关键词: 民事诉讼/发回重审/审判管理/发回事由
内容提要: 民诉法学界和实务界有关二审程序中的发回重审存在较大争议，该制度成为本次民诉法修改的重要议题之一。为了形成共识，对这一问题从法解释论的角度进行阐释解说尤为必要。为了限制发回重审裁量权的滥用，我国司法实践中采用程序细化与加强对审判的组织管理并行的策略。不过这种“程序”与“组织”的交织并不能真正抑制裁量权滥用，反而因剥夺当事人的程序参与权而损害审判的公信力。为调整二者的相互关系，应在审判管理的组织背景下保障审判程序的自主性，恢复当事人在程序运作中的结构性位置。
三、发回重审制度的重构
程序运作与组织管理相互交织可谓我国民事审判实践的一种社会实在。就发回重审而言，司法程序的逻辑被组织管理的逻辑遮蔽的状况及其制度后果，已引起了各级（尤其是中基层）法院法官、当事人及社会公众的普遍不满。改革势在必行。最简单的思路是“桥归桥，路归路”，按照法官独立审判、当事人参与对抗并自负其责的制度样式进行重塑，司法行政事务则从中剥离或至少在法院内阻隔开来，只起到辅助、服务、保障的作用。这就涉及如何理解当下中国法院内的审判管理这一问题。
在我国规范层面的共识远未达成而生活事实呈现高度离散化和碎片化的现状下，审判整体品质尚维持在大致能接受的水准，应当说审判管理作为媒介起到了不容低估的规训、整合作用。而我国台湾的司法改革经验表明，在将司法从行政体制中解脱出来及向人事、经费自治独立转型之前，需要经过一个较为漫长的时期，通过严训严考、裁判书送阅“指正”等措施提升司法专业水准和审判品质。[1]换言之，对于一个法治后发国家（地区）而言，要实现西方现代意义上的司法独立，非经历以“底线控制”为特征的“专业化”不可。在此意义上，目前实施的审判考核管理有利于合理调配司法资源和激励法官，提高司法效能，提升司法品质，从而为将来的司法“特殊化”和“独立化”创造条件。因此，在今后相当长时期内，我们仍不得不接受“组织管理束缚下的司法程序运作”这样一种现实。但是，如果不注意审判管理的必要限度，放任组织管理遮蔽、替代程序运作的逻辑，也会剥夺当事人的程序参与权，损害当事人及社会公众对司法审判的信赖感。两种效果相抵，未必会有正的制度收益。而以“上令下从”为特征的审判管理在本质上也与独立审判所需之判断、裁量、慎思技能相背离。仅加强组织管理而不维护审判人员的主体性与审判程序的自主性，不但不会自发地向司法独立演进，反而会形成自我繁衍强化的组织“樊笼”。
因此，在可预见的将来能否协调程序与组织的相互关系，将决定能否在中国语境下重塑司法的公信力或正当性。对此除了各地各级法院积极探索审判管理体制、机制的创新，突出和保障审判人员、审判工作的中心位置之外，还需改善程序法的规定及促进程序法解释论的发展。眼下正紧锣密鼓进行的民诉法修改正是从程序的角度调整二者相互关系的一次契机，总体思路应是将裁量权限制的重心从加强审判的组织管理向程序法规范及法解释论的强调转移。这是笔者开篇所提之民诉法修改建议的主旨所在。下文关于该方案的展开，既是对其合理性、可行性的分析论证，也为立法通过以后的操作理解作必要准备。无论是被纳入民诉法或相关司法解释还是形成民诉法学理论的通说，只要成为各级法院法官、当事人及社会公众共享及共同遵守的行为规范，都有助于减少发回重审裁量权的滥用。
就发回事由而言，首先限制并保留“事实不清，证据不足”，删去“认定事实错误”。后者基本不具有实践意义，也不符合发回重审的必需性原理，已无继续保留的必要。前者通常占发回案件总量的三分之二左右，乱发回、滥发回等现象主要系出于此。[2]从国外同样实行“事实审”之控诉审的立法例来看，似乎没有将事实未查清或证据不充足作为发回事由的例子；即便是上诉审一律实行“法律审”的美国，上诉法院直接判定事实而非发回（ｒｅｍａｎｄ）也从例外逐渐演变为常态。[3]出于诉讼经济性的考虑，对于原审未查清的事实，我国原则上也应由二审在查明的基础上自行裁判。实践中有的地方法院已作此尝试。如广东省高院就规定，因主要证据是伪造的或认定事实的主要依据发生变化（如另案裁判、仲裁裁决被撤销），二审法院应当依法改判；根据实际情况确实无法查清案件事实的，二审法院应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》分配举证责任，不得以事实不清、证据不足为由发回重审；一审判决未查明的事实，二审法院认为有必要鉴定或重新鉴定的，可以直接委托鉴定并在查明事实的基础上直接改判。[4]不过实践中也存在一审法官对事实难以查清、双方对峙激烈的案件草率作出判决，将“麻烦”向上转移的情况。如果一律禁止以“事实不清，证据不足”为由发回重审，将给这种投机行为留下可乘之机，反而会损害一审裁判的整体品质。因此，不妨规定因原审法官违反审判职责（如未履行释明义务、应予调查收集的证据未收集、未审查当事人提交的证据）导致案件主要事实不清或认定主要事实的证据不足的，可以发回重审。但作为例外，不仅要求原审法官的“卸责”行为与“事实不清，证据不足”之间有因果关系，而且仅限于主要事实未查清或关键证据未调查收集。
其次，明确因程序违法发回重审的判断标准。从比较法的视野来看，英美法系有“无害错误”原则的司法传统，即初审的裁判错误必须达到损害实体公正的程度才被撤销。[5]大陆法系一般规定只有在一审程序有重大瑕疵、需要进一步辩论审理时才发回重审。[6]所谓重大瑕疵，指的是程序违法与判决内容有因果关系，或者程序违法影响一审判决的成立。其具体内容与我国民诉法第179条所涵盖的程序违法事项类似。[7]鉴于该条规定的充分性，不妨将其列举之程序违法事项推定为与判决结果有因果关系，作为“绝对的发回重审事由”。对此当事人即使未声明不服，二审法院也得依职权认定。至于一般性程序瑕疵，除非上诉人明确提出并举证证明其影响原判决的正确性，否则不能据以发回重审。当然，由于我国第二审的“事实审”性质，如果双方当事人自愿放弃审级利益，请求二审法院直接判决，则纵使原审程序有重大瑕疵，二审法院也不得发回重审。
再次，规范因出现“新的证据”而发回的情形。放宽对举证期限的限制，用训诫、赔偿拖延诉讼产生的损失、罚款等而非证据“失权”制裁当事人逾期举证行为已成为司法实践的习惯做法，也得到了民诉法修正草案的肯定。[8]但二审从宽对待新提交的证据不等于要将此类案件都发回重审。从审判实践来看，区别的界限应在于新证据是否涉及当事人的变更、追加或诉的变更的事实。如果新证据仅与原审当事人之间的原诉讼请求范围内的事实有关，应由二审法院在查明的基础上直接改判。但如果二审法院对未经过一审的诉讼请求或未参加一审的当事人在查明的基础上直接作出判决，则有侵犯相关当事人审级利益之虞（除非征得双方当事人同意）。这也是保留“漏审漏判”、“遗漏必须参加诉讼的当事人”作为当然发回事由的根本原因。附带提及，如一审法院适用法律错误导致遗漏必须参加诉讼的当事人或审理不尽（遗漏应审理事项），也应纳入可发回的范围。[9]现行民诉法将“适用法律错误”一律排除在外，不尽合理。
对发回事由的上述调整固然能为二审法官及当事人判断应否发回提供更具体明确的标准，在此意义上促进发回重审实践的规范化，但希望藉此彻底整治乱发回、滥发回现象并不现实。究其原因，在于我国审判人员的社会化及职业化不够充分，法律规范尚未一般性的内化为他们的认知框架，加之缺乏抵御外来压力、“关系”的制度化机制，静态的、文本的规定很难产生应有的约束作用。可以想见，民诉法关于发回事由的规定再具体细致，二审法官只要想规避就一定会有大家意料之中甚至意料之外的办法。抑制司法裁量权的滥用，提高当事人的程序参与度，关键在于裁判文书的理由阐述。
裁判作为人类判断活动之一种，之所以独具确定或“终局”的效力，从外部效用看是为了帮助在观念上确立规范的秩序并进而诱导社会生活空间的秩序形成，从内在依据看则是“通过程序的正当化”及对司法判断的充分说理两种力量使然。从某种意义上可以说裁判的正当性取决于说理的正确、充分与否。“说理”或者阐明裁判理由，其意义不仅在于向外部世界公开裁判的推理过程并接受评判检验，而且审判人员在阐明或表达的过程当中反复在规范与事实之间往返穿梭，不断自我省视和证成，从而将个案的判断融入法秩序的整体格局。如果欠缺阐明裁判理由的环节，裁判是否逾越法律规范的界限、有无滥用裁量权，既缺乏过程中的自我检视，又难以从外部进行事后监督。就此而言，作为上下级法院间公函的“内部函”是无法替代的。当然，裁定书在历次裁判文书改革中均被冷落，无疑是“重实体，轻程序”观念的一个表征。要使这种在多数审判人员心目中套用文书样式即可、顶多简略陈述发回理由或附发回函的裁定书能承担起应有的制度功能，恐怕不只是由立法作出强制命令那么简单。对发回重审之裁判理由还得放在动态过程中来加以认识和把握。
裁判理由可谓发回重审制度的“脊梁”。以发回裁定为判断基点，往前看它是二审法官对上诉请求的回应及裁判推理的归纳，是其关于原审判决应否发回（是否符合发回事由）之判断的具体表达；往后看它是对原审法院重审内容、范围的界定，未被它明确撤销的原审资料、程序及判断仍然有效。发回的裁判理由围绕发回的法定事由而展开，同时应起到这种“承上启下”的作用。由此不难得出关于发回重审裁判理由之格式及内容的一般要求：首先，逐一归纳上诉人的上诉请求及其理由，凡当事人未申明不服的一审判决内容，二审不予审理及作有利或不利益的变更，但当事人申明不服的必须作出回应。其次，以发回重审的法定事由为依据，逐一分析上诉人申明不服的原判决事项，在阐明具体理由及推理过程的基础上形成撤销原判、发回重审的裁判结论。最后，指明发回后重审的内容，提高重审的集中化程度及审判效率。这样大致就能以发回重审的裁判理由为媒介，实现“上诉请求之范围”、“撤销及发回之范围”、“重审之范围”环环相扣、依次递进的逻辑关系。在相对公开、透明的程序平台上，各种参与者均能各尽其力，共同促进发回重审实践的法秩序建构。当事人的参与通过制度化的裁判回应获得了实质性的程序保障，也因此受到“自我行为、自负其责”之正当化机制的束缚；二审法官通过阐明理由、自我证成进行自我限制和自我保护，压缩了主动或被动滥用发回之裁量权的空间；法院内部的审判管理有了更确切的评析标准和更具体的评析对象，也能提高审判管理的科学合理程度。在此前提下，在普通民事案件中取消“内部函”或者合并正、副案卷且统一向当事人出示，当是题中应有之义。[10]
结 语
本文围绕发回重审这一主题展开描述和分析，但所使用的程序与组织视角似也具有方法论的意义。自恢复法制建设以来，民诉法学研究取得了长足的进步，但始终没有真正突破比较借鉴、立法本位的窠臼。这种研究方法不仅难以体察、回应流变不居而充满张力的司法日常实践，也导致比较法分析停留在对外国立法例的引用概述、对外国理论主张的转载复述的较浅层次。研究视野的局限和学术想象力的匮乏，短期来看不能为立法修改完善提供充分有力的理论支持，长期来看则无法扭转民诉法学不断边缘化的颓势，无法迎来学科的振兴繁荣。民诉法学既不像实体法学科那样能够承续西方成熟的法解释学传统和规范体系，也不像刑诉法学那样可以依托宪政、人权的宏大话语又受到具有眼球效应的“冤假错案”的不断刺激。审判程序只有置于我国法院这一特殊组织背景下才能被恰当地理解和识别，也可谓我国民诉法学研究最独特也最困难之处。因此，如果不彻底实现研究范式的转型，不贯通程序与组织之间的隔阂，不“接地气”，民诉法学就始终像“无脚的鸟”一样悬浮在半空中。本文可视作此方向上的一个粗浅尝试，期望能对本次民诉法修改乃至民诉法学的发展推进有所启示。
注释:
[1]根据苏永钦教授的研究，我国台湾地区司法改革自1940年代末起先后经历了专业化、特殊化、独立化及社会化四个阶段，其中 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一阶段直至1979年才结束。参见苏永钦：《反思台湾司法改革的经验》，“司法改革与法制发展”研讨会会议论文，2001年1月11－12日，香港大学法律学院。
[2]参见高艳华：《民商事二审案件发回重审情况分析》，《人民司法》2007年第2期；海南省第二中级人民法院研究室：《关于2009年二审改判、发回重审的民商事、行政案件质量评查情况的通报》，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｈｉｃｏｕｒｔ．ｇｏｖ．ｃｎ／ｔｈｅｏｒｙ／ａｒｔｉｌｃｅ＿ｌｉｓｔ．ａｓｐ？ｉｄ＝5581，2011年8月28日最后访问；上海市 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一中级人民法院课题组：《发回重审的制度建构及其运作机制的完善（上）》，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｈｉｃｏｕｒｔ．ｇｏｖ．ｃｎ／ｈｏｍｅｐａｇｅ／ｓｈｏｗ3＿ｃｏｎｔｅｎｔ．ａｓｐ？ｉｄ＝15330，2011年8月28日最后访问。
[3]Ｓｅｅ Ｊｏｈｎ Ｃ．Ｇｏｄｂｏｌｄ，Ｆａｃｔ Ｆｉｎｄｉｎｇ ｂｙ Ａｐｐｅｌｌａｔｅ Ｃｏｕｒｔｓ－Ａｎ Ａｖａｉｌａｂｌｅ ａｎｄ Ａｐｐｒｏｐｒｉａｔｅ Ｐｏｗｅｒ，12ＣｕｍｂｅｒｌａｎｄＬａｗ Ｒｅｖｉｅｗ 376－378（1982）；Ｄｅｂｒａ Ｌｙｎ Ｂａｓｓｅｔｔ，“Ｉ Ｌｏｓｔ ａｔ Ｔｒｉａｌ－Ｉｎ ｔｈｅ Ｃｏｕｒｔ ｏｆ Ａｐｐｅａｌｓ！”：Ｔｈｅ ＥｘｐａｎｄｉｎｇＰｏｗｅｒ ｏｆ ｔｈｅ Ｆｅｄｅｒａｌ Ａｐｐｅｌｌａｔｅ Ｃｏｕｒｔｓ ｔｏ Ｒｅｅｘａｍｉｎｅ Ｆａｃｔｓ，38Ｈｏｕｓｔｏｎ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ 1130（2002）．
[4] 参见《关于印发〈广东省高级人民法院关于民事案件改判和发回重审若干问题的指导意见（试行）〉的通知》（粤高法发〔2008〕48号）。
[5]Ｔｈｅ Ｈａｒｍｌｅｓｓ Ｅｒｒｏｒ Ｒｕｌｅ Ｒｅｖｉｅｗｅｄ，47Ｃｏｌｕｍｂｉａ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ 450（1947）．
[6]参见〔德〕罗森贝克等：《德国民事诉讼法》下册，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第1074页以下；陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台湾三民书局股份有限公司1996年版，第734页以下。
[7]包括原审未开庭、未质证、未经传唤缺席判决、应参加诉讼的当事人未参加、无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼、法院应当调查收集证据而未调查收集、据以作出原裁判的法律文书被撤销或变更、原裁判遗漏或超出诉讼请求、审判组织的组成不合法、应当回避的审判人员未回避、审判人员在审理该案件时有“贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判”行为等等。
[8] 参见十一届全国人大常委会第二十三次会议审议的《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》第10条的内容。
[9]如“重庆某某建设工程有限公司与童某等其他民事纠纷上诉案”（〔2010〕渝一中法民终字第1024号）中，二审法院对法律关系的认定不同于一审，认为本案存在两个关系，一审误判为一个，导致错列原告为被告、遗漏必要共同诉讼人，并以此为由发回重审。
[10]在社会转型时期，不乏牵涉复杂而敏感的政治社会问题的“难办案件”。对此似应在程序上作区别对待。将这类极难实现“案结事了”的案件与普通案件置于同一程序框架下处理，只会削弱本就脆弱的司法公信力。至于如何区分普通案件和“难办案件”，是一个需待另外讨论的重大课题。
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