《刑法修正案（八）》后数附加刑的执行

关键词: 数罪并罚/附加刑/《刑法修正案（八）》

内容提要: “1979 年刑法”和“1997 年刑法”都规定：如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。这种规定只明确了附加刑与主刑之间采取相加执行（或称并科）规则，并没有明确数附加刑之间如何进行合并执行。《刑法修正案（八）》对数附加刑执行的规定，对司法习惯影响不大，但引发了两点争论： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，数有期剥夺政治权利刑合并应否继续实行限制加重？第二，没收全部财产刑和罚金刑的执行应否继续实行吸收？本文认为，对数有期剥夺政治权利刑合并采取限制加重原则，较为合理，即主张继续沿用司法习惯做法实行限制加重；对数附加刑“种类不同的，分别执行”，应解释为按照先执行罚金刑而后执行没收财产刑的顺序分别执行，基调是相加执行，关键是明确分别执行的顺序：先执行罚金刑，后执行没收财产刑。

关于数附加刑的执行，“1979 刑法”第六十四条第二款、“1997 刑法”原第六十九条第二款皆规定：“如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行”。这一规定只明确了附加刑与主刑之间采取相加执行（或称并科）规则，并没有明确数附加刑之间如何合并执行。这一法律上的“空白”，委诸司法实践和学理解释填补。三十余年来，学说和实践达成共识，形成司法习惯，体现在有关司法解释中。[1]《刑法修正案（八）》在原规定基础上进一步明确：“其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”这一修正是否会对既有的司法习惯带来“修正”？值得研讨，因为立法修正如果并不带来司法习惯的改变，就没有必要关注；如果将带来司法习惯的改变，则需要认真对待。就目前研讨的情况看，尽管这一修正总体对司法习惯影响不大，但是，仍在两个问题上引发了争论： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，数有期剥夺政治权利刑合并是否应当继续采取限制加重原则？其二，没收全部财产刑与罚金刑的合并是否应当继续采取吸收原则？本文就上述问题展开论述。

一、数有期剥夺政治权利刑的合并

数有期剥夺政治权利刑的合并，司法习惯上适用限制加重原则。《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》（以下简称《批复》）指出：“对判处有期徒刑的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪也剥夺政治权利的，依照刑法第五十五条、第五十七条、第七十一条的规定并罚。”此《批复》至少明确数有期剥夺政治权利刑合并的，最高不得超过刑法第五十五条规定的五年或者第五十七条规定的十年，符合限制加重的基本要求。另外，最高人民法院刑五庭负责人就该《批复》答记者问更为明确：“对剥夺政治权利均为一定期限的，是采取限制加重方法，还是采取相加方法，存在不同意见。经研究，《批复》采纳了限制加重的意见，即如果所犯新罪也剥夺政治权利的，依照刑法第五十五条、第五十七条、第七十一条的规定并罚。”

在《刑法修正案（八）》出台后，对数有期剥夺政治权利刑合并出现了“相加”执行的见解。如郎胜主编，王尚新、黄太云副主编的《中华人民共和国刑法释义》（以下简称《释义》）中指出：“‘附加刑种类相同的，合并执行’是指……相加之后一并执行，比如，同时判处多个罚金刑的，罚金数额相加之后一并执行，同时判处多个剥夺政治权利的，将数个剥夺政治权利的期限相加执行。需要注意的是，相同种类的多个附加刑并不适用限制加重。”[2]《释义》中主张只能采取相加执行原则，且明确提示排斥限制加重原则。因为该《释义》作者的特殊身份，[3]其权威性和影响力值得重视。有著名学者也持同样观点：“对数个剥夺一定期限的剥夺政治权利刑，其合并执行采取的也是相加原则，将数个剥夺政治权利的刑期相加后执行。”[4]

不过，司法实务部门在《刑法修正案（八）》实施后，似乎依然坚持习惯做法。在张军主编、胡云腾副主编，最高人民法院研究室、最高人民法院“刑法、刑事诉讼法”修改工作小组办公室编著之《〈刑法修正案（八）〉条文及配套司法解释理解与适用》（以下简称“《适用》”）中指出：如果数个被判处的剥夺政治权利均是有期限的，根据有关答复“按照限制加重的方法，其剥夺政治权利的附加刑，只能在一年以上、五年以下决定执行的刑期，不能超过五年”。[5]《适用》一书作者同样引人注目。

在数有期剥夺政治权利刑合并方面，《适用》中依然持限制加重观点，而参与 《刑法修正案（八）》制定工作的立法部门的领导、工作人员和有关专家的著述中则持相加执行的观点，二者分歧明显。

笔者认为，对数有期限剥夺政治权利刑合并采取限制加重原则，较为合理。理由如下：

1.有期限的附加剥夺政治权利刑是附加于主刑（有期徒刑、拘役、管制）的，因此，其附加刑合并方法应当从属于或者受制于相应的主刑。既然所附加适用的主刑（有期徒刑、拘役、管制）数刑合并采取限制加重原则，那么其附加剥夺政治权利刑合并也应当采取相同原则。其主刑合并执行模式更支持其附加刑合并执行采取限制加重原则。

2.从法律用语看，“合并执行”，未必排斥限制加重。过去论及刑法中附加刑合并往往称采取“相加”原则，那仅指附加刑与主刑之间合并采取相加执行方法，并未限定数附加刑合并采取何种方法。“合并执行”通常可理解为根据刑法或学理上的方法合并。至于采取相加还是限制加重方法，应考虑其合理性。

3.数剥夺政治权利刑往往附加于有期徒刑、拘役等主刑，其效力当然适用于主刑执行期间。这意味着，罪犯数罪中只要附加适用一个或数个剥夺政治权利刑，其数主刑执行期间（包括没有被附加适用的主刑执行期间）均剥夺政治权利。这种执行模式已经对罪犯相当严厉，因此，对于有期限的剥夺政治权利刑的合并，应当选择较为温和的限制加重合并方式。

4.保持协调、平衡。判处死缓、无期徒刑剥夺政治权利终身而后减为有期徒刑的，尚可以将附加剥夺政治权利刑期减为三年以上十年以下，那么有期徒刑附加剥夺政治权利的，采取简单相加，有可能超过十年，与死缓、无期徒刑附加剥夺政治权利终身的比较起来，不能保持协调、平衡。

5.尽量与既有的司法习惯保持一致，没有特别的理由，不要改变。在《刑法修正案（八）》实施之前，司法部门在“法律空白”状况下运行 30 年逐渐积累经验形成的方法，源于实践也自有适合实践之处，应当尽量维持。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、没收全部财产刑和罚金刑的合并

对于没收全部财产刑和罚金刑的合并，司法习惯采取吸收原则。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第三条第二款规定：“一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的，应当合并执行；但并处没收全部财产的，只执行没收财产刑。”由此规定而成为普遍实践。

在《刑法修正案（八）》出台后，对于没收全部财产刑和罚金刑的合并，出现了“相加”执行的观点。有学者举例解释说：“再如数罪分别被判处罚金与没收全部财产时，也应分别执行”。[6]这种解释更清晰的例证是：“丁在判决宣告前犯有 3 罪，被分别并处罚金三万元、七万元和没收全部财产。法院不仅要合并执行罚金十万元，而且要没收全部财产”。[7]上述“例释”把数附加刑“种类不同的，分别执行”理解为相加或并科执行。这一观点显然与采取吸收原则的司法习惯存在分歧。这一观点引人注目之处还在于它以国家司法考试试题与参考答案的形式表达出来，具有一定的代表性和影响力。[8]

司法实务部门在《刑法修正案（八）》实施后，依然维持司法习惯，采取吸收原则。最高人民法院研究室等编著的《适用》中指出：“《刑法修正案（八）》对刑法第六十九条第二款的修改，所增加的关于附加刑并罚的操作原则，实际上就是对《规定》第三条的体认……故今后处理附加财产刑的并罚问题，仍可依据《规定》办理。”[9]其理由是：被附加判处没收全部财产刑的“罪犯大多被判处了较重的刑罚，如死刑、无期徒刑，没收全部财产以后基本上已经没有再执行罚金刑的可能性，故采取了吸收原则。”[10]

除上述吸收说与相加说的分歧外，还存在一种“折衷”观点：“对罚金刑、没收部分财产刑和没收全部财产刑的，其合并执行采取的是吸收原则，即没收全部财产刑吸收罚金刑和没收部分财产刑，对犯罪人只需执行没收全部财产刑即可”；“对数个没收全部财产刑的，则只需执行其一个没收全部财产刑即可”。其理由是：“罚金刑和没收财产刑虽然属于两种刑罚，但由于它们在性质上均是财产刑，因此可将它们看作同一性质的刑罚。”[11]此观点一方面支持司法习惯的吸收结论，另一方面将罚金刑和没收财产刑视为“同一性质刑罚”可以“合并执行”，绕过了不同种类的刑罚“分别执行”的规定。可谓一种折衷态度。可以看出，这一观点认为“分别执行”指相加执行，但为了得出“合并执行”的结论，不得不把罚金刑与没收部分财产刑解释为同一性质的，可以采取吸收的方法合并执行。

被人们寄予厚望且具有重要影响力的《释义》给出的解释是：“种类不同的，同时或者依次分别执行。”[12]此释义有点概括，据此尚难确认是吸收说还是相加说。

笔者认为，数附加刑“种类不同的，分别执行”，应解释为按照先执行罚金刑而后执行没收财产刑的顺序分别执行，基调是相加执行，关键是明确分别执行的顺序：先执行罚金刑后执行没收财产刑。理由如下：

（一）同时并处罚金和没收全部财产的，分别执行，因为顺序、罚金额、罪犯财产状况等情形的差异会有很大的不同

对罪犯同时并处罚金和没收财产的，以先执行罚金刑最为合理。先执行罚金刑后执行没收全部财产，如果罚金额低于罪犯财产数额，其效果相当于决定执行没收全部财产刑，即与司法习惯的吸收原则的效果相同。如果罚金额高于罪犯财产数额，等于罚金刑吸收了没收全部财产刑。罚金额超出罪犯财产的数额部分，将来“随时追缴”。无论何种情形，这一顺序具有三个优点：其一，没有背离《刑法修正案（八）》“分别执行”字面含义；其二，与司法习惯决定执行没收全部财产刑的效果相同或相近，基本维持了司法习惯的处理结果；其三，能较好实现罪刑相适应，当罪犯全部财产高于罚金额时，无论并处多少财产刑都不会超出其既有的财产范围，不会产生严苛的效果。当罪犯全部财产低于罚金额时，不能缴纳的罚金额日后依然可以随时追缴，保持与单处罚金的平衡。因为即使没有并处没收全部财产即单处罚金的场合，对未能缴纳的罚金额依然应当要求罪犯日后缴纳。

（二）不应当采取先执行没收全部财产后执行罚金刑的顺序“分别执行”

如果先执行没收全部财产后执行罚金刑，将会产生过分严厉的效果。罪犯在已经被没收了个人全部财产的前提下，日后还要负担被国家随时追缴全部罚金额的责任。刑罚的正当性主要考虑两方面因素：其一，实现报应和预防的目的；其二，国家只规定必要而合理的刑罚，禁止适用过分的、残酷的刑罚。报应强调刑罚与罪行相适应，预防应考虑剥夺再犯能力和犯罪人改过自新回归社会。不论追求何种目的，都应当尊重人权避免过分的、严苛的刑罚。我国刑法相当多条款规定有高额甚至无限额的罚金，没收财产刑同样也没有数额限制，本属较为严厉刑罚，且是在判处主刑时附加适用的。这样我国刑法财产刑的适用具有双重的严厉性，其一高额或无限额；其二，附加于主刑适用。为了缓和其严厉性，应当选择较为温和的分别执行顺序。

（三）不宜继续沿用司法习惯，即《关于适用财产刑若干问题的规定》第三条第二款中决定执行没收全部财产刑的规定

对于没收财产刑和罚金刑量刑的合并，司法实践中采取吸收原则不合理：因为，其一，采取吸收原则明显背离《刑法修正案（八）》“分别执行”字面含义。虽然有学者试图将罚金刑和没收财产刑解释为“同一性质刑罚”，绕过“分别执行”规定，但没有这个必要。其二，可能出现罪刑不均衡的情形。当罪犯全部财产低于罚金额时，以没收全部财产刑吸收罚金刑，可能会出现被并处了没收全部财产刑反倒有利的不合情理的效果。比如甲因 A 罪被并处罚金 3000 万元，因 B 罪被并处没收全部财产，但甲的全部财产总额只有 1000万元。如果决定执行没收全部财产，甲被判罚金3000 万中有 2000 万等于被免除了“随时追缴”的责任。对甲而言，被多判处一个没收全部财产刑反倒产生了有利的结局，这种荒唐的结局或许罕见但绝对应当避免。

从刑法评价看，没收财产刑明显重于罚金刑，没收财产刑通常附加适用于重罪，而罚金刑通常附加适用于较轻罪行。但实际效果则因场合而异，在以下两种场合罚金刑实际更为严厉：其一，没收财产刑以罪犯个人实际拥有的财产为限，而罚金刑不以罪犯实际拥有的财产为限，罪犯因没有能力执行的，日后依然有被“随时追缴”的负担。类似于对国家负债。其二，罚金额高于罪犯拥有的财产价值的场合。既然没收个人全部财产的实际效果未必总是重于罚金刑，所以一律以没收财产刑吸收罚金刑难免出现前述不合理情形。而采取先执行罚金刑后执行没收财产刑的方式，既可以产生司法习惯中相同或相似的合理的处理结果，还可以避免可能出现的不均衡现象。

注释:

[1]最高人民法院《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》（法释〔2009〕10号）、《关于适用财产刑若干问题的规定》（法释〔2000〕45号）。最高人民法院研究室：《关于数罪中有判处两个以上剥夺政治权利附加刑的应如何并罚问题的电话答复》（1 986年1 0月对广西高院）。基于前述司法解释达成的共识：（1）数罚金刑、数没收部分财产刑，相加执行。（2）数有期附加剥夺政治权利刑依限制加重原则合并执行。（3）数剥夺政治权利刑中有剥夺政治权利刑终身的，决定执行剥夺政治权利终身；数财产刑（包括没收部分财产和罚金刑）中有没收全部财产的，决定执行没收全部财产刑，吸收原则。（4）剥夺政治权利刑与罚金刑或没收财产刑之间，相加执行。

[2]郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》（含《刑法修正案（八）》），法律出版社201 1年版，第84页。

[3]郎胜为全国人大常委会法制工作委员会副主任；王尚新为全国人大常委会法制工作委员会刑法室主任；黄太云为全国人大常委会法制工作委员会刑法室副主任。

[4]赵秉志主编：《〈刑法修正案（八）〉理解与适用》，中国法制出版社 2011 年版，第 108 页。赵秉志教授系中国刑法学研究会会长，是《刑法修正案（八）》制定时提供专家意见的重要学者之一。

[5]张军主编：《〈刑法修正案（八）〉条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社201 1年版，第 100 页。

[6]张明楷着：《刑法学》（第四版），法律出版社 2011 年版，第 531 页。

[7]2011 年国家司法考试试卷二第 57 题。

[8]司法考试是国家级的官方考试，名为“参考答案”实为评分“标准答案”。

[9]见前引[5]，第99页。其中，“第六十九条第二款的修改”即“种类不同的，分别执行”；《规定》即指《关于适用财产刑若干问题的规定》。

[10]见前引[5]，第 99-100 页。

[11]见前引[4]，第 107 页。

[12]引注同[2]。