论无罪推定的涵义与刑事诉讼法的完善（上）

关键词: 无罪推定/证明责任/程序性保障/实事求是/刑事诉讼法修改

内容提要: 无罪推定在证据法上的含义在于将证明责任分配于控诉方，其诉讼法上的含义在于保障被告人的程序性权利，约束政府权力，体现司法公正。无罪推定并非基于事实或经验的推定，而是基于政治法律道德的规范原则，它与有罪推定并非同一个层面的概念，因此不存在非此即彼的关系。无罪推定既非对过去事实的总结，亦非对将来事实的判断，因此它并不违反实事求是。中国古代经籍中不乏无罪推定思想，遗憾的是未能在近现代发扬光大并形成为制度；新中国建国后无罪推定原则几经沉浮，但是 1996 年修正后的刑事诉讼法最终还是确立了无罪推定，只是在表述上与西方通行的原则略有差距，在具体制度设计方面则仍待完善。因此，当此刑事诉讼法再次修改之际，我们应当从立法上重新斟酌无罪推定之表述，从制度上彻底贯彻无罪推定之要求，以完善我刑事司法之体制，文明我刑事司法之实践。

引 言

早在 20 世纪 50 年代，学界就已经展开关于无罪推定的争论，其中有的学者明确提出应当确立无罪推定[1]）。20 世纪 80 年代，以陈光中先生为首的刑事诉讼法学家又颇有政治勇气和学术见地地提出，应当批判地继承无罪推定原则[2]（P. 49 －53）。至 1996 年，修订后的刑事诉讼法亦明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”一些学者认为，这就是中国的无罪推定。可以说，无罪推定原则的研究在中国已经积累了一定的基础，其在法解释学上的意义，也在一定程度上得到阐述。然而，由于种种原因，有关无罪推定的深层含义，仍然有待进一步探查；中国刑事诉讼法上究竟有没有确立无罪推定原则，仍然有待澄清；中国是否应当明确引入无罪推定，也还存在着一些观念上的障碍；中国应当如何利用修改刑事诉讼法的契机贯彻无罪推定原则，在立法技术上也还有待进一步的努力。

一、无罪推定的基本含义

尽管无罪推定原则在世界上很多国家都获得确立，其准确含义在学者间的认识却并不一致。笔者认为，无罪推定既包括证据法上证明责任分配的含义，也包括刑事诉讼法上正当程序要素的内涵。兹分述如下。

（一）作为举证责任分配原则的无罪推定

无论是在法学家的著作中，还是在法院的判例中，无罪推定原则最基本、最常用同时也是最为普遍承认的含义，就是其在分配举证责任方面的含义。格兰维尔威廉姆斯指出：“当人们说面对刑事控告的被告人应当被推定无罪时，它的真实含义其实就是控方应当承担证明被告人有罪的责任。”（注：Glanville Williams，The Proof of Guilt：A Study of the English Criminal Trial，2d ed．，London：Stevens ＆ Sons，p. 152（1958）．）在英美法律传统中，证明标准问题通常是依附于证明责任问题之上的。负有证明责任的一方，如果没有将相应事实证明到法律要求的程度，即视为没有履行证明责任。或者说，证明标准是证明责任制度的组成部分。在刑事诉讼中，证明有罪的标准通常是排除合理怀疑。因此，证明责任既然由控诉方承担，控诉方就应当将被告人有罪的事实证明到排除合理怀疑的程度。例如，在史蒂芬的《证据法概要》一书中，其关于无罪推定的定义就包含了证明程度的要求：“如果是否实施犯罪属于争议事实，则对该事实应当证明到排除合理怀疑的程度。承担证明被告人有罪或者实施了过错行为的责任存在于主张该事实的一方。”（注：James Fitzjames Stephen，A Digest of the Law of Evidence，second edition reprint，ST. Louis F. H. Thoma and Company，p. 115（1879）．）威格摩亦指出，就无罪推定的举证责任分配功能而言，其含义包括两个方面：一是提供证据的责任由控诉方承担；二是控诉方应当将被告人有罪的事实证明到排除合理怀疑的程度。（注：John Henry Wigmore，Evidence in Tirals at Common Law，Peter Tillers Rev．，Little，Brown and Company，Boston，Toronto，1983，Vol IX，p. 530．）

无罪推定的首要含义是指证明有罪的责任应当由控诉方承担不仅在法学家那里得到普遍承认，并且在一系列司法判例中得到确认。其中最著名的，是英国的伍尔明顿案件。英国最高司法机关上议院在该案判决中写道：

在英国刑法之网中有一条可以经常看到的金线，那就是，控诉方有义务证明被告人有罪……如果在案件结束时，就案件整体而言，对于被告人杀死被害人是否出于主观上的故意这一问题，还存在着任何合理的怀疑，这种怀疑不论是由控诉方所提出，还是由被告人所提出，都应当认为，控诉方没有完成对案件的证明，从而应当将被告人无罪释放。不论指控的内容如何以及在何处审判，被告人有罪的事实都应当由控诉方承担，这是英国普通法的一部分，而且任何试图损害这一原则的努力都不会得逞! （注：Woolmington v. DPP【1935】AC 462. 该案被告人伍尔明顿被指控开枪谋杀自己的妻子，被告人辩解说是因为枪走火，从而在法律上产生一个问题：当被告人提出一个辩解为自己的行为开脱时，究竟是被告人应当证明该事实的存在，还是控诉方应当证明被告人提出的事实不存在？审判法官认为被告人应当证明辩护事实的存在，因此，在法庭辩论结束时，法官指示陪审团说：一旦检察官证明了被害人的死亡是由于被告人的行为所造成，被告人就必须证明其行为不是谋杀。这一指示被上议院认为是错误的指示，该案被发回重审。引文内容就是上议院在判决时给出的理由。）

控诉方应当承担证明责任且应当将犯罪事实证明到排除合理怀疑程度的立场，在美国法律界亦得到反复重申。在科芬诉美国（注：Coffin v. United States，156 U. S. 432 （1895）．）、温斯普诉美国（注：In re Winship，397 U．S. 358 （1970）．）、穆雷尼诉威尔伯（注：Mullaney v. Wilbur，421 U．S. 684 （1975）．）、帕特森诉纽约（注：Patterson v. New York，432 U．S. 197 （1977）．）等一系列案件中，美国联邦最高法院均判定，控诉方应当将被告人有罪的事实证明到排除合理怀疑的程度。尤其是在著名的温斯普诉美国一案中，最高法院还指出，控诉方应当将被告人有罪的事实证明到排除合理怀疑的程度，这是美国宪法的一个组成部分。（注：In re Winship 397 U．S. 358 （1970）. 该案被告人温斯普被指控盗窃。法庭上目击证人对其予以指认，但温斯普提出了不在场的证据，证人是其母亲和他的一个姨妈，两人均证明其在盗窃案件发生时不在现场。审判法庭虽然承认，对被告人有罪的证明没有达到排除合理怀疑的程度，但是其有罪的确信达到了优势证据的标准，因此判定温斯普罪名成立。上诉法院维持了原判决，最高法院推翻了这一判决。最高法院指出，被告人有罪的证明必须达到排除合理怀疑的程度。）

既然无罪推定已经将证明责任分配给了控诉方，被告人自然无需承担证明自己无罪的责任。也就是说，按照无罪推定原则，被告人既不需要证明自己有罪，也不需要证明自己无罪。诚如威格摩所言：“无罪推定意味着被告人无需做任何事情，因而有权消极无为，而不得因此而被认定为有罪。”（注：John Henry Wigmore，Evidence，supra note 6，p. 530．）根据这一逻辑，被告人自然有权在审判中和刑事诉讼的任何阶段保持沉默，也就是享有不被强迫自证其罪的特免权。因为，如果被告人可以被强迫自证其罪，实际上就是免除或减轻了控诉方的证明责任，这无论如何都是与无罪推定原则不相吻合的。同时，既然被告人无需证明自己无罪，其保持沉默的行为，自然也不能视为其有罪的证明。被告人是否有罪，仍然有待于控诉方的证明。如果允许对被告人保持沉默的行为作出不利于被告人的推论，实际上仍然大大削弱了无罪推定原则对被告人的保护。（注：英国司法改革后的沉默权规则，允许对被告人在审判中保持沉默的行为作出不利于被告人的推论。这一规则在西方国家引起诸多讨论，原因之一就是因为它违背或至少在一定程度上削弱了对被告人的保护。例见：Gregory O’Reilly，England Limits the Right to Si-lence and Moves Towards an Inquisitorial System of Justice，85 J. Crim. L. ＆ Criminology 402（1994）．）

（二）作为正当程序构成要素的无罪推定

尽管无罪推定与证明责任分配规则及排除合理怀疑证明标准存在着密切的联系，大多数学者却认为，无罪推定与排除合理怀疑在某种意义上是相互分离且各自独立的。事实上，无罪推定除了具备证明责任分配的功能以外，还有其体现人类尊严之政治道德与法律原则方面的功能。那就是，无罪推定是对刑事被告人（包括犯罪嫌疑人）的一种程序保障。为方便起见，本文将无罪推定在这方面的意义概括为“正当程序要素”，其核心内容，是强调“未经证明有罪即应当视为无罪”。它解决的不是由谁来承担证明责任的问题，而是在未经证明有罪之前，对被告人应当如何对待的问题。

无罪推定中正当程序要素的历史渊源，比其证据法上含义的历史还要悠久。据学者考证，13 世纪布莱克顿的名言，以及古代罗马法中“除非有相反证明否则任何人均应当被推定为良善”（quilibet prae-sumitur bonus，donec probetur contrarium）的名言，均表明无罪推定的最初含义，是在强调对一个人定罪应当经过证明，因此无罪推定是法律赋予每个公民的一种武器，其对政府而言则构成一道屏障；其功能在于：每个人在未经证明有罪之前在法律上都是无辜的，因此不能被当做罪人来描述和对待。（注：Francois Quintard － Morénas，The Presumption Of Innocence In The French And Anglo － American Legal Traditions，58 Am. J. Comp. L. 107，p. 122（2010）．）早在 17、18 世纪的时候，“无罪推定”就被当作反对法官过于仓促地作出判断的有力武器。（注：Francois Quintard － Morénas，supra note 15，p. 127．）1624 年，英国下院在审理一名财政大臣的贪污案时，埃德温桑德斯爵士就提醒参与审理的人们说：“古代的规则说得好：任何人都应当被推定为无罪，除非被证明为有罪。”（注：同上，第 128 页。）贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》中曾经痛切地指出：“如果犯罪是肯定的，对他只能适用法律所规定的刑罚，而没有必要折磨他，因为，他交代与否已经无所谓了。如果犯罪是不肯定的，就不应折磨一个无辜者，因为，在法律看来，他的罪行并没有得到证实。”[3]（P. 37）这一论断也是着眼于定罪前如何对待受刑事指控之人，强调的是刑事被告人有权不被刑讯。也有论者指出，无罪推定承担着一种规范性功能，包含着任何人未经正当法律程序不得被剥夺自由的思想。（注：Note，Preventive Detention Before Trial，79 Harv. L. Rev. 1489，1501，1966．）

作为正当程序要素的无罪推定原则，在帕卡的“两个模式”的诉讼理论中得到更加全面的阐释。帕卡将刑事诉讼分为犯罪控制模式和正当程序模式两种类型。在犯罪控制模式之下，打击犯罪被当做刑事诉讼的最高目标；为尽可能有效地打击犯罪，犯罪控制模式要求诉讼当事人将效率当做 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一要务，刑事诉讼的进行就是过滤犯罪嫌疑人，决定有罪者，并对被定罪者施以刑罚。因此，犯罪控制模式的刑事诉讼，就像一条流水作业式的生产线，在每一道工序上，都会将一部分犯罪嫌疑人过滤掉，最终得出一个成功的结论。（注：Herbert L. Packer，Two Models of the Criminal Process，113 U. Pa. L. Rev. 1，pp. 9 － 11（1964）．）与之形成鲜明对照的是正当程序模式。帕卡认为，正当程序模式的刑事诉讼并不表明社会不希望打击犯罪，但是，这一模式认为，精确地打击犯罪是存在困难的，因此该模式更多地追求打击犯罪的适当性。也因此，如果说犯罪控制模式的刑事诉讼像一条流水作业式的生产线，正当程序模式的刑事诉讼则像是一个布满荆棘的障碍跑。它又像一个严格控制产品质量的工厂，因此其产品的数量大大降低。但是，所有这些都不是正当程序的核心。正当程序最表面谦虚实际上却树大根深的机制，是“法定有罪原则”（the doctrine of legal guilty）。根据这一原则，任何人都不得仅仅因为他可能有罪而被认定有罪；相反，只有在经过法定程序、由执法机关经过合法履职之后，认定其有罪，才能被确定有罪。不仅如此。正当程序还要求，即使现有的证据证明一个人确实有罪，在保护他的机制尚未获得适用之前，他也仍然不能被认定为有罪。帕卡指出，这一法定有罪原则，实际上就是我们耳熟能详的无罪推定原则的一部分：一个人在被警察部门侦查并遭到起诉之后，我们很难说这时候执法部门在事实上还认为该被告人无罪；但是，如果该被告人适当地援引法律对他所设置的所有保护，我们又很难信心满满地断言该被告人就一定会在法律上被定罪。（注：Herbert L. Packer，supra note 20，p. 13 － 17．）

无罪推定原则作为对犯罪嫌疑人和被告人的一种程序保障，其原理贯穿于刑事诉讼之始终，一体适用于审判前程序中的任何阶段。有论者指出，既然无罪推定原则是一项独立的原则，自然也就适用于刑事诉讼的所有阶段。如果将无罪推定与排除合理怀疑证明标准单独联系起来，就大大降低了这项原则的效用。（注：Joseph L. Lester，Presumed Innocent，Feared Dangerous：The Eighth Amendment’s Right To Bail，32 32 N. Ky. L. Rev. 1，p. 10（2005）．）刑事诉讼的一切人权保障机制，都可以在无罪推定原则中找到依据。例如，西方国家普遍赋予犯罪嫌疑人、被告人有获得保释的权利，就是无罪推定的逻辑结果。这是因为，既然无罪推定原则并非一项仅仅适用于审判阶段的法律原则，而是适用于诉讼的所有阶段，那么，在审判前不得将犯罪嫌疑人、被告人当做有罪的人来对待，也就是题中之义。美国联邦最高法院在一个判例中指出：“除非被告人享有获得保释的权利，否则，人类经过数个世纪才最终确立的无罪推定原则将形同虚设。”（注：Stack v. Boyle，342 U．S. 1，4 （1951）．）另一位美国大法官也说：“允许保释的司法实践，如同其在英美法系所演变的那样，不是一个为了方便法庭对被告人进行审判从而仅仅由于起诉的存在就将其予以监禁的机制。相反，该程序的精神是使被告人在被审判定罪之前处于未被羁押的状态。”（注：Stack v. Boyle，342 U．S. at 7 － 8 （Jackson，J．，concurring）．）又如，现代国家普遍确立的辩护制度，也可以基于无罪推定原则获得解释。一位从业几十年且曾经担任过辛普森案件辩护人的美国律师总结说，如果一定要为“明显有罪”的被告人辩护提供一个正当化理由的话，惟一的理由或许就是无罪推定。（注：Joseph C. Cascarelli，Presumption Of Innocence And Natural Law：Machiavelli And Aquinas，41 Am. J. Juris. 229，p. 229（1996）．）另外，赋予犯罪嫌疑人、被告人反对强迫自证其罪的权利，既是基于证明责任应当由控诉方承担的逻辑结论，也是基于正当程序的必然要求：从平等武装的角度来说，要求犯罪嫌疑人、被告人为控诉方提供反对自己的武器显然是不合情理的。最后，正当程序意义上的无罪推定也要求排除合理怀疑，但是它是通过对事实发现程序提出的特定公正要求而间接提出的要求。

（三）对无罪推定原则内涵理解的多样性

值得指出的是，现代无罪推定这一原本于法国大革命时代确立的原则，之后在世界各国已经得到普遍确立。有学者指出，无论是大陆法系还是英美法系，最开始都坚持无罪推定具有正当程序和证明责任分配两方面的含义，但是从 20 世纪开始，无罪推定原则的含义在大陆法系和英美法系走上了不同的道路；大陆法系以法国为代表，仍然坚持无罪推定原则的第二层含义，即作为犯罪嫌疑人和被告人之自由壁垒的功能；英美法系则日益趋向于认为，无罪推定与控诉方承担证明责任并将犯罪证明到排除合理怀疑的程度这一规则是同义语，除此以外并无其他含义。（注：Francois Quintard － Morénas，supra note 15，p. 107．）

的确，英美法系不断有学者否定无罪推定在正当程序方面的意义。例如，塞耶认为，无罪推定除了将证明责任分配给控诉方以外，并无其他更多意义。（注：James Bradley Thayer，The Presumption Of Innocence In Criminal Cases，6 Yale L．J，p. 185（1897）．）威格摩也说：“无罪推定”实际上只是证明责任分配的另一种表述，也就是说，它意味着控诉方应当提供证据来证明被告人有罪。（注：John Henry Wigmore，Evidence，supra note 6，p. 530．）这些说法，均表明他们认为无罪推定除了分配证明责任方面的含义之外并无其他意义。但是，据此断言大陆法系和英美法系无罪推定原则存在如此重大的差别，却为时过早。当我们考察一个国家无罪推定原则的内涵时，不能仅仅考察学者们怎样说，还要看具体制度上如何操作。只需要对英美法系刑事司法制度具备一些基本的常识，就不难得出这样的结论：英美法系刑事司法制度，既包括将证明责任分配给控诉方的内容，也包括对犯罪嫌疑人、被告人给予正当程序保障的内容。其中，反对自我归罪的特权、讯问时的律师在场权、获得律师有效帮助的权利、与不利于己的证人当庭对质的权利、申请法庭强制传唤有利于己的证人出庭作证的权利等，无不起源于而且发达于英美法系。从实施效果来看，无罪推定的原则主要体现为对犯罪嫌疑人、被告人利益的关照。从这一标准出发，英美法系的无罪推定比大陆法系的无罪推定贯彻得更加彻底。

那为什么会出现上述学者这样的看法呢？笔者认为，这主要和阐述无罪推定原则主体的学术背景有关。在大陆法系，由于没有独立的证据法典，长期以来也没有关于证据可采性的精致规则，因此无罪推定一直被当做一项刑事诉讼原则，有些国家还明文规定为一项宪法原则。因此，当学者们尤其是以刑事诉讼法和宪法学为专精的学者们在阐释无罪推定时，自然而然会将其既当做证明责任分配原则，也将其当做具有保障人权功能的正当程序原则。与之形成对照的是，英美法系从 16、17 世纪开始就逐渐发展出一套关于证据可采性的精密规则，从而形成了一批专门以证据法学为研究对象的法学家，这些法学家一直将无罪推定视为一项证据原则，致使保障人权的理念在这些学者关于无罪推定的论述中逐渐淡化。值得注意的是，在英美法系，证据法和刑事诉讼法的区别是相当明显的。刑事诉讼法是以人权保障为核心的，对发现真实的价值却较少关照。与之相反，证据规则的首要功能就是促进法庭发现真实，而基本上与人权保障无关。因此，可以说刑事诉讼法主要是以人权保障为核心的法律，证据法则是以发现真实为核心的法律。因此，作为刑事诉讼原则的无罪推定与作为证据法原则的无罪推定，必然在含义上有所区别。但是，这并不表明英美法系的所有学者都将无罪推定当做一项证据原则。如前所述，大力提倡将无罪推定视为正当程序原则的，正是赫赫有名的帕卡教授，而帕卡正是英美法系一位专精于刑事法学的学者。可见，对无罪推定原则含义的确定，造成分歧的原因并不在于大陆法系和英美法系的区分，而是学者们学术背景的不同所致。

在中国，对无罪推定原则含义的理解也是众说纷纭，但是对作为证明责任分配机制的无罪推定原则，理论界应当是普遍承认的，只不过，由于对证明责任和证明标准制度的理解不同，有的学者将“证明责任由控诉方承担”和“证明到排除合理怀疑程度”作为无罪推定原则的两个方面，有的学者将“罪疑从无”当做无罪推定原则含义的第三个方面，而本文则将上述内容均作为无罪推定原则含义的一个方面。也有学者将无罪推定原则的含义分拆成更多的方面。笔者认为，无罪推定原则既可以从证据法上分配证明责任的角度来理解，也应当从刑事诉讼法约束政府权力、保障公民权利的角度来理解。至于学者们从这两个角度又发挥出多少向度，都是可以理解的。只要不偏离基本的方向，也都有一定的可取之处。诚如一位美国学者所言，有关无罪推定原则涵义及范围的争论实际上表明，尽管支持无罪推定的价值观念早已获得普遍接受，对该原则涵义的理解却仍然是开放性的。（注：Andrew Ashworth，Four Threats To The Presumption Of Innocence，International Journal of Evidence ＆ Proof 10 （4），pp. 241 －279（2006）．）

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、无罪推定与相关概念之区分

在西方，对于无罪推定原则的理解并非全无争论。在中国，从以往关于无罪推定的讨论和争论来看，对于无罪推定的理解也仍然存在一定的误区。有些或者是对无罪推定原则曲解，有些则是对无罪推定原则的污蔑。前者乃无心之失，后者则其心可诛。不过，为了避免将学术探讨转化为道德争论，笔者将所有关于无罪推定原则的模糊认识一体对待，一并探讨。

（一）无罪推定不是一种推定

理论上一般认为，推定是由已知事实出发对未知事实所作的推论，包括基础事实、推定事实和从基础事实到推定事实之间的推论三个组成部分[4]（P. 300）。有论者认为，推定可以分为事实推定和法律推定。法律推定是基于法律规定的推定，事实推定则是基于事实和逻辑所作的推定。（注：Hodge M. Malek，Q．C．，ed．，Phipson on Evidence，sixteenth edition，London：Sweet ＆ Maxwell，p. 136（2005）．）也有论者认为，法律推定通常都是强制性的，只要基础事实确定，就必须假定推论事实存在，并且对应着相应的法律后果；而事实推定则属于任意性的，因其带有经验的成分，并非所有人在相同事实基础上都会作出同样的推论，其对法官并无拘束力，因此并非“推定”而是“推论”。（注：Paul C. Giannelli，Understanding Evidence，Mathew Bender ＆ Company，p. 54（2003）．）

法律推定又可分为“可反驳的推定”和“不可反驳的推定”。前者是指根据基础事实推断出的推定事实在有相反证据的情况下可以进行反驳的推定，包括婚生子推定、神志正常推定等；后者则是指一旦基础事实确定，则法官必须适用推论事实且不接受任何提出反驳的证据的推定，例如刑法规定 14 岁以下的未成年人不负刑事责任，就属于 14 岁以下的未成年人无刑事责任能力的不可反驳的推定。有论者指出：将推定分为可反驳的推定和不可反驳的推定完全是引人误导的，因为所谓不可反驳的推定实际上属于实体法的范畴，与证据法上承担着证明责任分配功能的推定并非同一概念，完全不能称之为推定。（注：Peter Murphy，Murphy on Evidence，seventh edition，Blackstone Press Limited，p. 580（2000）．）因此，证据法上的推定实际上仅仅是指法律上的可反驳的推定，包括例如婚生子推定、生育能力推定、死亡推定等。

从以上概念来看，无罪推定不以任何基础事实为前提；它既非基于事实的推定，亦非基于事实的推论，因此无罪推定显然不属于事实推定。这样看来，无罪推定似乎属于法律上的可反驳的推定。但是，无罪推定的特殊性在于，它是不依赖于基础事实的推定。所有证据法上的推定都是以基础实事为依据作出的推定，例如婚生子推定，必须以子女的出生系在婚姻关系存续期间这个基础事实为前提；生育能力推定以该人处于 12 岁以上 54 以下这个基础实事为前提；死亡推定以该人已经失踪达到一定期限为前提。但是，无罪推定却不是发源于特定事实的推定，而是基于特定法律政策实体法律规则。这一推定平等地适用于所有犯罪嫌疑人和被告人，无论其为现行犯还是非现行犯。对于现行犯，对于那些在犯罪现场被当场擒获的犯罪分子，同样适用无罪推定原则。而在此种情形下，说无罪推定是建立在事实基础上的推定显然是不恰当的。

另外，证据法上推定的功能，主要在于消除当事人的举证责任。根据证据法上的推定规则，一个事实如果没有被法律规定为推定，则主张该事实的当事人通常应当承担证明该事实存在的责任。而如果法律对该事实作了推定，则主张该事实的当事人实际上被免除了证明该事实存在的责任，而试图推翻该推定事实的当事人则必须承担证明责任。因此，推定规则实际上担负着转移证明责任的功能。（注：当然，推定所转移的究竟是说服责任还是提证责任，在理论上不无争论。相关探讨，看参阅易延友：《证据法的体系与精神》，北京大学出版社 2010 年版，第 302 －304 页。）但是，无罪推定并不承担这样的功能。因为，首先，对于犯罪嫌疑人和被告人而言，并不承担证明自己无罪的责任；其次，对于控诉方而言，证明责任本身就应当由其承担，不存在无罪推定转移到控诉方来承担的问题。（注：Harvard Law Review Association，The Presumption Of Innocence，9 Harv. L. Rev. 144，p. 145（1895）．）因此，无罪推定虽然名为“推定”，实际上却并非证据法上的推定。（注：在西方，也有学者认为，无罪推定也是一种证据。例如，格林利夫在其 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一部证据法教材中说：“无罪推定这一法律推定可以被陪审团认为是一种证据，是一种有利于被推定一方的证据。”塞耶对此曾有较为系统的批判。塞耶认为，将无罪推定视为证据的做法，意味着无罪推定至少应当是有一定的事实基础的。既然如此，那么无罪推定的事实基础是什么呢？是人类的天性让我们相信每个人或者说大多数人都诚实且无辜吗？是从审判的经验来看大多数被指控有罪的被告人事实上都无罪或者最终都被宣判无罪吗？对于这一问题，塞耶引证说，一位接受调查的检察官披露的统计数据表明，在他指控的犯罪中，有 20% 的人作有罪答辩，60% 的人被法庭判定有罪，只有 20%的人被法庭无罪释放。塞耶还指出，无罪推定是一个法律上的规则，是一个法律上的推定，也可以说它是法院作出的一个武断的假定。既然它是法律上的推定，就不能将其视为一种证据与其他代表对事实进行推论的证据进行比较以权衡各自的证明力；也不能将其作为一种法律与作为事实的证据进行衡量比较，因为不同种类的事物之间是无法比较的。因此，“法律上的推定不是证据”。JamesBradley Thayer，supra note 10，pp．198 － 200．）

注释:

[1]黄道：《略论刑事诉讼中的无罪推定原则》，载《法学》总第 5 期。

[2]陈光中：《应当批判地继承无罪推定原则》，载《法学研究》，1980 年第 4 期。

[3][意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风 译，北京大学出版社，2008 年版，第 37 页。

[4]易延友：《证据法的体系与精神 － － 以英美法为特别参照》，北京大学出版社 2010 年版。