杂志》2003年4期，第66页。

⑵参见曹青：《准确把握“有逮捕必要”的条件》，载《中国检察论坛》2004年第1期，第58页。