论民事二审法官自由裁量权的规制

　　司法权威面临的最大问题是司法公信力的日渐丧失。造成司法公信力丧失的原因是多方面的，有社会公众对令人忧虑的法官素质、职业化程度的怀疑；有法官不珍惜国家和人民赋予的审判权，甚至滥用这一权力，徇私舞弊、枉法裁判；有生效裁判得不到及时有效地执行和兑现的“执行难”现象的普遍存在；有因审级制度的缺陷造成的二审法院对一审法院自由裁量范围内的判决的随意改判……设置二审程序的初衷在于纠正一审错误。二审针对一审裁判给予改判，在制度设置上本无可厚非。但审判实务经验表明，在客观上，由一审法官的自由裁量权未被充分尊重引起的不必要的二审改判会在不同程度上降低当事人和社会公众对一审法院的认同度，影响一审法院的司法权威和裁判公信力。而二审的改判有的的确是值得商榷的，甚至会是错误、不当的。因此，有必要界定民事二审改判的范围，对民事二审法官的自由裁量权作一定程度的限制。

　　一、问题的提出：以二审改判的三则案例切入

　　[案例一] 2009年夏日的一天，某村的村民李某与张某因灌溉用水发生争执。在争执中，张某将李某的头部打伤。经鉴定，李某的伤构成九级伤残。李某起诉，要求张某赔偿医疗费、护理费、交通费、精神损害抚慰金等费用。一审法院判决张某赔偿李某精神损害抚慰金4000元。李某不服，以一审法院裁决的精神损害抚慰金数额过低为由提起上诉。二审法院改判由张某赔偿李某精神损害抚慰金5500元。

　　[案例二]2010年11月13日晚上10时许，赵某酒后驾驶两轮摩托车与周某驾驶的中型自卸货车相撞，造成赵某当场死亡、两车受损的交通事故。经交警部门认定，赵某负事故主要责任，周某负次要责任。一审法院判决周某承担40%的赔偿责任。周某不服，提起上诉，认为赵某系酒后驾驶，且赵某是在超车过程中与其相撞的，其最多只有10%的责任。二审法院改判由周某承担30%的赔偿责任。

　　[案例三]2011年2月，陈某起诉，要求其子陈小某（农民，无固定收入）履行赡养义务。一审法院判决由陈小某每月给付陈某赡养费200元。陈某以一审法院判决的赡养费的金额太少为由提起上诉。二审法院改判由陈小某每月负担赡养费300元。

　　以上列举的三则案例在审判实践中是比较常见的，其共同点是，案件的改判是由于二审法官和一审法官在认识上存在差异，如案例一中基于自由心证形成的精神损害抚慰金赔偿数额的认定，案例二中法定幅度范围内赔偿责任比例的划分，案例三中法律无明确规定情形下赡养费金额的确定。（1）由于法律对改判的标准和理由规定模糊，这就无形中赋予了二审法官极大的自由决定权；只要二审法官想改判，则不难找出理由。上述三则案例中，虽然一审法官在行使自由裁量权时没有违背法律的基本原则、基本精神、价值取向以及公序良俗，裁判结果也没有显失公平，但二审法官对一审法官自由裁量权完全不尊重，直接根据自己的认知进行改判。这样的改判，对于平衡个案当事人之间的利益分配、谋求个案之合理和公正或许具有一定的积极作用。但不容忽视的是，这种不必要的改判却影响了一审法院的司法公信力，甚至导致社会公众对法院乃至整个裁判系统的尊崇心理也同样受到冲击。试想，“如果多出来的这一点‘合理’和‘公正’，要以动摇法律的严肃、稳定和权威为代价，且不足以抵消其所带来的负面后果，那么，多出来的这一点成本高昂的‘合理’和‘公正’至少是不经济的”。（2）

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、二审不当改判的缺陷及对法院司法公信力的影响：基于自由裁量的考量

　　（一）二审基于自由裁量改判的缺陷

　　1、法律依据的欠缺

　　根据民事诉讼法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百五十三条的规定，对上诉案件进行改判只有两种情形，要么是原判决适用法律错误，要么是原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足。对原判决认定事实清楚、适用法律正确的，应当判决驳回上诉，维持原判决。在一审法院认定事实清楚、适用法律正确的情况下，一审法官根据自己的认知，在自由裁量范围内作出的没有显失公平的裁判，显然不具备改判的条件。二审法院对此类案件进行改判，法律依据何在？有人认为，一审法官基于自由裁量权所作的判决虽无错误，但二审法官对其进行适当改判，是为了更好地保护当事人的合法权益。这种解释从某种角度上讲或许是合理的、正当的。然而，“改判的条件与改判的理由并不属于同一层次的概念，这种解释不构成法律层面上所要求具备的条件，只能成为道德层面上所追求的目的而已。这样的目的不能不说是良好的，但良好的目的也不能成为执法者不依法办案的理由。”（3）

　　2、改判结果正当性的缺乏

　　“两次审判比一次审判更有利于确保司法的正确性”并非一个先验的命题。二审法官与一审法官的意见分歧并不必然说明一审法官“有错”，而可能只是对法律的理解的不同。正如德国哲学解释学家伽达默尔所言，“只要人在理解，那么总是会产生不同的理解”。并且，法官自由裁量权的行使会受法官的个人经历、价值取向、思维方式、认识角度等因素的影响。当法律规定不明确、不具体或没有法律规定时，甚至在法律原则和法定幅度范围内，对同一案件不同的法官依据各自内心认为公正的尺度作出的裁判可能并不完全一致。如：对同一案件的营养费，一审法官判赔300元，二审法官可能认为应判赔500元；对同一案件的精神损害抚慰金，一审法官判赔5000元，二审法官可能认为应判赔7000元。对这些不同的裁判结果，不可能有一个客观标准衡量哪一个更公正。因而，“假如一审判决令当事人不满的因素只是法官自由裁量权的行使，而判决的结果并非畸轻畸重，就不能因此说当事人遭受了不公正的判决。自由裁量权是法律赋予法官的权利，其恰当的行使不会导致判决的错误，那么二审也就没有必要对此行使监督权，谁又能保证二审法官自由裁量权的行使就比一审高明呢？”（4）

　　（二）二审基于自由裁量的改判对司法公信力的影响

　　我国没有法治历史，法律还没有成为大多数人的信仰，人们对法院判决缺乏应有的尊重。要改变这种状况，法官就要带头尊重法院裁判。在一审认定事实清楚、适用法律正确，且裁判没有显失公平的情况下，二审法官如果仅仅因为自己与一审法官的认识不同就进行改判，本身就是对一审合法裁判的不尊重，是对一审法官自由裁量权的不尊重。这种改判就会在社会公众中起到不尊重法院裁判的示范作用，助长不尊重法院裁判的风气。其后果是，尽管法院裁判没有违法的地方，但只要裁判结果与自己的预期存在差距，公众就会按照二审法官的逻辑认为一审法官裁判不公。

　　1、裁判不公的流传：司法公信力的丧失

　　从心理学的角度看，二审法院法官水平高于一审法院法官，人们也广泛认同这一基本心理。二审法官和一审法官就同样的事实问题形成不同心证时，人们自然倾向接受二审法官的心证。二审法院对一审法院的监督是事后的，虽然一审判决未生效，但对民众而言，一审判决被撤销、被依法改判，其权威性就大打折扣了，并且一审法院法官的审案能力也会遭人质疑。其结果是，一审法院的司法权威动摇，裁判公信力降低。

　　一般来讲，一方当事人以一审法院裁判不公为由提起上诉，在二审法院维持一审裁判结果的情况下，该方当事人在一定程度上会改变对一审法官“偏袒一方”的看法，对裁判结果也会从抵制转变为接受。也就是说，二审维持一审裁判，双方当事人对裁判结果的认同度及认为裁判公正的概率要大于改判，这是毋庸置疑的。现在让我们来讨论一下，在案件改判之后，双方当事人会有怎样的反应呢？笔者认为，败诉当事人总有败坏司法公信力的强烈动机，这是因为这种行为能给败诉当事人弥补因败诉而可能失去的正面评价。具体来讲，上诉人的上诉主张在一定程度上得到二审法院的支持，声言一审法官不公正，对方采取了不正当的手段使法官偏向其一方将是一种诱人的选择。这样的说法给人这样一种信息，一审败诉的原因并不是他没道理，只是由于司法的不公正，他是权钱交易的牺牲品。同样，被上诉人也会把二审的败诉理解为对方当事人“勾兑”二审法官产生的效果，也有损二审法官的形象和声誉。也就是说，在二审改判的情况下，上诉人与被上诉人分别有声言一审法官和二审法官不公正的强烈动机。“自古衙门朝南开，有理无钱莫进来”，这种观念至今影响着人们，使人们对司法抱有偏见。特别是在如今的社会背景之下，要想办好事情就得 “托关系、走后门”已成为一种潜规则，声言法官不公正与人们对潜规则的认知正好相符，这会更加坚定人们对法官不公正的相信。

　　在特有的经济土壤、政治体制、法律传统等基本因素综合作用下孕育生成的诉讼观念，具有难以更易的特征。“厌讼”、“畏讼”、“耻讼”的诉讼观念已在我国公民的思维中根深蒂固，直到如今，这一传统的诉讼观念仍占主导地位。不到迫不得已，人们不会轻易打官司，谁成为被告，在心理上即已输了一截。这种意识也使一部分人将打官司作为惩罚对方的一种手段。不管哪一方败诉了，另一方都会在乡间邻里进行宣传。俗话说“好事不出门，坏事传千里”，当事人和人民群众对法官裁判不公的宣传和渲染，必然会引起公众对法治的怀疑，摧毁公众对法律的信仰和对法院的信任，最终导致公众丧失对法院裁判的自觉认同与尊重，后果不堪设想。

　　2、上诉中的“跟风效应”：一审裁判权威性的削弱

　　好的判决不只会定纷止争，还能起到很好的警示和教育作用，使司法向良性方向发展。相反，不恰当的判决不但不能息诉止争，还会使司法陷入恶性循环的困境。二审法院的改判在一定程度上满足了上诉人的利益诉求，其后果可能出现“一石激起千层浪”的波及作用，极有可能产生“跟风效应”，即当人们发现，二审法院在法定幅度内的自由裁量权，可以对抗并取代一审法院在法定幅度内的自由裁量权这一现象时，开始利用一、二审自由裁量权的这种冲突。当事人在明知一审法院判决并无错误、不当，也没有明显不服判心理的情况下，考虑到上诉会得到有利于自已的改判结果，可以达到更高要求和更加理想的结果，谁还会放弃上诉呢？再加上二审程序启动的随意性和诉讼成本的低廉，谁还敢保证滥用诉权和恶意诉讼的现象不发生呢？在这种情况下，即使一审裁判在事实和法律上都能经受住时间的考验，也难以达到“定纷止争，胜败皆服”的效果；加之我国上级法院对下级法院的裁判有几乎不受任何限制的否定权，这就使得一审法院裁判文书的社会公信力和权威性大打折扣。

　　三、对民事二审法官自由裁量权的规制

　　在“宜粗不宜细”、“成熟一条制定一条”的立法指导思想下，已制定出的法律存在着规范不详、弹性较大、可操作性差的问题，法律空白、法律规则之间的冲突也时有出现，这使得我们的法官实际上拥有着西方诸国法官所无法比拟的自由裁量权。（5）然而，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到界限的地方才休止。”（6）法官的民事自由裁量权也不例外，一方面我们承认法官应该具有一定的自由裁量权，以实现案件处理上的个别公正；另一方面我们又要警惕权力被滥用，损害法律的安全价值，造成更多的不公正。因此，为防止自由裁量权的异化、滥用与扩大化，也为了让司法公正与法官自由裁量权从冲突走向平衡，需要从制度和实务上对法官自由裁量权的行使进行规制。

　　（一）让自由裁量权的行使名正言顺：确立法官自由裁量权制度

　　“各种法律规范，无论是表现为法律还是表现为判例，都会不可避免的成为基本凝固的东西并落后于生活。”（7）如果法官机械地适用滞后的法律，不充分考虑案件的具体情况，所作出的裁决结果必将与社会发展脱节，损害当事人应享有的权益，伸张正义就成为了纸上谈兵。面对日益发展变化的社会生活，法律的局限性、模糊性、不周延性均表露无遗，这就在客观上要求法律赋予法官自由裁量权。而我国法官在行使自由裁量权方面存在没有立法认可的尴尬。正因为如此，依据自由裁量权作出的判决不能让当事人完全信服。所以，在自由裁量权的发展进程中，首先应赋予其立法上的肯定，明确法官享有自由裁量权。但绝对的不受任何限制的法官自由裁量权，必然会造成司法之随意性，进而膨胀为司法专横，直接损害公民、法人和其他组织乃至国家和社会公众的利益，破坏法律面前人人平等这一社会主义法制原则，破坏我国法制的统一，有损于司法机关的形象及权威，有悖于司法机关的性质和宗旨。因此，规范民事法官自由裁量权已经势在必行。（8）笔者认为，对法官的自由裁量权进行规制，可在诉讼法和一些实体法中增设必要条款，也可单独以司法解释形式，明确界定法官行使自由裁量权的前提、原则、界限和范围。同时，必须明确规定行使自由裁量权的基本原则和底线，即自由裁量权的行使必须适度，作出的判断和结论必须公正、合理，符合商业惯例、社会风俗和民事习惯，不得违反社会基本价值观念，不得损害社会公共利益。

　　（二）设定民事二审法官自由裁量权的行使边界：重塑二审改判的范围

　　二审改判的标准不单是一个法律认识问题，而且还涉及到社会后果及司法权威、尊严等诸多问题。如果上下级法院之间一团和气，从而达到一、二审都一致，那么二审就毫无意义，二审程序可能被虚置；相反，如果一、二审法院的分歧始终仅停留在诸如“一审有一审的意见，二审也有二审的观点”、“法律规定两审终审，二审没有改判才不正常”等表象性认识上，不予深入推究，则难以促进司法审判能力的提高，难以提高案件质量，最终会伤害法院裁判的公正性和权威性。因此，为了实现二审法院担负的司法纠错和统一法律适用标准的双重功能，有必要设定民事自由裁量权的行使边界。笔者认为，对二审改判进行合理限制具有现实可能性。一方面，从客观条件上看，随着民事立法的逐步完善，我国已初步形成较为完善的民事法律制度和民事诉讼制度。在普遍有法可依的情况下，一、二审法院在法律的适用方面不应存在很大的分歧。另一方面，从主观条件上看，随着我国法官职业化建设的进展，基层法院特别是中级法院法官的学历层次、职业技能已大幅度提高。在一、二审法院法官法律素养、实务经验的差距逐步缩小的情况下，二审改判的范围不应过大。

　　1、一审裁判存在瑕疵，但尚未影响最终处理结果的，二审应在补正瑕疵后予以维持。一审裁判存在如下几种情形的，应以维持一审为宜：（1）一审裁判文书在事实认定、理由阐述、适用法律方面存在某些错误疏漏，但一审裁判文书中的判决主文正确或者基本正确的；（2）一审裁判的定性部分有错误，但其定性问题纠正后，一审裁判结果仍可以维持的；（3）一审裁判有错引、漏引法条情况，但一审裁判处理结果仍可以维持的。

　　2、一审裁判中，对于一审法官基于自由裁量权作出的判项，二审法院不应轻易改判。赋予法官自由裁量权，是为了充分发挥法官在审判中的主观能动性，让法官在案件处理中凭借自己的司法经验和对法律的理解，根据案件的具体情况，在法定限度内权衡利弊，使裁判结果达到最大限度的公正、公平与合理。审判实践中，在相同的时间与空间范围内，情况大体相同的案件，由不同的法院、同一法院不同庭室的法官、甚至同一审判庭的不同法官审理，各个法官根据自己的认知，在自由裁量范围内作出的裁判，常常得出截然不同的结论。这是因为，“与一般的审判权相比，自由裁量权受到的拘束较少，现有法律规范未对其行使提供唯一的标准答案，具有一定的灵活性。”（9）因此，对一审法院依法正当行使自由裁量权作出的裁判结果，二审法院应当依法予以维持，除非出现畸轻畸重导致利益显失平衡的情形。因为法官依法行使自由裁量权形成的裁判所涉及的往往不是一般的合法性问题，而是合理性及司法权威的问题，对此类裁判一般也不宜改判，否则，法官依法行使自由裁量权便可能落空。（10）笔者认为，在民事诉讼中，尊重一审法官的自由裁量权，也完全符合民事诉讼的基本规律：从查明案件事实的方式看，较之二审进行书面审理的法官，一审法官能够亲身体察到当事人及证人在法庭上的言辞表现及情绪变化，能够体察到无法通过庭审笔录和案件证据表现出来的案件事实细节；从裁判依据来看，在一审认定事实清楚、适用法律正确，且裁判没有显失公平的情况下，改判既没有法律支持，又不可能有客观标准；从改判的后果来看，在一审认定事实清楚、适用法律正确，且裁判没有显失公平的情况下，改判会打击一审法官的自信心并助长不尊重法院裁判的风气，还可能起到鼓励上诉、上访的导向作用。因此，“自由裁量权的监督应该注意监督的程度和深度，不能以一种自由裁量权取代另一种自由裁量权。”（11）

　　3、一审裁判存在改判后的社会效果不好的，一般也不应改判。人民法院审理民事纠纷，必须考虑到审判的法律效果与社会效果，绝不能因为法院对某一案件的改判而引发或激化矛盾，导致社会不稳定因素的发生。（12）如果二审改判有利于息诉止争，有利于社会稳定，有利于审判的法律效果与社会效果的统一，就可以依照法律的规定加以改判。反之，如果二审改判不利于息诉止争，不利于社会稳定，不利于审判的法律效果与社会效果的统一，二审法院只能做好上诉人的说服、息诉工作或通过执行程序中的和解工作来解决。

　　4、一审裁判能够采用修补性改判的，不应采用颠覆性改判。对于确有错误的一审裁判，二审改判时也应当持审慎的态度。即使改判，也有修补性改判和颠覆性改判之分。二审能够采用修补性改判的，就不要采用颠覆性改判，以避免一、二审裁判结果的悬殊，诱发当事人的抵触情绪，引发不服判、不息诉、案结事不了的局面。

　　（三）对民事自由裁量权的实务控制：建立法律适用协调机制，统一裁判标准

　　法律的力量缘于权威，源自公正。无论是个案公正，还是类案公正，都有赖于法律的统一适用。在审判实践中，法律适用协调机制的缺失，容易造成上下级法院之间甚至同一法院不同法官之间各行其是的情况，容易导致法律面前人人平等的根基动摇，让法律的权威和尊严蒙羞，进而影响司法的公信力。因此，有必要建立法律适用协调机制，统一司法裁判标准。

　　1、完善上下级法院之间的法律适用协调机制。通过完善上下级法院之间的法律适用协调机制，可以保证法律适用的一致性，可以统一裁判尺度，尽最大可能地规范法官对案件的自由裁量。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，建立上级法院对下级法院法律适用标准的监督机制。在当前的民事审判工作中，有些地方的法院或法官对于同类案件的处理采取不同甚至完全相反的处理原则，引起当事人的不满，损害了法院的公信力和权威。这就非常有必要加强上级法院的监督工作，以及时对专门性的问题形成指导性意见，有效地纠正法律适用不统一的现象。第二，建立案例指导制度。我国传统上是成文法国家，不承认判例制度。但成文法本身的局限性，加之法官个体之间的差异，造成同样的争议往往在不同的法院，甚至在同一法院的不同法官之间，得不到同等的对待，破坏了法律适用的和谐统一。另外，由于不承认“先例判决”的约束力，法官在个案过程中形成的个体知识积累也无法以制度化方式普遍化，不利于充分利用有限的司法资源。通过建立案例指导制度可以明晰法官的裁判思路，统一不同法院的法律适用，增强法律的确定性和可预测性，维护法治的统一性和协调性。第三，建立改判案件通报制度。上级法院应定期对改判案件进行通报，对涉及法律适用不统一的问题进行分析，提出有针对性的参考意见并下发给辖区法院各业务庭。第四，规范案件请示制度。案件请示制度的一个主要功能就是确保法律的统一适用。但是，上级法院法官在未经听审，不完全了解案件事实的情况下，随意答复下级法院办案中的具体问题，容易形成上级法院干预下级法院办案的弊端。因此，应当改革请示汇报的内容和程序，维护审级之间的独立性，将案件请示规范化。

　　2、完善同一法院内部法律适用协调机制。法官会因知识、性格、经验的不同对同样的案件作出不同的理解和推理，如不强化法院内部的法律适用协调机制，难免会发生“同案不同判”的现象。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，建立“未雨绸缪”式的问题发现机制。要充分发挥审委会指导全院业务、统一全院裁判标准的职能。审委会通过对二审改判、发回重审案件进行评查，认真分析改判、发回重审的原因，并进行归纳总结，提出审判指导意见，对全院审判工作有示范性的案例进行发布。第二，建立各业务庭之间的审判信息传递机制。应定期召开同类法律问题的协调会议，对有关法律的适用标准进行协调与沟通，及时发现自由裁量权行使中存在的问题，以实现法院内部裁判标准的统一。第三，在局域网中建立典型案例库。应充分运用信息化设备，将典型案例录入局域网中，形成案例库，设立相应的程序搜索和实体搜索，供一线办案人员参考、借鉴，为法律统一适用提供技术支持。

　　四、结语

　　任何权力都有其运行的边界，都应该被控制在一定范围内，否则就将走向反面。笔者认为，强调对法官自由裁量权的规制，并不是要回到严格规则主义的老路上去，使法官变得消极无为，机械地适用法律，甚至成为复印法律的机器，而是为了避免自由裁量权的非正当运用，让法官恪守自由裁量权行使的边界，最终实现公平和正义。“法治所需要的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使”。（13）因此，对于目前过于宽松、模糊的二审改判标准，有必要进行合理的限制，以切实改变二审法院随意行使自由裁量权，不当进行改判的现象，从而维护人民法院的司法公信力。

　　注释

　　（1）以笔者所在的某基层法院为例，2009年至2011年，该院共有19件民事案件被二审法院改判，其中因法定原因被改判的5件，占26.3%；因非法定原因被改判的14件，占73.7%；在这73.7%的因非法定原因改判的案件中，大部分是由于二审法官与一审法官自由裁量权的冲突导致的改判。

　　（2）张科全、徐捷：《尊重一审法官的自由裁量权》，载《人民法院报》2001年5月11日第3版。

　　（3）同上注。

　　（4）王惠岭：《论终审判决权威性的维持》，载《法律适用》2003年第5期，第23页。

　　（5）周长军编：《刑事裁量权论》，中国人民公安大学出版社，2006年版，第285页。

　　（6）[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。

　　（7）上海社会科学院法学所编：《法学流派和法学家》，知识出版社，1981年版，第56页。

　　（8）周振想、林维：《略论自由裁量及判决展示和控制》，载《人民司法》2003年第1期。

　　（9）宋晓明、雷继平、林海权：《自由裁量权的行使及其规制》，载《人民法院报》 2012年5月16日第07版。

　　（10）林玉棠、刘霞：《建立有限再审制度的法律思考》，载沉德咏、曹建明主编：《中国审判监督改革研究》，人民法院出版社，2002年版，第16页。

　　（11）宋晓明、雷继平、林海权：《自由裁量权的行使及其规制》，载《人民法院报》2012年5月23日第07版。

　　（12）同注（10）。

　　（13）韦德：行政法[M].北京。中国大百科全书出版社，1997，55.