浅论现行刑事诉讼瑕疵证据

摘要：瑕疵关系的界定,不仅关系到对瑕疵证据的排除与采信,而且关系到不同价值观念的选择和对不同诉讼主体权益的保护。为丰富、完善我国的刑事证据法学理论和指导司法实践,本文对瑕疵证据的概念、界定以及我国瑕疵证据的立法存在的缺陷等问题进行了有益的探讨。

关键词：瑕疵证据；刑事诉讼；补强规则；现状评析

刑事诉讼中什么样的证据可以进入诉讼程序，并被司法机关采纳，是司法证明的核心问题之一。从证据的属性上讲，只有满足法律关于证据能力所有要件的事实或者材料，才有证据的资格，可以成为定案的依据。瑕疵证据能否作为对被告人定罪量刑的依据，是刑事诉讼中最为复杂的问题之一，也是刑事程序中诉讼价值最易发生冲突的问题。正因为如此，由于法律文化传统等的不同以及特定时期控制犯罪与保障人权的需要，不同国家甚至同一国家在不同时期有关这一问题的诉讼理论和具体对策存在着许多差异。如何对待瑕疵证据的效力问题成为我国诉讼法学界和司法实践部门面临的重大课题之一。深入地探讨这一问题，对于完善诉讼立法，规范司法实践，无疑具有十分重要的意义。

一、瑕疵证据的界定

瑕疵证据一般被理解为侦查、检察、审判人员违反法律规定的权限、程序，或用其他非正当方法收集的，用以确定犯罪事实是否存在以及其他有关案件真实情况的一切事实。瑕疵证据至少具有以下两个特征：其一，实体的真实性和相关性，即瑕疵证据是客观存在的事实，反映案件真相，是不以人的意志为转移的，而且瑕疵证据与案件事实之间存在关联性，必须是同指控的犯罪事实是否发生、被指控人是否构成法定犯罪条件、罪责轻重如何等有关联的事实；其二，违法性，即该类证据在收集程序、方式上不符合法律规定或存在缺陷。[1]瑕疵证据的前一个特征使之有了合法性质，而后一个特征又使之带有非法性质。在合法与非法之间徘徊与矛盾，使得瑕疵证据成为刑事诉讼中的一种特殊的证据形式。

2010年7月，最高人民法院、最高人民检察院会同其他三个部门颁布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《办理死刑案件证据规定》，两个证据规定对刑事证据的审查判断作出了一系列新的规定，并将“瑕疵证据”和“非法证据”作了区分，并对“瑕疵证据”作了明确的列举。所谓“瑕疵证据”及其补正规则主要被确立在《办理死刑案件证据规定》之中。根据这一证据规定，法院在对物证、书证、证人证言、被告人供述、勘验检查笔录、辨认笔录的审查判断过程中，对于那些在收集过程中存在轻微违反法律程序情形的，可以将其视为“瑕疵证据”，并适用可补正的排除规则。

综上可知，瑕疵证据仅指证据收集程序轻微违法，仅侵害了被追诉人的一些程序性的权利，这种违法取证行为仅仅导致证据欠缺形式上的要件，并不改变证据的属性和本来的特征，没有侵犯其实体权利，也不会导致审判不公正。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、瑕疵证据类型

总体上看，“瑕疵证据”大都是侦查人员在制作相关证据笔录时存在技术性缺陷的证据。如笔录记录有错误、笔录遗漏了重要内容、笔录缺乏相关人员的签名等。当然，对于那些在收集证据过程中存在程序步骤、方式、时间、地点等方面违规的情况，《办理死刑案件》也将其列入“程序瑕疵”之列，以下依次对这些“瑕疵证据”作出简要的分析。[2]通过对“瑕疵证据”的分布和具体情形的考察，可以对其作出基本的分类。

1、取证程序有轻微瑕疵的言辞证据。

收集程序和方式有轻微瑕疵的言辞证据，包括笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点或者填写有误的；询问证人、被害人的地点不符合规定的；笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的或者首次讯问没有告知被询问人诉讼权利内容的；讯问人没有签名的等。

2、有瑕疵的实物证据：即便取证程序有明显违法、可能影响公正审判的，也给以补正或者作出合理解释后可以使用的可能。

据规定涉及的实物证据主要包括物证、书证，由于实物证据具有较强的客观性和稳定性，证明力强，而且不易重复取得，因此对涉嫌非法取得的实物证据采取的是有限排除的方式，除了对实物证据内容的真实性有疑问应予以排除外，对于物证、书证的取得即便明显违反法律规定，可能影响公正审判的，也给以补正或者作出合理解释后适用的可能。[3]例如，收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的；收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人（单位）签名（盖章）的；物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的；物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的等。

三、瑕疵证据产生的原因

按照程序法定原则，刑事诉讼应当依法进行，并对违反法律规定的行为予以惩处。在此理想模式下，作为诉讼推进器的证据，对其运用不应出现违法甚至非法的情形。但是刑事案件的繁杂多变导致多种矛盾纠结存在，也决定了瑕疵证据仍有一定的生存土壤。

1、严峻的司法现状导致的取证急迫性

从我国的司法现状看，一方面，刑事案件的发案率不断上升，严峻的社会治安问题迫使司法机关要尽快获取证据，快速结案，实现打击犯罪的职能；另一方面，犯罪的智能化特征越来越明显，作案手段的隐蔽性、复杂性进一步扩展，相对滞后的取证手段往往难以赶上复杂多变的犯罪步伐。[4]因此案件的日趋高发与取证手段相对滞后带来的取证不能之间的矛盾越来越突出。

2、片面追求实体公正，导致程序工具主义的价值偏差。

长期以来，我国对司法公正的理解往往局限于实体公正或者结果公正，对程序的价值观仅视为对案件真相的发现和追诉犯罪的客观需要，在“保障惩罚犯罪”的一元论目的下，否认程序本身所具有的独立价值自然顺理成章。其实，由于实体公正不能游离于程序而独立存在，实体公正最终只能通过程序公正得以实现，程序的价值也应该是多元性的。[5]因此，在固有的“重实体，轻程序”的思想支配下，“以结果论成败”的观点仍顽固盘踞在一些办案人员的脑海中，对违法取证行为往往采取容忍或者默许的态度，通过违法的程序取证就成为当然之举。

3、相关法律制度的缺失。

违法取证是长期以来形成的顽症，仅靠办案人员的职业道德显然是过于理想化的，严密的制度设置与规制才能产生制约的功效。而我国的相关法律对此规定极为粗疏，对取证程序没有严格的限定。如，对犯罪嫌疑人的讯问，法律未明确讯问的时间、地点、每次讯问持续的时间长短等，同时犯罪嫌疑人既不能沉默，也没有辩护律师在场，对其讯问时的非法行为是否存在实际上就基本依赖于办案人员是否能够获取预期的证据了。因此，在法律对何为非法取证以及对非法取证行为如何惩处的规定都极为粗疏的情形下，仅靠办案人员的职业道德自律显然是过于理想化的，严密的制度设置与规制才能产生制约的功效，缺乏操作性的立法当然不可能成为司法的楷模。

四、我国瑕疵证据运用现状及现有立法分析

（一）运用现状评析

1、检察机关对瑕疵证据的运用

检察机关整个审查起诉的过程，就是审查、判断和运用证据的过程。在审查起诉阶段的证据审查、证据运用过程中，不同程度地存在一些错误的、片面的认识和倾向，直接影响审查起诉的准确性，影响到案件的正确认定和处理，从而导致冤、假、错案的发生。

我国检察机关对侦查机关移送审查起诉的案件和自侦移送的案件的证据负有全面审查的责任，依法对侦查活动的合法性进行监督，并确保起诉质量。对于瑕疵证据，公诉部门实践中倾向于补正，做法也较为多样。对于有残缺因素的瑕疵证据，一般是直接补充；对于有违法痕迹不方便改正的，一般要求公安机关重做。[6]《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：“人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证的，可以依法退回补充侦查。”这样做的目的就是使瑕疵证据的瑕疵得到补正，从而在审判时使这类证据在审判机关能够得到认定。

2、审判机关对瑕疵证据的运用

在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《办理死刑案件证据规定》两个证据规定颁布之前，审判机关对于瑕疵证据及非法证据的审查判断标准不一，如何区分瑕疵证据与非法证据，而瑕疵证据的效力又如何，这些很大程度取决于审判人员、承办法官的个人价值判断。例如，案件中侦查讯问时有两人在场进行讯问，但讯问笔录只有一人签字，对于这种瑕疵证据，有的法官直接认可了其作为证据，并使其证明案件事实发挥作用；有的法官又根据证据的合法性要求对其予以了排除。在审判中要么将瑕疵证据等同于合法证据予以确认，要么将其看做非法证据，但又不予以绝对排除。这种状况既不利于我国刑事诉讼证据制度的健全和正当程序的完善，更不能保证“法律面前人人平等”及公平正义的实现。

3、检察机关与审判机关对瑕疵证据的运用存在着差异

由于检察机关与审判机关各自的法定职责不同，在一些习惯性做法和认识上的局限，导致在具体的刑事诉讼中对于瑕疵证据的认识，及对其补强规则的执行和遵循角度仍在客观上存在差异。如对于未明确亮明身份、二人询问或讯问时一人离开、询问和讯问笔录未向当事人宣读或未让其阅看就签字捺押等一般性程序违规应通过证据证明有无违规事实；在如何对待和使用这类案件证据的问题上，处理个别案件时，有的法官采取的是“全盘否定”的态度，而实际上可以采取“疑证疑供不用”的原则不使用违规证据定罪定案，应要求侦查机关依法重新取证，不应以个别违规证据否定案件所有证据。

要做到正确适用刑事诉讼证据规则就必须提高检察官和法官的政治素质、业务素质和整体执法水平，特别是业务素质和执法水平。要把正确适用刑事诉讼证据规则纳入到确保国家法律、法规统一正确实施的高度。努力依法做到用证据规则规范适用证据行为，指导约束具体执法，督导衡量收集、鉴别、分析、采信、确认证据的质量和水平，努力提高整个诉讼过程中的整体办案效率、办案质量、办案水平，通过正确适用证据规则努力做到办案法律效果、社会效果和政治效果的统一，在具体的刑事诉讼过程中，特别是在案件的证据问题上，应依法尽力将检法在适用证据规则上的差异缩小到最低限度。

（二）现有立法评析

两个《证据规定》首次在司法解释中对瑕疵证据的补正规则加以规范，但由于缺乏实践的经验，该规定还存在一些缺陷：

1、过于放宽补强范围和尺度，补正方式缺乏合理限定

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《办理死刑案件证据规定》实质上构成对现行刑诉法的补充，旨在夯实公安司法机关办理刑事案件的证据基础，预防和减少刑事错案的发生。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第14条关于非法取得的物证、书证“应当予以补正或者作出合理解释”规定之外，《办理死刑案件证据规定》规定了证据的分类审查与认定，包括每一种证据审查的重点、符合什么条件该证据才能被采用、证据有瑕疵如何处理、什么情况下该证据不能作为定案的根据。证据法关注证据的关联性和可采性作了非常详细的规定。该规定对于各类证据，都允许对其瑕疵进行补正或者作出合理解释，形成了大量的瑕疵证据补正与解释条款。这些条款的存在，迁就了我国司法实践中取证不规范现象较为常见的现实。但是，它可能会在较大程度上消解该规定的证据法功能。首先，它允许对“明显违反法律规定”所取得的物证、书证予以补正或解释，未将补正或解释的范围限制在轻微的程序违法。如果以严重违法方式所获得的证据都能通过“事后的补救”而取得证据资格，那么该规定还能起到对司法人员的取证行为进行规范的用吗？其次，它对于补正范围和方式未作限定，可能助长取证人员的弄虚作假行为，如倒退取证日期、虚构讯问人员人数或者见证人、提供关于讯问地点的不真实信息等。如果讯问、询问笔录上无被讯问、询问人签名，采取事后补上的方法，并不合适，如果讯问人员人数不符合法律规定，采取事后补加的做法，同样也不合适。在上述情形下，取证人员可以进行解释，但不宜予以补正。另外，对于“合理解释”，也需要做出明确的规范。

2、对于补正规则没有规定具体的补正程序

一个规则没有具体的操作程序，将成为空中楼阁。非法言词证据规则就是因为之前没有具体的操作程序，长久以来饱受诟病，由于没有规定具体的操作程序，导致实践中对非法言词证据排除的案例很少。[7]《办理死刑案件证据规定》规定了瑕疵证据的补正，并且细化到具体的证据种类。瑕疵证据补正规则的建立具有一定的现实意义，但是法律却没有规定任何与之配套的程序。如谁应该提出瑕疵证据需要补正这个问题，法官如何进行审查，谁应该承担证据存在“瑕疵”证明责任，控辩双方如何质证，如果法官同意补正，那么可以通过哪几种方式补正，最后法官该如何认定等等问题，都需要具体的法律规定，才能使瑕疵证据补正规则在实践中真正发挥作用。

结语：证据是刑事诉讼的灵魂，刑事诉讼围绕着发现犯罪、追诉犯罪、证实犯罪、惩罚犯罪而展开，而对犯罪嫌疑人、被告人的刑事追诉以及最终的定罪量刑必须建立在确实、充分的证据的基础之上，因此，如何收集证据、审查判断证据，就成为刑事诉讼中的关键性问题。[8]完善刑事证据制度，是构建科学、民主的刑事诉讼制度的重要组成部分，也是预防冤假错案、提高案件质量的重要保障。一切事物在实现其价值的过程中必须有付出，正如世界上不存在完美无缺、尽善尽美的民主制度一样，实现法治、保障人权有时也需要付出重大社会代价的，没有代价的选择是不存在的，瑕疵证据补强规则的确立也是如此。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp style="text-indent: 2em">[1]丁娟：《非法与瑕疵：证据排除的新适用》，《浙江工业大学学报》2011年第10卷第3期。

[2]樊崇义：《证据两规定是司法改革的重大成果》，《检察日报》 2010年6月2日。

[3]熊秋红：《刑事证据制度发展中的阶段性进步—刑事证据两个规定评析》，《证据科学》，2010年第18卷第5期。

[4]黄海威，朱东进：《瑕疵证据的证据能力》，《杭州商学院学报》2003年第4期。

[5]陈瑞华：《论瑕疵证据补正规则》，《法学家》2012年第2期。

[6]纵博：《刑事诉讼中瑕疵证据补正的若干操作问题研究》，《现代法学》2012年第34卷第2期。

[7]许建丽等：《论刑事瑕疵证据补正规则的完善》，《江西社会科学》2011年第9期。

[8]项谷等：《刑事证据资格合法性研究—兼论我国刑事证据规则的完善》，《政治与法律》2010年第3期。